CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Radicación: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Asunto: Acción de tutela - aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto respecto a la sentencia del 3 de mayo de 2024, a través de la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela sub examine.

Al respecto, debo mencionar que estoy de acuerdo con la decisión de declarar improcedente el depreco constitucional interpuesto por Luis Aureliano Borda Rodríguez, ya que considero que en el presente caso no se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad. Sin embargo, estimo pertinente aclarar mi voto, ya que la sentencia no se refirió a todos los argumentos que fueron planteados por la parte actora en su escrito introductorio.

En ese sentido, se observa que Borda Rodríguez cuestionó que (i) se hizo un análisis incorrecto frente al cálculo de la hora base de liquidación; (ii) se interpretó de forma inconstitucional el Decreto 121 de 1998 y la Ley 2334 de 1977; (iii) se omitió que el Consejo de Estado ha establecido que los regímenes especiales no pueden imponer jornadas de trabajo superiores a 44 horas semanales;

(iv) se trasgredió el principio de congruencia; y (v) se cometió un error al condenarlo en costas. Al estudiar el caso concreto, el fallo del 3 de mayo de 2024 de esta Subsección se limitó a afirmar que no analizaría los cargos formulados por Borda Rodríguez, pues estos podían discutirse a través del recurso extraordinario de revisión, el cual es idóneo para criticar la ausencia de congruencia en las decisiones judiciales, 2 Aclaración de voto Radicación: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro además, explicó que lo relativo a la condena en costas no cumplía con la condición de relevancia constitucional1.

En tal medida, es evidente que las censuras dirigidas en contra de los fundamentos de las decisiones proferidas por los despachos judiciales denunciados fueron desestimadas por falta de subsidiariedad, como si todas se fundaran en la incongruencia, cuando, en realidad, la mayoría se centraba en el análisis e interpretación normativa y jurisprudencial que hicieron las referidas autoridades.

Por lo anterior, en mi concepto, esta Subsección omitió argumentos sobre los cuales tenía que haberse pronunciado. Ahora bien, al estudiar la sentencia del tribunal de segunda instancia se observa que en esta se analizaron las mismas quejas que pretende discutir el accionante en su tutela, como se observa en la transcripción textual que sigue: “No obstante lo anterior, el Decreto 1042 de 1978 exceptúa de su ámbito de aplicación, entre otros, a los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil - hoy UAE AERONÁUTICA CIVIL - (literal f del artículo 104).

En efecto, tal y como se vio en el marco normativo y jurisprudencial antes referido, el Decreto Ley 121 de 198817 estableció dentro del sector de servicios técnicos aeronáuticos el empleo bombero aeronáutico (artículo 4), frente al cual fijó una jornada diaria de ocho (8) horas (artículo 11), que siguiendo la orientación fijada por el Consejo de Estado en el concepto de 15 de julio de 2011, con ponencia del Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, se encuentra justificada, en la medida que el sector aeronáutico presenta una naturaleza especial, dadas las condiciones excepcionales que se deben tener para su ejercicio, al estar de por medio la vida e integridad no sólo de las personas que hacen uso de este medio de transporte, sino de la comunidad en general.

(…) En esa medida, no resulta de recibo lo señalado por los recurrentes, en el sentido de que el Decreto Ley 121 de 1988 señala el horario de trabajo diario de los empleados excluidos del Decreto 1042 de 1978, más no regula su jornada de trabajo, pues aquel dispone el tiempo durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido asignadas por la constitución, la ley o el reglamento, más no realiza una distribución de la jornada laboral en los días, semanas o meses, según las necesidades de cada entidad, en cuyo caso se estaría en presencia de un horario de trabajo.

Fuerza concluir entonces, que el Decreto 1042 de 1978 no resulta aplicable al sub lite y por ello es improcedente la liquidación del trabajo realizado por los demandantes en jornada extraordinaria, nocturna y en días de descanso obligatorio, teniendo en cuenta una jornada de 190 horas mensuales, como se solicitó en el libelo introductorio.

(…) Por lo tanto, aun cuando la parte apelante sugiere que en esta instancia se podría analizar la procedencia de la reliquidación del trabajo suplementario 1 A folios 8-10 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 21, con certificado 16CF90BA2B184DA8 49A177816D25F11B 15131F24BA85BF60 00B962DCC932BF96. 3 Aclaración de voto Radicación: 11001-03-15-000-2024-01311-00 Accionante: Luis Aureliano Borda Rodríguez Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro empleando el factor 208 o 173 para determinar el valor de la hora básica, con fundamento en los principios de congruencia y justicia rogada que rigen la jurisdicción contenciosa administrativa, dicho planteamiento escapa al estudio de esta instancia, en la medida que no fue una cuestión alegada en la demanda, y la interposición del recurso de apelación no es una oportunidad para ampliar el concepto de violación o introducir nuevos cargos de nulidad contra los actos demandados”2.

De conformidad con lo anterior, se advierte que los cargos que no fueron revisados en el fallo de mayo del año en curso buscan reabrir un debate zanjado por el juez natural, como si la tutela se tratara de una instancia adicional o de un juicio de corrección, por lo que no se satisface el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, también resultan improcedentes, sin embargo, sobre ellos, el proyecto guarda silencio.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado 2 A folios 13-14 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 8B62091186988226 842F47355BEFA744 E45C8285EEF4A7C6 8BD8262AE913EFF5.