CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial del señor José Armando Sicuamia Barrera contra el auto de 11 de mayo de 2020, mediante el cual ese cuerpo colegiado prescindió de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 de la Ley 1437 de 211 y rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, al estimar que no cumplió con los requisitos legales exigidos; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES Trámite ante el Consejo de Estado El 27 de mayo de 2015 el señor José Armando Sicuamia Barrera a través de apoderado judicial, presentó solicitud de extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, pretendiendo se extiendan los efectos de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 con radicado 2008-00150-01 (0070-2011) con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve y tal forma, se reliquide su pensión incluyendo en su base de liquidación el factor salarial “prima de riesgo”.
Con auto de 11 de mayo de 2020, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, prescindió de la realización de la audiencia pública de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 de la ley 1437 de 2011 y, rechazó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar: “En razón a la discrepancia interpretativa entre las distintas secciones del Consejo de Estado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avoco conocimiento para unificar jurisprudencia en torno a la forma como debe ser comprendido el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en aras de garantizar la seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical.
Así las cosas, esta corporación emitió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, y fijo la siguiente interpretación: (i) el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y, (ii) los factores salariales que deben incluirse son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas las situaciones pendientes de decisión tanto en vía administrativa, como judicial De conformidad a lo previamente expuesto, esta Sala evidencia que la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor José Armando Sicuamia Barrera no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por el Consejo de Estado, en el cual se definieron las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los establecido por esta subsección en diversas providencias”.
Recurso de Reposición Con escrito de 20 de agosto de 2020 allegado por el aplicativo SAMAI, el apoderado judicial del señor José Armando Sicuamia Barrera interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, argumentando que fue pensionado con el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Además, es beneficiario del régimen especial de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, por haber ejercido actividades de alto riesgo conforme al artículo 2 ibídem y, demostró haber efectuado aportes adicionales de 8.5% sobre el factor salarial prima de riesgo.
Asegura que los empleados del Departamento Administrativo De Seguridad – DAS gozan de un régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994 y 860 de 2003, de forma que no está sujeto a la Ley 33 de 1985 y, como ese régimen especial no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.
Advierte que el régimen de transición de los servidores de alto riesgo del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS se encuentra establecido en el Decreto 1835 de 1994, derogado por el Decreto 2090 de 2003. De forma que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para las personas que se encuentren dentro del régimen de transición descrito.
Aduce, respecto a la prima de riesgo que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, consideró que sí constituye salario y que debe ser incluida según los parámetros previstos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968 puesto que allí́ se ordena incluir los salarios y primas de toda especie.
CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de súplica contra el auto de 11 de mayo de 2020, a través del cual se prescindió de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 de la Ley 1437 de 211 y rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia. Recurso que fue rechazado por improcedente con auto de 23 de mayo del 2021 y se dispuso impartir el trámite de un recurso de reposición. 2.2 Problema jurídico.
La Sala se contraerá a determinar si existen fundamentos para extender al demandante, los efectos de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, que unificó criterios en torno a la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación en la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicable para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad y en consecuencia, es plausible reponer el auto de 11 de mayo de 2020 que rechazó la extensión solicitada. 2.3.
Caso Concreto Consultada y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión (1 de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 [0070-11]), se observa que tuvo como finalidad unificar criterios en torno a la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación en la pensión del régimen especial contemplado en los Decretos Leyes 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicable para los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad; respecto del cual interpretó que ese emolumento en ese contexto, goza del carácter de factor salarial para efectos pensionales.
Ahora bien, analizada la documental obrante en el expediente, la Sala encuentra que: La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL- mediante Resolución 05179 de 7 de abril de 2000, reconoció una pensión de vejez al señor José Armando Sicuamia Barrera, equivalente al 75% del promedio de lo devengado de los últimos 5 años y 1 mes de servicios, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad como factores salariales, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con Resolución 39186 de 4 de agosto de 2006 la entidad negó la reliquidación de la prestación, por cuanto los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. Ahora, a través de la extensión de jurisprudencia, el señor Yate pretende se le extiendan los efectos de la sentencia de 1º de agosto de 2013, con el propósito de incluir además de los factores salariales reconocidos por la administración, la prima de riesgo.
Para resolver, se observa que el señor José Armando Sicuamia Barrera, prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS desde el 10 de octubre de 1974 al 30 de abril de 1999 y el último cargo desempeñado fue el de Detective Profesional, Código 207, Grado 10. Obra en el CD de antecedentes administrativos, los certificados de factores salariales devengados desde el 1º de julio de 1994 al 30 de abril de 1999 en los que se evidencia que el señor José Armando devengó la prima de riesgo, pero no efectuó aportes sobre ella.
Así las cosas del análisis integral del asunto, se advierte que la situación fáctica y jurídica de la sentencia 1º de agosto de 2013, se circunscribió a una pensión de jubilación reconocida al amparo de régimen de transición y especial, previsto en los Decretos 1835 de 1994, Decreto-ley 1047 de 1978 y 1933 de 1989, para los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y en el sub examine no existe prueba que dé cuenta de que el actor sea beneficiario de dicho régimen; sin embargo, en caso de que fuera acreedor de dicho beneficio y fuera plausible la extensión de los efectos de la sentencia 1 de agosto de 2013, esa tesis perdió vigencia, con ocasión del precedente vinculante contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Ciertamente, la tesis plasmada en la sentencia invocada para efectos de extensión, y la sentencia de 7 de diciembre de 2017 - que extendió los efectos en un caso similar-; nacieron a la vida jurídica en un momento histórico en el cual la jurisprudencia de la Corporación sobre el asunto, giraba en torno al concepto de salario devengado; sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, mutó al de cotizado, en concordancia al criterio fijado en sentencias C-258-13 y SU-230-15 de la Corte Constitucional y, unificó el criterio en la materia del régimen de transición y sentó las siguientes reglas y subreglas: “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…) Negrilla de la Sala.
En el mismo sentido, esta Sala en providencia del 14 de noviembre de 2019, rechazó por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia del 1º de agosto de 2013, con fundamento en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, y porque advirtió que sobre la prima de riesgo no se realizaron aportes. Anotó: “(…) Al respecto, es pertinente señalar que en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta corporación fijó la regla jurisprudencial referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando que únicamente serian computables aquellos factores sobre los cuales haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.
En ese sentido, la aludida sentencia de unificación indicó lo siguiente: (…) Ahora, si bien podría aducirse que tal criterio unificador no cobija al régimen especial como el del DAS, en la medida que el razonamiento ahí expuesto abordó al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas ampliamente en precedencia, el único régimen especial que estaría excluido de los criterios en ella establecido es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa.
(…) Así las cosas, considera la Sala que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).
En ese orden, se tiene que la actora no acreditó que haya cotizado sobre la prima de riesgo que pretende le sea incluida como factor liquidable para el monto pensional, pues, solo se allegó un certificado expedido por la coordinadora del grupo de tesorería de la subdirección financiera del DAS, en el cual, se hace constar que entre el periodo comprendido del 1 de enero de 2002 al 30 de diciembre de 2002, la señora Rocío Díaz Rodríguez percibió la prima de riesgo, sin que de él se pueda establecer que haya hecho los aportes al sistema de seguridad social por el tiempo que la ley exige para que le pueda ser computado.
(…) En los anteriores términos, considera la Sala que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión de la actora, pues, como se dilucidó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones (…)” Así las cosas, es incuestionable que la sentencia de unificación del 28 agosto de 2018, irradia y actualiza profundamente al precedente del 1 de agosto de 2013, la que además expresamente previó que es de obligatoria observancia para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
En esa oportunidad sentó entre las reglas que: los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Bajo los anteriores postulados, la Sala no encuentra, en el recurso interpuesto, planteamientos que permitan adoptar una decisión diferente a la propuesta en el auto a través del cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, debiendo confirmarse el auto recurrido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: No reponer el auto de 11 de mayo de 2020, mediante el cual se negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor José Armando Sicuamia Barrera, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal quinto de la providencia recurrida.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ