REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: EJÉRCITO NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO MILITAR. SE NIEGA EL AMPARO. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales en el marco del medio de control de reparación directa con ocasión de la providencia que declaró probada la falla del servicio por la muerte de un civil, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo; sin embargo, se negará el amparo invocado, pues no se demostraron los defectos invocados.
La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por el Ejército Nacional, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, para la protección de su derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, presuntamente vulnerado con ocasión de la providencia proferida el 25 de enero de 2024 por dicha autoridad judicial.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción1 la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 2 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 12:45 pm, unos miembros del Ejército Nacional ingresaron vestidos de civil a un local conocido como “paradero Guatavita” de la empresa Cointrasur, ubicado en la vereda Tuluní del municipio de 1 La demanda de la referencia fue presentada el 18 de abril de 2024. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela Chaparral (Tolima), y abrieron fuego en contra de quienes estaban presentes, lo cual ocasionó la muerte del señor Eder Alexander Portillo Morales. 2) Con ocasión de lo anterior, los familiares de la víctima presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara responsables de los perjuicios causados por la muerte violenta del señor Portillo Morales. 3) El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué2, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, debido a que no se acreditó que los militares que participaron en la misión operativa hubieren incurrido en un actuar omisivo o desproporcionado, por el contrario, se encontraba acreditada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima pues, fue el señor Portillo Morales quien se expuso al riesgo por incursionar en el grupo guerrillero. 4) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que no se encontraba plenamente demostrada la causal eximente de responsabilidad, debido a que el juzgado dio valor a la versión de dos desmovilizados y una mesera que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, con lo cual desconoció las leyes y la jurisprudencia que ordenan y obligan al juzgador a evaluar los hechos y causas y no los antecedentes ajenos no comprobados. 5) En sentencia de 25 de enero de 20243, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró que se encontraba probada la falla del servicio del Ejército Nacional, por cuanto efectuó una misión táctica sin el cumplimiento de los protocolos establecidos para ello; además, porque no se acreditó que la víctima era un guerrillero de las FARC. 2.
El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental del debido proceso con ocasión del fallo proferido el 25 de enero de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo. 2 Proceso con radicación 73001-33-33-009-2013-00907-00/01. 3 Decisión que fue notificada el 31 de enero de 2024. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela En cuanto al defecto fáctico, indicó que se encontraba probado en el expediente que para la fecha de los hechos los efectivos militares estaban ejecutando la Misión Táctica “Fluir”, la cual iba dirigida a neutralizar al narcoterrorista alias “carne asada”, con aproximadamente cinco narcoterroristas de las ONT FARC, entre los que se encontraba el señor Eder Alexander Portillo Morales, misión que estuvo antecedida de un minucioso estudio que atendió los lineamientos definidos en los manuales internos. Además de ello, para demostrar la militancia del señor Portillo Morales a un grupo al margen de la ley, obraban en el proceso las declaraciones de dos exguerrilleros y una amiga personal de este, los cuales dieron cuenta de su condición de guerrillero.
De igual manera, de las declaraciones rendidas por los militares y civiles presentes en el lugar de los hechos, no existe certeza de que fueron los miembros de Ejército quienes emprendieron fuego e iniciaron el intercambio de disparos. Contrario a lo que afirmó el tribunal, la operación militar se llevó a cabo por los militares dentro de los parámetros del respeto del derecho internacional humanitario, quienes se vieron obligados a acudir al empleo legítimo de las armas con el fin no solo de asegurar el éxito de la operación, sino también de salvaguardar sus vidas.
Por otra parte, señaló que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo, debido a que se presentó una evidente contradicción entre los argumentos expuestos en la decisión y el acervo probatorio obrante en el expediente. Está ampliamente probado que los hechos por los cuales perdió la vida el señor Eder Alexander Portillo Morales se dieron como consecuencia de la culpa exclusiva de la víctima.
Existen dudas acerca de si el uso de las armas de fuego por parte de los miembros del Ejército Nacional se dio como respuesta a un primer ataque de quien resultaba ser sospechoso, máxime cuando las declaraciones rendidas por varios de los militares que participaron en el operativo son coincidentes y reincidentes cuando manifiestan que para la fecha y hora de acaecimiento de los hechos les estaban disparando desde los cerros. 3.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de la siguiente súplica: 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela “Solicito se ordene al Honorable Tribunal Administrativo del Tolima profiera nuevamente sentencia teniendo en cuenta las pruebas obrante (sic) dentro del plenario, con las cuales se fundamenta la excepción de “legítima defensa” declarada por el AQUO, en consecuencia se exonere de responsabilidad a mi mandante.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI-). 4. Actuación procesal Mediante auto del 22 de abril de 2024, se admitió la demanda presentada por el Ejército Nacional; de igual manera, se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Tolima, al titular del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y a los señores Luz Enir Lugo Garzón, Gladys Morales Ospina, Alfonso Portillo Cárdenas, Niyired Portillo Lugo, Edward Alexander Portillo Lugo, Carlos Agustín Portillo Lugo, Elkin José Portillo Lugo, Juan Carlos Portillo Morales, José Edison Portillo Morales, Héctor Alfonso Portillo Morales, Lina Marcela Portillo Morales y María Ludivia Ospina de Morales, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, y se negó la medida cautelar solicitada. 5.
Actuación de las autoridades demandadas El titular del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué hizo un relato de las actuaciones que se surtieron en el proceso de reparación directa y adjuntó el link de consulta del expediente. Los terceros con interés, a través de apoderado judicial, solicitaron que se confirme la decisión objeto de la tutela, por cuanto no se acreditó la causa exclusiva de la víctima, en el entendido que el señor Eder Alexander Portillo nunca disparó contra los militares, por el contrario, recibió dos disparos por la espalda cuando se encontraba desarmado y en estado de indefensión. El Ejército Nacional pretende legitimar lo ilegal, haciendo uso de las mismas declaraciones con las cuales se le absolvió de la responsabilidad disciplinaria con el fin de que el juez declare probada la culpa exclusiva de la víctima y la legítima defensa. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se proteja el derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado con ocasión del fallo proferido el 25 de enero de 2024, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo.
Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que si bien en el proceso de acción de tutela se alegaron los defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que a partir de la lectura integral del escrito de amparo se advierte que esos reparos, en realidad, tienen relación directa con la presunta indebida valoración de las pruebas que acreditaban que el daño no era imputable al Ejército Nacional, por cuanto se encontraba configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima; por consiguiente, se procederá a realizar el análisis únicamente frente al primero de los defectos mencionados 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela pues los argumentos relacionados con el otro también constituyen un defecto fáctico, por lo que se valorarán desde esa óptica.
No sobra recordar que dicho estudio procederá, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala negará el amparo invocado, por las razones que procederán a exponerse: En primer lugar, la Sala advierte que se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada4; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó la indebida valoración de unas pruebas que presuntamente permitían tener por acreditado que el daño no era imputable a los agentes estatales, argumentos que no constituyen una reiteración de lo discutido por el juez natural de la causa.
En consecuencia, procede el análisis de fondo del defecto fáctico invocado por la parte demandante. 1) En el presente asunto la parte demandante indicó que el tribunal no advirtió que la Misión Táctica “Fluir”, la cual iba dirigida a neutralizar al narcoterrorista alias “carne asada” con aproximadamente cinco narcoterroristas de las ONT FARC, entre los que se encontraba el señor Eder Alexander Portillo Morales, estuvo antecedida de un minucioso estudio que atendió los lineamientos definidos en los manuales internos y que respetó el derecho internacional humanitario. 4 La notificación de la sentencia se surtió el 31 de enero de 2024 y la tutela se presentó el 18 de abril del presente año. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela 2) Para demostrar la militancia del señor Portillo Morales en el grupo al margen de la ley obraban en el proceso las declaraciones de dos exguerrilleros y una amiga personal de este, los cuales dieron cuenta de su condición de guerrillero. 3) De igual manera, no se tuvo en cuenta que, de las declaraciones rendidas por los militares y civiles presentes en el lugar de los hechos, se lograba advertir que no existía certeza de que fueron los miembros de Ejército quienes emprendieron fuego e iniciaron el intercambio de disparos. 4) Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada omitió valorar o lo hizo, pero defectuosamente, el material probatorio a que hace referencia la parte demandante con el cual presuntamente era posible determinar que el daño no era imputable al Ejército Nacional. 5) Pues bien, en la sentencia del 25 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de determinar si existía responsabilidad administrativa y patrimonial del Ejército Nacional en los hechos ocurridos el 2 de febrero de 2013 o, por el contrario, se configuraba alguna de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, valoró los siguientes medios de prueba: “• El Comandante del Batallón de Infantería No. 17 “José Domingo Caicedo”, ordenó la Misión Táctica No. 017/ “FLUIR”, del 1° de febrero de 2013, con el fin de realizar operaciones de acción ofensiva utilizando el método de ataques planeados mediante la maniobra de infiltración para disminuir capacidad armada y hostil del enemigo, específicamente contra Giovanni Díaz Bermúdez alias “carne asada”, cabecilla de las milicias del frente 21 de las FARC, así: (…). - Informe de los hechos del 2 de febrero de 2013, suscrito por el Comandante Pelotón Bóreas 3 BICAI No. 17, en el que consta: (…). - Formato Informe de Patrullaje del 2 de febrero de 2013, en el que consta: (…). - Informe Ejecutivo FPJ-3 del 3 de febrero de 2013, suscrito por Policía Judicial, en el que se indicó: (…). - Formato de Actuación de primer respondiente –FPJ-4 del 2 de febrero de 2013:19 en el que consta: (…). - Copia del Bosquejo Topográfico elaborado por los miembros de Policía Judicial, del cual se destaca que el cuerpo de Eder Alexander Portillo Morales 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela fue encontrado a dos (2) metros del cuerpo sin vida del señor Hugo Yovanny Díaz Bermúdez, alias "carne asada". - Reposan dentro del expediente las siguientes entrevistas rendidas ante Policía Judicial y declaraciones ante funcionario de instrucción: Entrevista-FPJ-14 de Ricardo Alex Rodríguez Galindo, soldado profesional quien afirmó: (…). - Mediante acta de Inspección a Lugares, se consignó que en el lugar de los hechos se encontraron dos (2) cuerpos sin vida, el primero de ellos fue encontrado en posición sedente en una silla, su cabeza hacía el sur y sus pies hacia el norte.
Al efectuar la inspección del cuerpo se encontró que en la cintura tenía una granada IM26, color verde y en la parte trasera de la cintura le fue encontrada un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm marca Prieto Beretta la cual contenía un proveedor metálico con quince (15) cartuchos calibre 9 mm y otro cartucho más calibre 9 mm alojado en el mecanismo de disparo, para un total de dieciséis (16) cartuchos; igualmente se le halló un celular marca Nokia color blanco con negro El segundo cuerpo fue hallado en posición de cubito lateral izquierdo, con su cabeza hacia el suroriente y sus pies hacia el noroccidente, y que se encontró en su bolsillo derecho un celular marca Nokia.
Adicionalmente, se dejó constancia que a siete (7) metros del segundo cuerpo, en dirección oriente, se halló un celular marca Nokia color gris. - Mediante Informe de Investigador de Campo, se realizó la fijación fotográfica del lugar de los hechos, en donde se observa el lugar de los hechos acordonado (IMG. 001), se observan los cuerpos sin vida de Eder Alexander Portillo Lozano y Hugo Yovanny Díaz Bermúdez (IMG. 002 a 010), su ubicación (IMG. 011 a 040) y demás hallazgos encontrados en el lugar (IMG. 041 a 060) (…). - El 04 de febrero de 2013, el Soldado Erwin Cardona Obando asistió a diligencia de ampliación y ratificación de informe, dentro de la investigación preliminar adelantada como consecuencia del fallecimiento del señor Eder Alexander Portillo Morales, en la que indicó que el día de los hechos, aproximadamente a las 10:00 horas, inició el desplazamiento con sus hombres hacia el corregimiento de Tuluní, vereda la Begonia del Municipio de Chaparral (Tol.), pues se tenía conocimiento de que allí se encontraba alias "carne asada" con otros bandidos que lo acompañaban y faltando 800 metros para llegar al lugar, se reunió con su personal y decidió que los soldados Ricardo Rodríguez Galindo y Geovanni Cortés Barreto irían al punto para verificar la información relacionada con que los bandidos estaban en el paradero la Begonia, esperando el pago de extorsiones, para lo cual le mostró a los soldados algunas fotos de alias "carne asada" con el fin de que lo reconocieran.
(…). - El día 04 de febrero de 2013, Herlinto Vargas acudió a rendir declaración juramentada dentro de la mencionada investigación preliminar. En la diligencia, el declarante manifestó que era agricultor y que el día de los hechos se encontraba en el paradero porque estaba dejando unas cargas de yuca para enviar a Chaparral, aproximadamente a las 12 del medio día (sic) y se encontraba junto a un trabajador que le ayudaba de nombre Israel Valencia. (…). 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela - Javier Aragón Ramírez fue llamado a rendir declaración juramentada dentro de la investigación preliminar adelantada, con el fin que manifestara todo cuanto le constara acerca de la presunta militancia del señor Eder Alexander Portillo Morales (q.e.p.d.) en grupos al margen de la ley, pues, el declarante indicó que era desmovilizado del frente XXI de las FARC.
(…). - Edwin Oswaldo Rivera Salas quien indicó ser desmovilizado rindió declaración juramentada dentro de la mentada investigación preliminar, con el fin que declarara todo cuanto le constara acerca de la presunta militancia del señor Eder Alexander Porillo Morales. (…). - El día 07 de febrero de 2013, Liliana Nayibe Vanegas Bermúdez fue llamada a rendir declaración juramentada sobre la presunta militancia de Eder Alexander Portillo Morales, quien aseguró que trabajaba en una cantina, que no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley y que conocía a Eder Alexander Portillo.
(…). - El 08 de febrero de 2013, el soldado profesional Kennedy González Zambrano rindió declaración juramentada dentro de la indagación preliminar y allí señaló que el día de los hechos venían en desplazamiento motorizado e iban en busca de confirmar una información, por lo que se detuvieron aproximadamente 600 u 800 metros antes del punto donde ocurrieron los hechos (paradero la Begonia) y explica que hasta allí se desplazaron dos soldados de civil con el fin de confirmar si había presencia de terroristas, mientras el resto del grupo esperaba en la parte de atrás. (…). - El 08 de febrero de 2013, el soldado profesional Hawer Rodríguez Hernández rindió declaración juramentada en la que manifestó que el día 01 de febrero de 2013 les dieron la orden de ir a confirmar una información que habían obtenido los señores del S2 del Batallón, de acuerdo con la cual, habían (sic) unos sujetos con armamento más allá del caserío el Limón, entre los que se encontraba alias "carne asada", pero explicó que ese día no se obtuvo ningún resultado por lo que regresaron en la noche.
Indicó que al día siguiente, como a las 9 o 10 de la mañana, el primero Cardona los reunió para explicarles que el Coronel había dado la orden de ir a confirmar la ubicación de alias "carne asada" pero esta vez en un punto que se llamaba la Begonia, Se les advirtió que primero debían ir dos soldados de civil a confirmar la información y que luego ingresaban el resto uniformados a realizar la operación. (…). - El 08 de febrero de 2013, el soldado profesional Segundo Alirio Moncada Fontecha rindió declaración juramentada en la que indicó que el día de los hechos se desplazó al sector de Tuluní como escolta motorizada y al llegar allí, el Comandante del grupo de asalto ordenó hacer un alto y dispuso que dos soldados vestidos de civil irían a verificar la información, mientras los otros permanecían como personal de apoyo a 800 metros del lugar.
(…). - A través del oficio No. 000753 del 21 de febrero de 2013, el Defensor del Pueblo Regional Tolima señaló, que luego de revisar la base de datos de esa Dependencia se pudo constatar, que no aparecen quejas o hechos relacionados con los ciudadanos Hugo Yovanny Díaz Bermúdez y Eder Alexander Portillo Morales. (fi. 208 C. No. III — Pruebas Parte Demandante. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela - Israel Valencia Oviedo, rindió declaración, juramentada rendida por el señor dentro de la indagación preliminar adelantada por el Comandante del Batallón de Infantería No. 17, y en ella indicó que ese día se encontraba con el señor Herlinto Vargas llevando unas cargas de yuca.
(…). Igualmente, se recepcionaron los siguientes testimonios: - LUCELLY CASTAÑEDA VALENCIA Manifestó que vive en la vereda la Begonia, corregimiento Amoyá del Municipio de Chaparral (Tol.) y que funge como presidenta de dicha vereda. Manifestó que Eder Alexander Portillo Morales y su familia vivían en la vereda Santa Rita y que ella y su familia siempre han vivido en la vereda Begonia, pero aseguró que las dos fincas quedan muy cerca y que por lo tanto, siempre han sido vecinos (min. 06:23).
(…). • Mediante el Informe Pericial realizado por el servidor de la Policía Judicial, Germán Orlando Buriticá Ramírez, en calidad de miembro de la Fiscalía General de la Nación -Grupo Balística - Sección Criminalística del C.T.I., se analizó la trayectoria de los proyectiles que impactaron en la humanidad del señor Eder Alexander Portillo Morales, en los hechos ocurridos el 02 de febrero de 201336, en las que concluyó: (…) 2.
Estudio y diagramación secuencial de trayectorias y distancias, determinando posiciones víctima y victimarios, de cada uno de los disparos que impactaran la humanidad del occiso. R/. Como lo concluye el protocolo de necropsia, la víctima recibió dos impactos de proyectil de arma de fuego, uno en la cabeza y otro en la extremidad inferior derecha, sin embargo, no es posible determinar la secuencia de disparo, es decir, cuál de los dos fue el primero; según las versiones dadas en las entrevistas no es clara la posición que asumía la víctima al momento de recibir los impactos.
(…).”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –negrillas de la Sala). 6) En esa medida, después de hacer una valoración conjunta de las pruebas, en especial de las declaraciones de los militares y civiles involucrados en los hechos, el informe pericial de Balística, las declaraciones de los exguerrilleros y la Misión Táctica no. 017 “FLUIR”, el tribunal consideró que se encontraba probada la falla del servicio, por cuanto los medios probatorios daban por acreditado que el Ejército Nacional al momento de desarrollar la misión táctica no cumplió con los protocolos establecidos, pues, omitió emplear mecanismos tendientes a salvaguardar a los civiles que se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos; además, no existía certeza de que el señor Eder Alexander Portillo perteneciera a un grupo al margen de la ley ni que hubiese disparado en contra de los militares, en los siguientes términos: “Así pues, resulta claro que el Ejército Nacional al momento de desarrollar la misión táctica No. 017/ “FLUIR”, del 1° de febrero de 2013, no cumplió con los protocolos establecidos en esta último, pues, omitió emplear 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela mecanismos tendientes a salvaguardar a los civiles que se encontraban en el lugar donde ocurrieron los hechos, desconociendo parámetros constitucionales y jurisprudenciales fijados, configurándose de esta manera una falla en el servicio imputable al Estado.
Teniendo en cuenta que el juez de primera instancia negó las pretensiones tras considerar que Eder Alexander Portillo Morales, perdió la vida en un intercambio de disparos entre miembros del Ejército Nacional y militantes de las FARC, y declaró probada la excepción de "culpa exclusiva de la víctima", al concluir que fue él quien se expuso al riesgo al incursionar en ese grupo guerrillero.
Frente a la militancia de Eder Alexander Portillo dentro de un grupo al margen de la ley, se debe indicar que a diferencia de lo establecido por el juez de instancia, para esta Sala no hay prueba suficiente que acredite tal apreciación, pues, en este caso se deben confrontar las declaraciones rendidas por quienes estuvieron presenten en el lugar de los hechos y los testigos que rindieron las declaraciones en el proceso, junto con las declaraciones de quienes indicaron ser ex miembros de las FARC.
Los testigos traídos al proceso, indicaron que Eder Portillo, se dedicaba a la agricultura, y que ayudaba al sustento de su familia. De las declaraciones rendidas por los civiles que estaban en el lugar de los hechos como son Herlinto Vargas, Israel Valencia Oviedo, Aracely Mendoza e Inés Pérez Artunduaga, se logra extraer que: i) los soldados vestidos de civil iniciaron los disparos lesionando de muerte a Eder Portillo; ii) que Eder Portillo llegó al establecimiento con posterioridad a quien se conocía como alias “Carne Asada”, iii) que tenían conocimiento que Eder Portillo era agricultor, iv) que no lo habían visto con alias Carne Asada, iv) que tenían conocimiento que al parecer estaba esperando a su compañera permanente que venía de Chaparral, y v) que Eder Portillo al momento del suceso estaba intentando hacer una llamada y en el lugar no había buena señal.
Los soldados profesionales Giovanni Cortés Barreto y Arlinson Giovanni Cortés Barreto y quienes participaron en los hechos, indicaron que quienes empezaron el fuego eran los miembros de las FARC que se encontraban en el lugar. Y Liliana Nayibe Vanegas Bermúdez, y de Javier Aragón Ramírez Y Edwin Oswaldo Rivera Salas, estos últimos aseguran ser ex miembros de las FARC, en sus declaraciones aseguraron que tenían conocimiento que Eder Portillo era miembro de las FARC y que en ocasiones fue visto con alias carne asada.
Conforme a lo expuesto, existen dudas frente a la militancia de Eder Alexander Portillo a un grupo armado al margen de la ley, pues, la única prueba que hace referencia a tal hecho son las declaraciones de unos ex miembros de las FARC, que en realidad no serían prueba suficiente para catalogar a la víctima directa en este asunto como guerrillero, esto, porque i) dentro del expediente no reposa los soportes suficientes para acreditar que quienes dicen haber pertenecido a las FARC realmente lo eran, ii) Eder Alexander Portillo no tenía orden de captura en su contra, ni tenía anotaciones o antecedentes; iii) la Misión táctica “Fluir” iba dirigida a neutralizar a alias carne asada, quien se encontraba en el paradero “Guatativa” de la vereda Begonia jurisdicción de Chaparral, sin que en ella se hiciera referencia a Eder Portillo; y iv) Eder Alexander Portillo, no fue identificado ni dentro de la misión táctica, ni al momento en que se rindió el informe de los hechos ocurridos el 2 de febrero de 2013, como guerrillero.
(…). 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela Además, tampoco existe prueba alguna de que Eder Alexander Portillo, atacó a los militares que ingresaron en el paradero “Guatativa” de la vereda Begonia jurisdicción de Chaparral, más aún, cuando no se le incautó arma alguna. (…). En consecuencia, se encuentra probada la falla en el servicio por parte de la demandada, al efectuar un procedimiento originado de una misión táctica denominada Misión Táctica No. 017 “FLUIR”, sin cumplir con los protocolos fijados para el mismo, y en la que resultó muerto Eder Alexander Portillo; por tanto, se revocará la sentencia apelada y en su lugar, se accederán a las pretensiones.”.
(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 7) Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que, contrario a lo afirmado en la acción de tutela, la autoridad judicial demandada efectivamente valoró las pruebas a que hizo referencia la parte demandante, lo cual conllevó a que, según el criterio de ese tribunal en su condición de juez de la reparación, concluyera que se encontraba probada la falla del servicio por parte del ejército Nacional, al efectuar un procedimiento originado en la Misión Táctica no. 017 “FLUIR”, sin cumplir con los protocolos fijados para ello; además, por cuanto no existía en el plenario prueba alguna que demostrara que el señor Eder Alexander Portillo era un guerrillero y que atacó a los militares que ingresaron en el paradero “Guatativa” de la vereda Begonia jurisdicción de Chaparral. 8) En consecuencia, es preciso señalar que en la valoración integral que hizo el tribunal tuvieron especial relevancia aquellos medios probatorios que demostraban que, aunque en algunas declaraciones se aseguró que el señor Eder Alexander Portillo era guerrillero de las FARC, estas no eran suficientes para lograr catalogarlo como subversivo, máxime cuando no se le incautó arma alguna y, además, se demostró que el Ejército Nacional al momento de desarrollar la misión táctica no cumplió con los protocolos tendientes a salvaguardar a los civiles que se encontraban en el lugar de los hechos. 9) Si bien la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada no valoró las pruebas o las valoró de manera inadecuada para concluir que no se encontraba probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que tales planteamientos están dirigidos a controvertir no una omisión en dicha valoración, sino el ejercicio de la autonomía con que el juez de la causa arribó a la conclusión que la parte demandante consideró vulneradora de sus derechos fundamentales, con el único fin de poner de manifiesto sus simples desavenencias e inconformidades con la decisión de instancia. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01906-00 Demandante: Ejército Nacional Acción de tutela 10) Así las cosas, contrario a lo afirmado en la tutela, el juez de la reparación sí realizó un análisis de los medios de convicción allegados al expediente, por lo cual al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en dicho asunto con el único fin de imponer su criterio o proponer una mejor solución al caso, pues dicha decisión constituye el ejercicio de la autonomía e independencia con las que cuentan los jueces de la República. 11) En consecuencia, para esta Sala no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Niégase el amparo invocado por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.