Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-20201) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba Asunto: Recurso extraordinario de revisión Tema: Recurso extraordinario de revisión. Causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso. Reiteración de jurisprudencia. SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La Sala resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Victoriano Valencia Córdoba en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en la cual se revocó parcialmente el fallo dictado el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda que interpuso contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).
I.
ANTECEDENTES 1.1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1. A partir de las pruebas aportadas por las partes a este trámite, las cuales se valorarán de acuerdo con las reglas probatorias establecidas en el Código General del Proceso, en adelante CGP2, y el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, identificado con el número de radicación 44001-33-40-002-2017-00275-00/013, la Sala sintetiza, a continuación, los siguientes hechos relevantes del citado trámite ordinario: 1.1.1.
La demanda 2. Victoriano Valencia Córdoba radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra CREMIL, en la que solicitó la anulación de los actos administrativos contenidos en los oficios núms. 0007908 del 22 de febrero de 2017 y 0017658 del 4 de abril siguiente, que le negaron el reajuste de su asignación de retiro. 1 Expediente digital. 2 Artículos 244 y subsiguientes del CGP. «Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia».
Artículo 246 del CGP. 3 Samai, índices 33 y 34. Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Como consecuencia de esta declaración, pidió condenar a CREMIL al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en diversas causales. 4.
La primera de estas, la indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, en cuanto al cálculo de la asignación de retiro, por tomar de manera equivocada los factores y porcentajes, con lo cual se afectó doblemente la prima de antigüedad. 5. La segunda, relacionada con la falta de aplicación del parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que se tomó el salario mínimo legal vigente (SMLV) con un incremento del 40%, pese a que la norma disponía que a los soldados que ostentaran la calidad de voluntarios, al 31 de diciembre del 2000, se les liquidaría su asignación salarial mensual con el SMLV aumentado en un 60%. 6.
Por último, la atinente a la transgresión del derecho fundamental a la igualdad dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política por falta de inclusión del subsidio familiar como una partida computable para los soldados profesionales, así como de la duodécima parte de la prima de navidad. Por tanto, reclamó que debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 20044. 1.1.2.
Contestación de la demanda 7. CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que acató el incremento del 20% previsto por el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en los términos de la hoja de servicios expedida por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Adicionalmente manifestó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 disponía la forma de liquidar la asignación de retiro, y en estos términos lo había efectuado. 8.
También refirió que no existía fundamento para incluir y liquidar la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales y el subsidio familiar, en la medida en que el Decreto ibidem dispuso los parámetros taxativos que debían considerarse para el cálculo, sin incluir estas partidas.
En consecuencia, la entidad aplicó lo dispuesto en la normativa sin hacer extensivo el reconocimiento frente a factores que el ordenamiento no previó de manera expresa, concretamente, el subsidio familiar. 9. Por consiguiente, sus actuaciones se ajustaron a la legalidad lo que impedía declarar la nulidad de los actos administrativos demandados al no estar configurados los vicios alegados en la demanda.
En gracia de discusión, precisó que debía aplicarse la excepción de prescripción trienal5. 4 Samai, índice 34, 56RECIBEMEMORIAL_201700275zip(.zip) NroActua 34, 01PrimerCuaderno.pdf, páginas 50 a 67 del archivo digital. 5 Samai, índice 34, 56RECIBEMEMORIAL_201700275zip(.zip) NroActua 34, 01PrimerCuaderno.pdf, páginas 87 a 101 del archivo digital.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3. Sentencia de primera instancia 10. El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, el 19 de marzo de 2019, profirió sentencia oral en la que decidió:
PRIMERO: INAPLICAR, por inconstitucional, el artículo 1 del Decreto 1162/2014, en consecuencia, DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos núms. 0007908 del 22 de febrero de 2016 y 0017658 del 4 de abril de 2017, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reajuste de la asignación de retiro respecto del porcentaje de liquidación del subsidio familiar al demandante, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a cancelar al señor VICTORIANO VALENCIA CÓRDOBA las diferencias que resulten del reajuste de la partida del subsidio familiar, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia, se CONDENA a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, a reconocer y pagar a favor del actor el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la partida de subsidio familiar debidamente indexadas.
TERCERO: Deníegase, las demás súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. […] 11. En sustento, indicó que el señor Victoriano Valencia Córdoba se desempeñó como soldado regular del 19 de septiembre de 1991 al 4 de diciembre de 1992, como soldado voluntario del 1 de abril de 1993 al 31 de octubre de 2003, y, por último, como soldado profesional del 1 de noviembre de 2003 al 30 de marzo de 2012.
Además de ello, refirió que daría aplicación a la tesis defendida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166, lo que le permitió concluir que la entidad demandada no aplicó en debida forma la normativa, ya que dedujo el salario mensual incrementado en un 40%, y no en un 60%, y le restó el 70% al valor final.
Sin embargo, esta situación la corrigió parcialmente CREMIL, lo que permite establecer que no resulta necesario el reconocimiento del 70% con la adición del 38.5%. 12. Adicionalmente, determinó que incluiría el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, en la medida en que la finalidad de este es contribuir al sostenimiento de los trabajadores.
Por tanto, resultaría violatorio del derecho a la igualdad que en ese beneficio prestacional no se incluyera a los soldados profesionales, como sí ocurría respecto de los oficiales y suboficiales. Así las cosas, inaplicó el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 y ordenó que CREMIL reconociera el 70% del valor de las diferencias devengadas en actividad, en aplicación de la sentencia dictada el 8 de noviembre de 20187 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, y según lo dispone el artículo 5 del Decreto ibidem. 13.
Finalmente, manifestó que negaría las pretensiones relativas a que se incluyera la prima de navidad como partida computable, porque el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no la previó para los soldados profesionales sino solo para los oficiales y los 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 3420-2015. 7 Tribunal Administrativo de la Guajira, sentencia del 8 de noviembre de 2018, exp. 44001-33-40-0022015-00318- 01.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suboficiales. Además, la hoja de servicios no evidenció que el actor hubiera percibido este concepto. 14. Con todo, declaró la prescripción respecto de los valores anteriores al 6 de febrero de 2014, bajo el entendido de que la petición se radicó ese día y mes del 2017.
Igualmente dispuso que respecto de las sumas reconocidas debían efectuarse los descuentos de ley por concepto de aportes a seguridad social integral y demás a que hubiere lugar8. 1.1.4. Recurso de apelación de la parte demandante 15. El señor Victoriano Valencia Córdoba interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revocara parcialmente el fallo del 19 de marzo de 2019, en cuanto al porcentaje de reconocimiento del subsidio familiar, el reajuste de la prima de antigüedad, la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad, y la aplicación de la prescripción trienal.
Así, de forma textual, expresó que «el motivo de inconformidad con la sentencia impugnada hace relación a los 4 reajustes solicitados en la demanda». 16. En lo relativo al subsidio familiar, aunque el Juzgado accedió a su reconocimiento, la inclusión fue ordenada de manera errónea porque se aplicó el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 sin considerar que este se expidió el 24 de junio de 2014, esto es, de forma posterior al momento en que consolidó su derecho a percibir la asignación de retiro.
Por consiguiente, esta norma no podía ser aplicada a su situación concreta y no se le debía dejar de reconocer esta partida a un soldado que percibía el subsidio familiar en actividad, equivalente al 100%, porque ello implicaba un retroceso de derechos adquiridos. 17. Seguidamente, reparó en que no se hubiera incluido la duodécima parte de la prima de navidad porque estaba comprendida en el Decreto 1794 de 2000.
También manifestó que, aunque la entidad reconoció la diferencia salarial del 20% a partir de 2017, no efectuó lo pertinente con anterioridad y pretendió alegar la prescripción a partir de la expedición del acto administrativo del 2018 que ordenó el reajuste. Así pues, omitió resolver íntegramente lo pedido en punto a la liquidación completa con los intereses y actualizaciones. 18.
En línea con lo anterior, adujo que, pese a la corrección efectuada por la entidad demandada, persistía la doble afectación de la prima de antigüedad, ya que se extraía el 70% del salario básico y a este se le adicionaba el 38.5%, en contravía de lo que disponían los precedentes relativos a la materia. De suerte que, debía aplicarse el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 de la forma en que quedó definida la liquidación de la asignación de retiro. 19.
Finalmente, expresó que la prescripción debía ser cuatrienal de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, en tanto el presidente de la República no estaba habilitado para modificar el término como lo hizo al dictar el Decreto 4433 de 20049. 8 Samai, índice 34, 56RECIBEMEMORIAL_201700275zip(.zip) NroActua 34,02SegundoCuaderno, páginas 5 a 20. 9 Samai, índice 34, 56RECIBEMEMORIAL_201700275zip(.zip) NroActua 34, 02SegundoCuaderno, páginas 41 a 50 del archivo digital.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.5. Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 20. El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2019, revocó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del señor Victoriano Valencia Córdoba, lo referente a la fórmula para liquidar la prima de antigüedad, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos, condenó a CREMIL a reajustar el pago de la asignación de retiro del demandante, a partir del 6 de febrero de 2013, en aplicación de la fórmula prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y confirmó en lo demás, la sentencia apelada.
Textualmente, resolvió: PRIMERO.- REVOCAR los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, de fecha 19 de marzo de 2019, y en su lugar DENEGAR las pretensiones de la demanda dirigida a que se incluyan en la liquidación de la asignación de retiro del actor las partidas de subsidio familiar, conforme a las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, de fecha 19 de marzo de 2019, en lo referente a la fórmula para liquidar la prima de antigüedad en la asignación de retiro, conforme a las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones […], pero únicamente en lo referente a la fórmula para liquidar la prima de antigüedad en la asignación de retiro, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil al reajuste de la asignación de retiro del señor Victoriano Valencia Córdoba, en lo referente a la fórmula para liquidar la prima de antigüedad, a partir del 06 de febrero de 2013, en ese orden, la operación matemática que deberá realizar CREMIL para obtener la asignación de retiro del demandante es la siguiente: […] QUINTO.- Confirmar en lo demás que fue objeto de apelación de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, de fecha 19 de marzo de 2019, en cuanto negó la inclusión de la prima de navidad en una duodécima parte, pero conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]. 21.
Para sustentar sus consideraciones, dispuso que aplicaría la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 201910. De este modo, indicó que CREMIL no aplicó debidamente la fórmula para liquidar la prima de antigüedad del actor a través de la Resolución núm. 7935 del 20 de marzo de 2018, porque lo correcto era tomar el 70% del 100% del salario en línea con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para luego si incrementarle la prima de antigüedad correspondiente al 38.5%.
Por consiguiente, se afectó doblemente una misma asignación en contravía de la citada norma. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16). CE-SUJ2-015-19. Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
En línea con ello, determinó que a la entidad le correspondía tomar como base el salario mínimo incrementado en un 60% tal y como lo realizó en la Resolución 7935 del 20 de marzo de 2018, en aplicación del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, por tratarse de un soldado profesional que se vinculó antes del 31 de diciembre de ese año. De ahí se extrae que debió devengar este sueldo incrementado. 23.
Adicionalmente, aclaró que el señor Victoriano Valencia Córdoba no tenía derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, porque el Decreto 4433 de 2004 no estableció este factor como una partida en tratándose de los soldados profesionales, como si lo hizo expresamente para los oficiales y suboficiales en los términos del artículo 13.1.7 ibidem.
En razón a ello, para el caso del demandante únicamente debía incluirse el salario mensual y la prima de antigüedad. Además, este aspecto quedó definido en la sentencia SUJ-015-CE-S2- 2019 del Consejo de Estado, de suerte que solo era procedente respecto de quienes causaron su derecho después de julio de 2014. 24. Dispuso que sin mayores argumentos revocaría la decisión, sin que ello implicara un atentado contra el principio de non reformatio in pejus, porque pese a que el actor era apelante único, aplicar el citado de forma absoluta significaría ordenar un reconocimiento frente al cual no se tiene derecho, ir en contra del precedente y privilegiar un interés particular del recurrente. 25.
Igualmente, expresó que el actor tampoco tenía derecho a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad ya que esta no se encontraba enlistada en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. Tampoco se evidenció, en la hoja de servicios, que el señor Victoriano Valencia Córdoba la hubiera percibido. 26. Seguidamente, precisó que como la Resolución núm. 7935 se expidió el 20 de marzo de 2018, es decir que, nació a la vida jurídica luego de que se presentó la demanda, contra esta no procedía efectuar control de legalidad.
También dispuso que operó la prescripción en el caso concreto respecto de las diferencias salariales y prestacionales generadas antes del 6 de febrero de 2013, en razón a que el derecho pretendido se hizo exigible el 30 de junio de 2012 y la reclamación administrativa se presentó el 6 de febrero de 2017, en la aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 199011. 1.2.
Recurso extraordinario de revisión 27. El señor Victoriano Valencia Córdoba radicó, el 10 de noviembre de 202012, recurso extraordinario de revisión a través de la ventanilla virtual del Sistema de Gestión Judicial, Samai. 28. Indicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra CREMIL, pasó por alto los límites de su competencia y desconoció el principio de non reformatio in pejus, en la medida en que desmejoró su situación como apelante único, según lo prevén los artículos 320 y 328 del CGP.
En particular, en razón a que esta decisión 11 Samai, índice 34, 56RECIBEMEMORIAL_201700275zip(.zip) NroActua 34,02SegundoCuaderno, páginas 182 a 208 del archivo digital. 12 En el índice 2 de Samai, obra la siguiente anotación: «Se presentó demanda por ventanilla virtual con solicitud No 653, fecha de presentación: 10/11/2020 12:10:27, anexos remitidos:4 secuencia de reparto:».
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revocó la sentencia de primera instancia que había accedido al reconocimiento del subsidio familiar en punto a la liquidación de su asignación de retiro. 29.
Manifestó que en el proceso ordinario pidió la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 4433 de 2004 para que, en su lugar, se reconociera el subsidio familiar como partida computable, en la medida en que ello procedía para los demás miembros de las fuerzas militares, salvo los soldados profesionales. 30. Expuso que su inconformidad con la sentencia de primera instancia se limitó al porcentaje de inclusión del subsidio familiar solo en un 70% de lo percibido en servicio activo, cuando debió ser con la cuantía total devengada en actividad, tal y como ocurría con los restantes miembros de las fuerzas militares.
Así las cosas, el Tribunal no podía revocar lo decidido en punto al subsidio familiar amparado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, que en últimas protegía los derechos a través del instituto procesal de la cosa juzgada. 31. Por consiguiente, el Tribunal, al valerse de la condición de apelante único, solo contaba con dos opciones para resolver la alzada interpuesta.
La primera, despachar desfavorablemente los reparos del recurso y confirmar la decisión de primera instancia que ordenó la inclusión del subsidio familiar con el 70% de lo devengado; y, la segunda, acoger lo planteado y acceder al reconocimiento de esta partida con el 100%. De esta forma, en contravía de lo dispuesto por el Tribunal, no se trató de una cuestión que privilegió el interés particular, sino que pretendió hacer prevalecer la postura pacífica que existía antes de la sentencia de unificación que amparaba los derechos de la parte recurrente. 32.
Bajo este entendido, la decisión enjuiciada transgredió el citado principio sin contar con una justificación válida que permitiera revocar de oficio lo decidido en primera instancia, porque el hecho de haberse proferido una sentencia de unificación no varía la condición de apelante único, por lo que no habilita desconocer derechos, garantías constitucionales y normas procesales. 33.
En consecuencia, en atención a que la providencia recurrida incurrió en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, el señor Victoriano Valencia Córdoba pidió: […] se revise la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de la Guajira y como consecuencia se dicte sentencia en la cual se confirme la decisión adoptada en primera instancia relativa al reconocimiento del subsidio familiar en cuantía del 70% del devengado en actividad, en respeto de las disposiciones constitucionales y procesales que amparan al apelante único respetando el principio de non reformatio in pejus, así mismo se ordene el incremento del 20% en la base salarial y se aplique correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 para establecer la asignación de retiro del actor, eso es aplicando el 70% solo sobre el salario básico y adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, calculada sobre el 100% de la asignación básica mensual13. 13 Samai, índice 2, 2DemandaWeb-Demanda-RecursodeRevision(.pdf) NroActua 2.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Trámite del recurso extraordinario de revisión 34. Mediante auto del 26 de agosto de 202414, se inadmitió el recurso extraordinario de la referencia al considerar que no reunió los requisitos formales.
Por tanto, se le concedió al señor Victoriano Valencia Córdoba un término de 5 días para que subsanara los defectos, so pena de rechazo. Igualmente, se le reconoció personería a la abogada del recurrente. El actor corrigió las falencias advertidas15. 35. En consecuencia, a través de auto del 20 de marzo de 202516 se admitió el recurso, se ordenó notificar personalmente a CREMIL y al Ministerio Público y se ofició a la Secretaría del Tribunal Administrativo de la Guajira para que remitiera el enlace de acceso al expediente ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 36.
Luego de que esta providencia fue debidamente notificada, la apoderada de CREMIL contestó oportunamente y manifestó que existían excepciones frente al principio de non reformatio in pejus, de suerte que este no era absoluto. Ello ocurrió, por ejemplo, en el caso bajo estudio, toda vez que la sentencia advirtió cuestiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que ameritaban un pronunciamiento, máxime cuando la decisión se sustentó en los cargos de la apelación. 37.
Bajo este entendido, no podía incluirse el subsidio familiar en la medida en que este no quedó comprendido en la hoja de servicios y no estaba previsto como partida computable para el momento de reconocimiento de la asignación de retiro del actor. Debido a lo anterior, era imperativo que el operador judicial revocara la decisión ilegítima, pero a su vez concediera derechos cuando encontrara que ello era procedente, como fue el caso del análisis frente a la prima de antigüedad. 38.
Adicionalmente, resaltó que el Consejo de Estado dictó sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 que involucró los elementos que debían tenerse en cuenta en el caso del reconocimiento solicitado por el señor Victoriano Valencia Córdoba, de ahí que estos parámetros tenían que aplicarse. Por estos motivos, pidió negar las pretensiones en sede de revisión17. 39.
A través de auto, el 8 de septiembre de 2025, se decretaron y tuvieron como pruebas los documentos allegados con el recurso extraordinario de revisión, se ofició al Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha para que remitiera, de forma digital, el expediente ordinario objeto de este trámite, y se dispuso que, aportadas estas en debida forma y sin necesidad de auto que así lo dispusiera, se entenderían incorporadas al proceso con el consecuente cierre de la etapa probatoria e ingreso al despacho para dictar la sentencia18.
La autoridad judicial cumplió con lo ordenado19. 14 Samai, índice 8. 15 Samai, índice 12, 15_MemorialWeb_Otro-SubsanacionRad110(.pdf) NroActua 12. 16 Samai, índice 17. 17 Samai, índice 24, 32_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-2025029588_CONTESTAC(.pdf) NroActua 24. 18 Samai, índice 28. 19 Samai, índices 33 y 34. Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 40. La Sala tiene competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Victoriano Valencia Córdoba, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 249 del CPACA20. 2.2.
Oportunidad 41. Tal y como se analizó en el auto admisorio proferido en este trámite, la sentencia objeto del recurso fue proferida el 30 de septiembre de 2019 y cobró ejecutoria el 18 de noviembre siguiente21, de conformidad con la certificación expedida por la secretaria del Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha. Así las cosas, como el señor Victoriano Valencia Córdoba interpuso el recurso extraordinario de revisión el 10 de noviembre de 2020, como se advierte con la anotación realizada en el índice 2 del expediente digital que obra en el Sistema de Gestión Judicial, Samai, su radicación fue oportuna dentro del término dispuesto por el artículo 251 del CPACA22. 2.3.
Legitimación en la causa 42. El señor Victoriano Valencia Córdoba y CREMIL están legitimados en la causa para ser partes en este trámite, toda vez que fueron, respectivamente, demandante y demandado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho23. 2.4. Problema jurídico 43. De acuerdo con los argumentos del recurso extraordinario de revisión, corresponde a la Sala determinar si es procedente infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 30 de septiembre de 2019. 44.
Con tal propósito, deberá establecerse si, como lo afirma la parte recurrente, se configura la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a la existencia de nulidad en la sentencia que puso fin al proceso. Esto, debido a que el Tribunal Administrativo de La Guajira revocó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro, desconociendo el principio de non reformatio in pejus, dado que el recurrente era el único apelante. 45.
Para resolver el problema jurídico, la Sala se referirá, en primer lugar, a la naturaleza del recurso extraordinario de revisión; en segundo lugar, abordará el alcance de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, atinente a que exista nulidad originada en la sentencia; en tercer lugar, se pronunciará respecto al principio de non reformatio in pejus; en cuarto lugar, estudiará el caso concreto; y, por último, decidirá sobre la condena en costas. 20 «De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia». 21 Samai, índice 12, 15_MemorialWeb_Otro-SubsanacionRad110(.pdf) NroActua 12. 22 «El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia». 23 Estas calidades las reconoció el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha en el auto admisorio de la demanda proferido el 23 de noviembre de 2017.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5. Naturaleza del recurso extraordinario de revisión 46. El recurso extraordinario de revisión ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina nacional como un mecanismo de impugnación y, al mismo tiempo, una excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales que ponen fin a una controversia, siempre que estén incursas en alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 250 del CPACA24. 47.
Es un medio excepcional de impugnación de las decisiones judiciales, regulado en los artículos 248 y subsiguientes del CPACA25, para casos en los que la decisión contenga algún vicio procesal o se pretendan cuestionar «[…] aspectos que atañen a la validez o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión»26. 48.
Por tal motivo, el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión supone que no puede utilizarse «[…] para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material»27. 49.
De ahí deviene la importancia de que los hechos del caso se subsuman en la causal de nulidad invocada sin necesidad de recurrir a interpretaciones amplias que reabran la decisión adoptada como si se tratara de una nueva instancia judicial. 50. Para lograr lo anterior, se exige del recurrente «una carga argumentativa precisa […], toda vez que debe hacerse de manera técnica, rigurosa y fundamentada […]»28.
De este modo, la parte que acuda al recurso extraordinario de revisión bajo el amparo de una de las causales previstas para su procedencia tiene el deber de «[…] explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración»29. 2.6. Causal de revisión contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA: nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso 51.
El artículo 250 del CPACA, regula las causales del recurso extraordinario de revisión. En particular, en su numeral 5, establece que: 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de abril de 2024, exp. 11001-03-15-000-2023-04705-00. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 4, sentencia del 7de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2013-02042-00(REV). 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001-03-15-000-2021-11463-00. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV).
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52. Visto lo anterior, el alcance de esta causal es restrictivo en la medida en que exige «[…] que concurran dos supuestos: el primero, que la nulidad se origine en la sentencia que puso fin al proceso y, el segundo, que contra el fallo cuestionado no proceda recurso de apelación»30. 53.
No obstante, como el CPACA, no regula expresamente en qué escenarios se configura una nulidad originada en la sentencia, la jurisprudencia se ha encargado de dotar de contenido el numeral 5 del artículo 250 ibidem. 54. En estos términos, ha considerado que esta situación se configura por las causales de nulidad insaneables establecidas en el artículo 133 del CGP.
De tal manera que, no cualquier circunstancia habilita la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sino solo las causales expresamente dispuestas como vicios de nulidad, siempre que estos concurran en la sentencia que definió la controversia, y no en etapas procesales anteriores a la decisión. 55. Así se pronunció la Sala Especial de Decisión 3 del Consejo de Estado, en decisión del 29 de junio de 2022, en la que advirtió que habilitar la procedencia del recurso extraordinario de revisión frente a situaciones ocurridas con anterioridad a la sentencia «[…] se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 134 CGP (antes el artículo 142 CPC) o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 136 ib.
(antes 144 CPC)»31. 56. Por lo anterior, a través de la causal 5 del recurso extraordinario de revisión, no puede invocarse una nulidad que haya ocurrido con antelación a la sentencia, salvo el caso de aquellas que, aunque acontecieron de forma previa a la decisión, «[…] no pudieron ser advertidas por el recurrente durante el curso del proceso.
Sin embargo, el afectado deberá demostrar que no tuvo la oportunidad de manifestar la nulidad, para evitar que este medio de impugnación extraordinario se convierta en una tercera instancia, en la que las partes pueden subsanar sus omisiones»32. 57. Adicionalmente, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado ha avalado la procedencia del recurso extraordinario de revisión, sustentado en la causal de nulidad originada en la sentencia, en determinados eventos supralegales que comportan una lesión grave del derecho fundamental al debido proceso. 58.
Sin embargo, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso da lugar a la configuración de la causal de nulidad originada en la sentencia, sino solo en los escenarios que expresamente ha reconocido la jurisprudencia, lo cual puede ocurrir, entre otras, por las siguientes circunstancias excepcionales33: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, sentencia del 3 de agosto de 2022, exp. 11001-03-15-000-2021-11463-00. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 14, sentencia del 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00(REV). 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 19 de septiembre de 2023, exp. 11001-03-15-000-2020-03585-00.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -Cuando la decisión se haya fundado exclusivamente en una prueba recaudada con violación al debido proceso34. -Cuando la decisión haya sido firmada por un número mayor o menor de magistrados o se adoptó con un número de votos distinto a que prevé la ley. -Cuando la providencia carezca por completo de motivación35. -Cuando la decisión transgreda el principio de la non reformatio in pejus36. -Cuando la providencia pase por alto el principio de congruencia37. -Cuando se profiera un fallo de carácter condenatorio en contra de una persona que no fue vinculada al proceso38; y -Cuando la decisión haya consistido en un fallo inhibitorio injustificado39. 59.
En conclusión, esta corporación ha reconocido que «[…] no cualquier irregularidad resulta subsumible en la causal quinta de revisión derivada del artículo 29 constitucional, sino solo aquel vicio de carácter sustancial que incida en la decisión por afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso […]. Esto implica, que le corresponde al juez analizar, en cada caso en particular, si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada»40. 60.
De tal manera que, como «[…] no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre»41, el recurso extraordinario de revisión por la causal 5 del artículo 250 del CPACA, procede por los supuestos previstos en las disposiciones adjetivas y la jurisprudencia vigente. 2.7. Principio de non reformatio in pejus 61. Los artículos 320 y 328 del CGP dotan de contenido el citado principio, al regular que el superior está limitado para estudiar los reparos puntuales propuestos por el apelante con el fin de que la providencia de primera instancia sea revocada o reformada.
En particular, estas disposiciones, de manera expresa, prevén lo que a 34 Consejo de Estado, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia de 7 de junio de 2016, radicación: 11001-03-15- 000-2015-02493-00 (REV). 35 Consejo de Estado, Sala Cinco Especial de Decisión, sentencia de 3 de febrero de 2015, radicación: 11001-03- 15-000-2009-00494-00 (REV). 36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación: 11001-03-15-000-2001-00091-01 (REV). 37 Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia de 2 de febrero de 2016, radicación: 11001- 03-15-000-2015-02342-00 (REV). 38 Consejo de Estado, Sala Veintiuno Especial de Decisión, sentencia de 17 de junio de 2022, radicación: 11001- 03-15-000-2014-04059-00 (REV). 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, exp. 11001- 03-15-000-1998-00153-01. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia del 5 de julio de 2024, exp. 11001-03-15-000-2022-03940-00.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuación se cita en punto a los fines de la apelación y la competencia del juez de segunda instancia:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] 62. De ahí se extrae que, el recurso de apelación se propondrá en lo desfavorable a la parte, por lo cual en caso de que solo una de estas haya apelado no podrá afectarse el principio de la non reformatio in pejus, distinto al escenario cuando ambas partes apelan toda la decisión, o la que dejó de proponer el recurso decide adherirse al ya presentado, porque en estos casos el superior tiene competencia para pronunciarse sin limitación alguna. 63.
Debido a esto, aunque existe una restricción de la competencia del superior para estudiar la apelación, ello debe ser entendido en el sentido de que «[…] la competencia del juez de segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos propuestos por el recurrente, aunque no hayan sido expresamente mencionados en el recurso, que estén íntimamente ligados con el aspecto materia de impugnación»42. 64.
Ello impone subrayar que, como la propia Corte Constitucional lo ha manifestado, la non reformatio in pejus no es un principio absoluto porque existen casos en que se exige un pronunciamiento cuando la decisión es ilegítima o contraria el ordenamiento jurídico. En este sentido se pronunció la Sección Cuarta de la corporación en fallo del 19 de enero de 201743: 42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Especial de Decisión 1, exp. 11001-03- 15-000-2016-02271-00. 11001-03-15-000-2016-02306-00 (ACUMULADO). 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 19 de enero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2015-02281-01(AC).
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado44, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”45, valoración que se debe hacer caso a caso.
De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación. 65.
Lo anterior implica que, la eventual transgresión al principio de non reformatio in pejus, al comprender una de las manifestaciones del principio de congruencia46, debe examinarse de forma correlativa con este último, porque la imposibilidad de desmejorar la situación del apelante único se predica sobre la base de los límites impuestos por el recurso de apelación, que en últimas define el marco de competencia del juez de segunda instancia. Adicionalmente, porque el operador jurídico no puede desligarse de lo pedido, probado y planteado al interior del proceso, por lo cual se ha reconocido como posibilidad excepcional la alteración de la situación del recurrente cuando existen situaciones objeto del debate que contraían abiertamente el ordenamiento jurídico. 2.8.
Caso concreto 66. Victoriano Valencia Córdoba invocó la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con el argumento de que el Tribunal Administrativo de la Guajira violó el principio de non reformatio in pejus porque revocó la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, cuando este aspecto había sido favorable al apelante único. 67.
De suerte que, manifestó que su alzada se limitó a cuestionar el porcentaje de inclusión del subsidio familiar solo en un 70% de lo percibido en servicio activo, por lo que la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado no podía pasar por alto los derechos y garantías del apelante único y las normas procesales que rigen su condición. En este sentido, el recurrente indicó que se inobservó lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP. 68.
De este modo, la Sala considera que el fundamento del recurso extraordinario de revisión en estudio radica en una causal de nulidad dispuesta en el ordenamiento jurídico y sobre la cual existe un desarrollo jurisprudencial consolidado, referida a la violación del principio de non reformatio in pejus, a partir de una aparente falta de competencia del Tribunal Administrativo de la Guajira para alterar el reconocimiento 44 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente Nº 47001-23-31-000- 2000-00757-01 (35264) 45 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 46 Corte Constitucional, sentencia SU-327-1995. Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una cuestión definida en sede de primera instancia, conforme a los límites predicables del apelante único. 69.
La supuesta nulidad alegada por la parte recurrente se habría originado en la sentencia que le puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de forma tal que el demandante no tuvo otra oportunidad para controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, aunado a que contra esta no procede apelación porque es una sentencia de segunda instancia. 70.
Ahora bien, revisadas las pruebas allegadas a este trámite, la Sala encuentra que el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, en sentencia del 19 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En concreto, determinó que debía incluir el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del demandante, por amparar el derecho a la igualdad.
En este orden, inaplicó el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y le ordenó a CREMIL que reconociera el 70% del valor de las diferencias devengadas en actividad a título de subsidio familiar. 71. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que expuso su inconformidad en punto a los cuatro reajustes solicitados en la demanda.
Manifestó que el Juzgado erró en el porcentaje reconocido por concepto de subsidio familiar, ya que tuvo en cuenta el Decreto 1161 de 2014 sin considerar que este se expidió el 24 de junio de 2014, de forma posterior a cuando causó su derecho a percibir la asignación de retiro. 72. Además, reparó en que no se hubiera incluido como factor la duodécima parte de la prima de navidad pese a estar enlistada en el Decreto 1794 de 2000, en que no se hubiera accedido al reconocimiento de la diferencia salarial del 20% lo que generó que se afectara doblemente la prima de antigüedad y respecto a la prescripción, porque para su asunto debió acogerse lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 73.
El Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia del 30 de septiembre de 2019, revocó la inclusión del subsidio familiar en el marco de la liquidación de la asignación de retiro del recurrente, ya que el señor Victoriano Valencia Córdoba causó su derecho antes de julio de 2014, y el Decreto 4433 de 2004 no preveía como partida computable la citada en el caso de los soldados profesionales, como sí ocurría respecto de los oficiales y suboficiales.
Por tal motivo, dispuso que aplicaría las reglas fijadas en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del Consejo de Estado. 74. De lo anterior se destaca que, contrario a lo manifestado por el aquí recurrente, aunque gozó de la condición de apelante único, refirió expresamente en su recurso de apelación que se erró al aplicar el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 porque este se expidió el 24 de junio de 2014, de forma posterior a cuando adquirió el derecho a devengar la asignación de retiro.
Por consiguiente, dispuso que esta norma no podría emplearse para su situación concreta, de forma tal que debía acogerse el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 relativo a los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. 75. Así interpretó el Tribunal Administrativo la Guajira el alcance del recurso de apelación interpuesto por el señor Victoriano Valencia Córdoba, porque, en la Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 30 de septiembre de 2019, al realizar el resumen de la alzada, dedujo de esta lo siguiente: Señala que el a quo ordenó el reconocimiento del subsidio familiar de manera errónea, toda vez que aplicó el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual fue expedido después que el demandante consolidara su derecho pensional.
Indica que en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se dispone la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional en el porcentaje devengado en actividad, por lo que la decisión tomada por el a quo continúa vulnerando los derechos del actor. […]47. 76.
Por ende, se advierte que pese a que la intención de único apelante, favorable para sus intereses, era que se aumentara el 70% reconocido por concepto de subsidio familiar, lo cierto es que aclaró que el Decreto 1161 de 2014 fue posterior a la fecha en que adquirió su derecho y se refirió al contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que enlistó las partidas computables.
Como resultado, el Tribunal no podía dar respuesta al cargo planteado sin referirse necesariamente a la normativa que rige el emolumento y, por supuesto, al derecho en sí del actor. 77. Dicho en otras palabras, era necesario que el Tribunal definiera sí el señor Victoriano Valencia Córdoba tenía derecho a la inclusión del subsidio familiar, para luego abordar el porcentaje de esta partida respecto de lo percibido en actividad, con efectos en el cálculo del reajuste de la asignación de retiro.
De suerte que, aunque la revocatoria de este reconocimiento implicó una desmejora para el apelante único, se hizo como una medida para garantizar el principio de congruencia en su faceta externa, pues no de otra forma se hubiera podido resolver el reparo del demandante en sede de segunda instancia. 78. En este contexto, la titularidad del derecho a percibir el subsidio familiar quedó comprendido en los cargos contenidos en el recurso de apelación y fue un aspecto sobre el cual se estructuró el litigio de forma transversal, toda vez que en la demanda se pidió su incorporación como partida computable, a tal punto que para ello se exigió aplicar por inconstitucional el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. 79.
Conviene precisar que las razones de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en la sentencia del 30 de septiembre de 2019, no se redujeron a lo expuesto en líneas anteriores. En efecto, la referida providencia sustentó su decisión en la necesidad de aplicar las reglas instituidas por la Sala Plena de esta Sección del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201948, por tener un carácter vinculante y obligatorio para casos pendientes de solución en atención a los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.
Por tanto, de conformidad con esta decisión, solo a los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro, a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable de su prestación. 80. Con sustento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de la Guajira se amparó en el precedente judicial que goza de efectos inmediatos para los casos pendientes 47 Transcrito textualmente con errores. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 85001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19.
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de solución e, inclusive, aclaró que, pese a la condición de apelante único del actor, no se desconocía el principio de non reformatio in pejus, por los siguientes motivos: Vale la pena precisar que en sub lite, aun cuando la parte actora es apelante único, esta decisión no desconoce el principio de non reformatio in pejus, toda vez que al aplicar este de manera absoluta en el asunto en estudio significaría ordenar un reconocimiento al cual no tiene derecho y que va en contravía de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, adicionalmente porque se estaría privilegiando el interés particular del recurrente único. 81.
De lo visto, la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira tuvo en cuenta que el principio de non reformatio in pejus no es absoluto, lo que justificaba que corrigiera la interpretación efectuada en sede de primera instancia en punto al subsidio familiar, que era abiertamente ilegítima. Bajo este entendido, se privilegió la protección del ordenamiento jurídico y se le explicó al actor el sustento de la decisión que no atentó contra la condición de apelante único. 82.
Sobre el particular, se pronunció la Corte Constitucional cuando analizó el principio de legalidad de la pena en materia penal, y consideró que: Así las cosas, siguiendo la jurisprudencia nacional al respecto, no existe contradicción, ni puede darse entre los principios constitucionales que se estudian porque, está sobreentendido que la no reformatio in pejus como imposibilidad de agravar la sanción impuesta en primera instancia cuando se trate de apelante único, es aplicable siempre y cuando el fallo se ajuste a la realidad constitucional y legal; lo contrario nos llevaría a la conclusión de que la fuerza de la Sentencia de primera instancia sería de tal naturaleza que quedaría por encima de la Constitución y de la Ley, porque a pesar de imponer una pena desconociendo el mínimo legal, los superiores jerárquicos estarían imposibilitados para hacer los ajustes necesarios exigidos por el principio constitucional de la legalidad49. 83.
De esta forma, la protección de la legalidad constituía una razón válida para agravar la situación del recurrente único, máxime dado que la discusión frente a la titularidad del derecho, a partir de la norma aplicable, quedó incorporada en el recurso de apelación. Precisamente, al ser un aspecto objeto de la alzada, y comoquiera que debía aplicarse el precedente de la Sección Segunda de esta corporación, se configuró la excepción al principio de non reformatio in pejus contenida en el inciso 4 del artículo 328 del CGP que habilita al juez en el escenario en el que «en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 84.
En este sentido, se pronunció esta Subsección de la Sección Segunda de la corporación en sentencia proferida el 13 de febrero de 202550 en el marco de un proceso iniciado para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Allí, expresamente, se abordó la excepción al principio de non reformatio in pejus de la forma en que se trascribe a continuación: 101.Sin embargo, esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado […], lo que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que «al juez de segunda instancia 49 Corte Constitucional, sentencia T-155 de 1995. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, exp. 76001-23-33-000-2019-00968-01 (2919-2023).
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones»[…]. Una de las excepciones a este principio es la señalada en el inciso 4º del artículo 328 del CGP, cuando el ad quem, en razón de la modificación, sea indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 102.En el presente caso, la exigencia del retiro del servicio docente para el reconocimiento pensional fue el aspecto desfavorable de la decisión apelada, el cual se encuentra «íntimamente relacionado» con la pretensión principal de la demanda, pues la compatibilidad depende necesariamente del reconocimiento de la pensión de jubilación. 103.En otras palabras, para efectos de determinar si debía exigirse el retiro del servicio, era necesario que de manera previa se estudiara si cumplió con los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. […] 108.Es por ello que lo concerniente al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación por aportes en este caso, es un punto necesario para resolver la apelación, precisamente para garantizar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y con ello, la prevalencia del interés general, de manera que no pueda reconocerse sin que la demandante acreditara los requisitos para ese efecto pues ello deviene en una prestación que no se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico. 85.
Finalmente, la Sala reitera que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad para que la parte recurrente cuestione el contenido de la sentencia de segunda instancia por estar en desacuerdo con alguno de los aspectos decididos en ella, cuando de lo visto está demostrado que el fallo fue proferido dentro del marco de las competencias del Tribunal Administrativo de la Guajira, conforme a los reparos del recurso de apelación interpuesto por el señor Victoriano Valencia Córdoba, la jurisprudencia aplicable y los límites del principio de non reformatio in pejus. 86.
En atención a lo expuesto, se concluye que en el caso bajo estudio no se configuró la causal de revisión dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, ya que el Tribunal Administrativo de la Guajira tenía la competencia para revocar el reconocimiento del subsidio familiar, sin que al hacerlo hubiera violado el principio de non reformatio in pejus.
Por consiguiente, este recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. 2.9. Costas 87. En este punto, para decidir sobre las costas procesales, la presente providencia acogerá el criterio de interpretación mayoritario51 de la Subsección sobre el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse, a través de un juicio de ponderación subjetiva, si la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe52. 51 La magistrada ponente considera que la modificación que la Ley 2080 de 2021 introdujo al artículo 255 del CPACA, en materia de costas, implica la adopción de un criterio objetivo valorativo por varias razones, a saber: (i) se adopta la regla de procedencia en materia de costas para el recurso extraordinario de revisión bajo el supuesto de que se declare infundado el recurso;
(ii) el artículo 255 del CPACA debe leerse conjuntamente con los artículos 365 y 366 del CGP para efectos de verificar la causación y la comprobación de las cosas procesales; y (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas». 52 Sobre el particular, pueden verse las siguientes sentencias de la Sección Segunda Subsección B: (i) 22 de agosto de 2024, Rad. 11001-03-25-000-2016-00813-00 (3722-2016), y, (ii) 18 de julio de 2024, Rad. 11001-03-25-000- 2017-00079-00 (0354-2017).
Radicación: 11001-03-25-000-2020-01037-00 (3276-2020) Recurrente: Victoriano Valencia Córdoba 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo tanto, en el caso concreto, no habrá lugar a imponer dicha condena en atención a que, si bien el recurso se declarará infundado, no se advierte que la parte recurrente haya incurrido en las anteriores conductas, durante el trámite del presente asunto.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Victoriano Valencia Córdoba en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con los motivos consignados en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ARCHIVAR el expediente de la referencia, una vez realizadas las anotaciones pertinentes en el sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspxx.
VMP/SEJV