Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Demandante: HÉCTOR FABIO POLANÍA MOLANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – PRECEDENTE JUDICIAL – REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR- SOLDADO PROFESIONAL ACTIVO.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 11 de agosto de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Héctor Fabio Polanía Molano ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2020 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial, Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a que profiera nueva sentencia en la cual se confirme la sentencia de primera instancia y se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Héctor Fabio Polanía Molano prestó el servicio militar en el Ejército Nacional desde el 10 de febrero del 2000 hasta el 11 de agosto de 2001, luego se desempeñó como alumno desde el 12 de agosto de 2001 hasta el 26 de septiembre de 2001 y a partir del 1º de noviembre de 2003 se encuentra vinculado a dicha institución como soldado profesional.

Indicó que el 30 de abril de 2013 contrajo matrimonio civil con la señora Lorena Milena Maldonado Cabrera, razón por la que el 31 de julio de 2014 informó a la institución el cambio de estado civil y solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. Dicho subsidio le fue concedido el 30 de octubre de 2014 en cuantía equivalente al 20 % de la asignación básica a partir del 1° de agosto de 2014, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

Manifestó que, en sentencia de 8 de junio del 2017 1, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por lo anterior, el 26 de julio de 2018 pidió el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, solicitud fue negada mediante Oficio núm. 20183112375201 del 4 de diciembre siguiente, al considerar que en su caso el acto administrativo de reconocimiento gozaba de presunción de legalidad pues fue reconocido con base en la norma aplicable al momento de la solicitud y en ese entendido se está en presencia de una situación jurídica consolidada.

Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Polanía Molano ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo señalado en el Decreto 1794 de 2000, en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017.

Del proceso en primera instancia conoció el Juzgado 47 Administrativo de Bogotá que, en sentencia del 13 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones formuladas. Esta decisión fue apelada por la entidad demandada y la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 27 de noviembre de 2020, la revocó al estimar que el subsidio familiar le fue reconocido en vigencia de la Ley aplicable. 3.

Argumentos de la tutela El demandante manifestó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. Afirmó que lo pretendido en el proceso ordinario es el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que a la fecha en que contrajo matrimonio (30 de abril de 2013) esa norma aún se encontraba vigente para el reconocimiento de dicho subsidio para los soldados profesionales e infantes de marina. 4.

Oposiciones El magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de ponente de la decisión atacada, manifestó que no se incurrió en los defectos alegados por el actor, dado que dicha providencia no desatendió la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador para los soldados e infantes de marina, dado que al actor le fue reconocido dicho subsidio en los términos previstos por la norma vigente al momento en el que lo solicitó. Por lo anterior, concluyó que la decisión que se pretende dejar sin efecto debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía judicial dado que la providencia que se pretende dejar sin efecto se ajusta plenamente a la Constitución y a la Ley 5.

Intervenciones La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no se pronunció. 6. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante fallo del 11 de agosto de 2021, negó la acción de tutela formulada por el señor Polanía Molano, al considerar que no se incurrió en defecto sustantivo pues la negativa del tribunal en el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, en aquellos casos en los que ya ha sido reconocido dicho emolumento con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 constituye una interpretación razonable, máxime si se tiene en cuenta que el actor no cumplió lo estipulado en el numeral 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, reportar el cambio de estado civil a partir de la fecha en que cambió al Comando de la Fuerza. 7.

Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que la sentencia de primera instancia violó los principios de igualdad, seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia y, además, dejó de lado el precedente judicial en el que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia del 27 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, afirma, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera y pagara el subsidio familiar en los términos en los que, a su juicio, tenía derecho.

La Sala destaca que la parte actora invocó la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, es necesario advertir que los argumentos expresados por el actor como sustento de dichos defectos se enmarcan en la posible configuración del desconocimiento del precedente judicial, dado que la inconformidad del actor se centra en que presuntamente fueron desconocidos los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 20175 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20096.

En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o no la sentencia impugnada que negó la solicitud de amparo al considera que la sentencia del 27 de noviembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no incurrió en los defectos alegados porque se trató de una interpretación razonable.

Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 6 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que7: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 7 Sentencia T-158 de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

Caso concreto A juicio del impugnante, la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la decisión del 27 de noviembre de 2020 por desconocimiento del precedente judicial. Al respecto, se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017, que se invoca como desconocida, indicó: “La Sala debe establecer si el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia, y por tanto, si dada su naturaleza jurídica podía derogar válidamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

También debe determinar si las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado generan una desmejora salarial y prestacional a los soldados e infantes de marina profesionales, desconociendo derechos adquiridos y configurando un acto de discriminación que vulnera el principio de igualdad y la proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Expuso que: “Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.

(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática […]”.

Por lo anterior, resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”. Dicha sentencia fue objeto de solicitud de aclaración y adición, y en providencia de 8 de septiembre de 2017, se señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”.

(Negrillas y subrayado por fuera del texto) Ahora, en el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada en la sentencia del 27 de noviembre de 2020 hizo referencia al precedente citado con anterioridad y del análisis de la situación del actor, indicó: “Empero en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón que explica por qué el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia, tanto como el índice de liquidación allí previsto.

Dicha situación permaneció así, en derecho, hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, norma que se encargó de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue: (…) Visto lo anterior, la Sala advierte que la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto a favor de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas militares, impone que tal emolumento deba ser reconocido en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que se encontraba en vigor al momento en que el servidor militar genera tal prerrogativa, mientras subsista el derecho a devengarla y no medie retiro del servicio.

(…) Por ende, el Tribunal observa que, para efectos del reconocimiento y pago del subsidio familiar del personal activo de soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, dichos servidores pueden ser clasificados de acuerdo con la fecha de causación del derecho, de la siguiente manera: i. Soldados e infantes de marina que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 antes del 1º de julio de 2014, quienes mientras permanezcan en el servicio tienen derecho al reconocimiento de ese emolumento equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ii.

Soldados e infantes de marina que generen el derecho a partir del 1º de julio de 2014, quienes tienen derecho al subsidio familiar establecido por el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, en los montos y cuantías allí previstos. En el presente asunto, el señor Héctor Fabio Polanía Molano solicita el reconocimiento y pago de las sumas que considera le adeuda la entidad accionada por concepto de reajuste del subsidio familiar en los términos previsto en el art. 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que este beneficio le fue reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014 y no según lo dispuesto en la norma ya mencionada.

(…) Ahora bien descendiendo al caso concreto, según la constancia expedida el 5 de septiembre de 2018 (f. 18) por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional se tiene que el señor Héctor Fabio Polanía Molano prestó servicio militar desde el 10 de febrero de 2000 hasta el 11 de agosto de 2001, se desempeñó como soldado alumno profesional desde el 12 de agosto de 2001 hasta el 26 de septiembre de 2001 y se encuentra vinculado como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003.

De otra parte, según consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial núm. 6125296 el señor Héctor Fabio Polanía Molano contrajo matrimonio con la señora Lorena Milena Maldonado Cabrera el 30 de abril de 2013 en la Notaria Primera de Girardot. Mediante petición de fecha 31 de julio de 2014 el accionante solicitó ante el comandante del Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar, y para tal fin anexó copia del registro civil de matrimonio.

Así mismo, mediante la orden administrativa de personal núm.2170 de 30 de octubre de 2014 suscrita por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional le fue reconocido el subsidio familiar a un grupo de soldados profesionales entre los que se encuentra el accionante en un 20 % de la asignación básica a partir del 1º de agosto de 2014, de conformidad con los previsto en el Decreto 1161 de 2014.

En oficio núm. 20183112375201 del 4 de diciembre de 2018, fue negada la solicitud presentada por el accionante el 26 de julio de 2018, en la que pidió el reajuste de subsidio familiar en los términos del art. 11 del Decreto 1794 de 2000. Expuesto lo anterior, considera la Sala en el presente asunto no hay lugar a ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos solicitados por el accionante.

Debe señalarse que si bien el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 resulta aplicable a Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador los soldados e infantes de marina vinculados antes del 1º de julio de 2014 que permanezcan en servicio activo, también lo que es para su aplicación no solo influye la fecha de su vinculación como soldado profesional, pues en este grupo solo se incluyen aquellos que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse de esta prestación, aspecto que en los términos de dicha norma implica i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente y ii) “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

Conforme al material probatorio relacionado previamente, se tiene acreditado que el accionante contrajo matrimonio con la señora Lorena Milena Maldonado Cabrera el 30 de abril de 2013 en la Notaria primera de Girardot según consta en el registro civil de matrimonio indicativo serial núm. 6125296, cumpliendo así uno de los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir el de “ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente”.

Ahora, sobre el cumplimiento del requisito de “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente” debe señalar la Sala está demostrado que el 31 de julio de 2014 el accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de subsidio familiar ante el Comando de la Fuerza del Ejército Nacional para lo cual anexó copia del registro civil de matrimonio, hecho que fue corroborado por la entidad accionada en la contestación de la demanda, con lo cual debe entenderse que en esa fecha reportó el cambio de estado civil.

En virtud de lo anterior, no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito contenido en el inciso segundo del art. 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que dispone específicamente que es el soldado profesional quien debe reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza, por lo que es claro que el demandante no cumplió con la carga que le correspondía en tal sentido, en vigencia de la norma que pretende le sea aplicada, sino que puso en conocimiento de la entidad accionada tal suceso el 31 de julio de 2014, momento en el que había empezado a regir el Decreto 1161 de 2014, por lo que el subsidio familiar debió reconocerse en los términos allí previstos, tal como lo hizo la entidad accionada.

En este punto, es necesario precisar que no comparte la Sala la decisión del juez de primera instancia de acceder al reajuste del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000, por estimar que para acceder a ese derecho únicamente era necesario el cumplimiento del requisito de estar casado, pues se insiste en que el reconocimiento de tal emolumento estaba supeditado al reporte de la mutación del estado civil antes de la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Bajo este orden de ideas, la Sala concluye que la parte demandante incumplió con la carga que le correspondía de acreditar de forma plena y completa los hechos jurídicos que considera dan lugar al derecho que reclama en los términos del art. 11 del Decreto 1794 de 2004, razón por la cual se impone a esta Corporación revocar la sentencia recurrida.” De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que el análisis realizado por el tribunal demandado no configura el desconocimiento el precedente judicial citado, por el contrario, se tuvo en cuenta dicho precedente, lo que ocurrió en el caso bajo estudio es que el actor no acreditó los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concretamente, el de “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

En efecto, pese a que el actor contrajo matrimonio el 30 de abril de 2013, cuando estaba vigente el Decreto 1794 de 2000, tan solo hasta el 31 de julio de 2014 solicitó al comandante del Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar, época en la que ya se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014 y, por tanto, como lo precisó la autoridad judicial demandada, tal emolumento se regía por esta última norma.

Entonces, no le asiste razón al actor en afirmar que la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente porque, la razón que condujo al tribunal a negar las pretensiones obedeció no al desacatamiento del precedente relacionado con la controversia sino a que encontró incumplido uno de los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para reconocer el subsidio familiar en los términos allí previstos.

En este punto, la Sala comparte la decisión del a-quo en el sentido de que la aplicación e interpretación que dio el tribunal a la referida norma resulta razonable y, por ende, se descarta la configuración de los defectos alegados, toda vez que el actor debió, si pretendía la aplicación del Decreto 1794 de 2000, informarlo el cambio del estado civil de manera inmediata al comando de la fuerza para que le aplicaran la normativa vigente, como lo hizo luego de que fuera derogada por el Decreto 1161 de 2014, resulta válida la decisión de la administración. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que no se incurrió en el defecto alegado por el demandante y, por lo tanto, se impone confirmar el fallo del 11 de agosto de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 11001-03-15-000-2021-04501-01 Accionantes: Héctor Fabio Polanía Molano 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO