Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FNPSM Temas: Cesantías parciales de docente - reliquidación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual declaró la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma, 1 Folios 3 a 28. 2 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0971 del 25 de abril de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Casanare - FNPSM, por medio de la cual se le reconocieron sus cesantías parciales.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reconocer sus cesantías parciales en forma retroactiva, «tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (4 de mayo de 1993) y liquidadas sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales»; ii) pagar las diferencias que se originen entre las cesantías reconocidas en la Resolución 0971 del 25 de abril de 2018 y el monto que resulte de reliquidarlas de manera retroactiva, con los correspondientes ajustes de ley; iii) dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; iv) actualizar el valor de las condenas con base en el IPC,2 como lo autoriza el artículo 187 ibidem; y v) sufragar las costas procesales. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 4 de mayo de 1993, el señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al municipio de Tauramena, como docente municipal - cofinanciado. ii) El 2 de abril de 2018, el actor solicitó sus cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del departamento del Casanare - FNPSM. iii) Por Resolución 0971 del 25 de abril de 2018, las referidas entidades reconocieron la prestación en comento; sin embargo, omitieron incluir la totalidad 2 Índice de Precios al Consumidor. 3 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma de la vinculación del interesado, pues fue nombrado «por contrato de servicios docentes» desde el 4 de mayo de 1993; sin embargo, solamente se computó el tiempo laborado desde el 7 de febrero de 1994. iv) El mencionado acto tampoco tuvo en cuenta que las cesantías debían liquidarse con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y complementarias. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 2 de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5 del Decreto 196 de 1995; 1 del Decreto 1582 de 1998.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente: i) Hasta la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, las cesantías de los docentes territoriales se reconocían bajo el régimen de retroactividad; sin embargo, las entidades públicas han afirmado que a partir de la expedición de dicha norma el auxilio se liquida en forma anualizada para todos los educadores nacionales, nacionalizados o territoriales. ii) La Ley 60 de 1993 protegió los derechos adquiridos de los docentes departamentales, distritales y municipales, quienes conservaron el régimen prestacional de cada entidad territorial a la que pertenecían. iii) La Ley 344 de 1996 dispuso que los empleados del orden territorial tendrían un sistema de liquidación anual de cesantías.
En consecuencia, los profesores 4 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la aludida norma, tienen derecho a que la prestación se liquide en forma retroactiva, conforme venía operando antes de expedirse esa ley. iv) La Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales y aclaró que no se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de esos servidores.
Esta garantía también se consagró en las Leyes 4 de 1992, 60 de 1993 y en el Decreto 196 de 1995. v) El acto acusado desconoció el pago integral de las cesantías parciales del demandante, por lo que se causó la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento completo del auxilio. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM se abstuvo de contestar la demanda.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 31 de octubre de 2019, declaró la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4 i) El municipio de Tauramena contrató al señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma como educador por el período comprendido entre el 4 de mayo y el 18 de diciembre de 1993; sin embargo, dicha relación obedeció a un contrato de servicios, es decir, que cualquier reclamación frente a ese lapso debía elevarse dentro de los 3 años siguientes a la culminación del vínculo contractual, pero ello 3 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 65. 4 Folios 212 a 217. 5 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma no ocurrió y, por lo tanto, se configuró la prescripción de las cesantías reclamadas frente a la época indicada. ii) Conforme lo dispuso la Ley 91 de 1989, las cesantías parciales reconocidas al actor debían liquidarse bajo el régimen anualizado y no el retroactivo en los términos solicitados en la demanda, por cuanto el interesado inició sus labores como docente con posterioridad al 1 de enero de 1990. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:5 i) El fallo apelado no analizó la normativa especial que reguló la situación de los profesores vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990. ii) La parte accionada desconoció la totalidad de los tiempos laborados por el demandante, quien ingresó al servicio del municipio de Tauramena desde el 4 de mayo de 1993, en virtud de un contrato de servicios, por ende, dicho tiempo también debía certificarse con el fin de que las cesantías parciales se liquidaran desde ese momento y no a partir del 7 de febrero de 1994 como se hizo en la resolución demandada. iii) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos del país, se encuentra acreditado que el accionante tiene la condición de docente municipal cofinanciado y no nacional o nacionalizado por incorporación. iv) La Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen de retroactividad para liquidar las cesantías de los educadores departamentales o municipales y solamente previó la aplicación del sistema anualizado para los nacionales y nacionalizados.
En 5 Folios 219 a 232. 6 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma consecuencia, debe respetarse el régimen prestacional que los venía rigiendo al momento de su afiliación al FNPSM, sin imponerles renuncias o exclusiones, es decir, que para reconocer el referido auxilio al personal territorial vinculado entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, se debe tomar el último salario devengado. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia El actor guardó silencio en esta etapa.6 El FNPSM solicitó que se confirme la sentencia apelada por cuanto la Ley 91 de 1989 buscó unificar el régimen prestacional de los docentes, sin tener en cuenta la forma de vinculación, esto es, nacional, nacionalizada o territorial; por lo tanto, las cesantías deben liquidarse en forma anualizada para todos los educadores que ingresaron al servicio a partir del 1 de enero de 1990.7 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el actor tiene derecho a lo siguiente: i) obtener la reliquidación de sus cesantías parciales con inclusión de los tiempos laborados antes del 7 de febrero de 1994, por haberse vinculado por contrato; y ii) acceder a la reliquidación del referido auxilio con el sistema de retroactividad, previsto en la 6 Según constancia secretarial visible en el folio 246. 7 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 8 Según constancia secretarial visible en el folio 246. 7 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma Ley 6 de 1945, pese a que su ingreso al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro - FNA, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;10 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado debían ser liquidadas y entregadas al FNA; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(resalta la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 10 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.13 En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos14 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 215 del Decreto 1252 de 2000 y 316 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia 13 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 14 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 15 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 16 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 11 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales17 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con 17 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»18, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con 18 www.rae.es. 13 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. 14 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto 3752 de 2003, preceptuó: Artículo 1. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Resaltado fuera de texto). Parágrafo 2. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: […] 2.3. Hechos probados 15 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma - El gobernador de Casanare y el señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma suscribieron contrato de trabajo a término fijo, por el período comprendido entre el 4 de mayo y el 18 de diciembre de 1993, para que el segundo pusiera «al servicio del EMPLEADOR toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones de SOLUCIÓN DOCENTE en calidad de BACHILLER PEDAGÓGICO», siendo su lugar de trabajo la vereda El Jaguito del municipio de Tauramena.
Igualmente, se indicó que el contrato no generaría el pago de prestaciones sociales a favor del docente y que «a cambio disfrutará del receso escolar de mitad de año (30 días) y 18 días de diciembre remunerado». 19 - El 31 de enero de 1994, por Decreto 016, el alcalde del municipio de Tauramena nombró en propiedad al demandante como bachiller pedagógico para desempeñar el cargo de docente en básica primaria en la vereda Las Delicias.20 El interesado tomó posesión del empleo el 7 de febrero de 1994.21 - El 2 de abril de 2018, el señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma le solicitó al departamento del Casanare las cesantías parciales con destino a reparación y ampliación de vivienda.22 - El 25 de abril de 2018, por Resolución 0971, la Secretaría de Educación de Casanare le reconoció al actor la suma de $15.345.199, por concepto de liquidación parcial de cesantías, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados en forma continua entre el 7 de febrero de 1994 y el 30 de diciembre de 2017.23 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Reliquidación de las cesantías parciales con inclusión de tiempos 19 Folios 34 a 35. 20 Folios 42 a 43. 21 Folio 44. 22 Información extraída de la Resolución 0971 del 25 de abril de 2018 (folios 29 a 32). 23 Folios 29 a 32. 16 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma laborados por contrato de trabajo El demandante solicitó la reliquidación de sus cesantías parciales «tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (4 de mayo de 1993)».
Por su parte, la entidad demandada reconoció la referida prestación con fundamento en el período laborado entre el 7 de febrero de 1994 y el 30 de diciembre de 2017. Ahora bien, en el plenario se encuentra acreditado que el actor celebró contrato de trabajo a término fijo con el gobernador de Casanare para laborar como docente en la vereda El Jaguito del municipio de Tauramena, durante el período comprendido entre el 4 de mayo y el 18 de diciembre de 1993.
Además, en dicho instrumento se indicó que el interesado no tendría derecho a percibir prestaciones sociales. Posteriormente, por Decreto 016 del 31 de enero de 1994, el alcalde de Tauramena nombró al señor Alvarado Yacuma como educador de básica primaria y la posesión tuvo lugar el 7 de febrero de 1994. Bajo este contexto, se observa que el demandante celebró un verdadero contrato de trabajo con el departamento del Casanare, en cual se determinó que el primero tendría la calidad de «docente» y el segundo de «empleador»; sin embargo, expresamente se pactó que tal vinculación no daría lugar al pago de prestaciones sociales.
En este orden de ideas, la administración se apartó del ordenamiento superior al momento de efectuar la referida designación, por cuanto el contrato de trabajo en la administración pública se encuentra instituido para la vinculación de trabajadores oficiales, pero aquella no era la condición del accionante, al tenor del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, pues se trataba de un educador adscrito a 17 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma una entidad territorial y no estaba encargado de la construcción y sostenimiento de obras públicas.
Ahora bien, el referido contrato con el departamento del Casanare culminó el 18 de diciembre de 1993 y desde el 7 de febrero de 1994 el actor fue vinculado nuevamente como docente, mediante un acto administrativo y al amparo de una relación legal y reglamentaria, pero esta vez adscrito al municipio de Tauramena. En este orden de ideas, no hubo continuidad entre una y otra vinculación, ya que se presentó una interrupción en la prestación del servicio equivalente a 35 días hábiles; los empleadores fueron entidades territoriales diferentes, una del orden departamental y la otra municipal; y el señor Alvarado Yacuma desarrolló su labor docente en instituciones educativas distintas.
En consecuencia, se trata de relaciones laborales independientes y obedecen a modalidades de ingreso con características autónomas. Frente a la solución de continuidad en la relación laboral y su incidencia en el auxilio de cesantías, esta corporación ha precisado lo siguiente:24 Ahora, se precisa que el precitado art. 5º del Dcto. 1160 de 1947, se aplica analógicamente al sector público por regular una situación similar.
Por ello, no pueden confundirse, entonces, las interrupciones transitorias con el retiro definitivo mediante el cual se rompe el vínculo laboral. Por ello, no puede concebirse una acumulación de tiempos de servicio, fruto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se ha roto la vinculación para efectos de la obtención de una cesantía definitiva por todos ellos, pues cuando opera la ruptura del vínculo surge para el interesado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación y si no lo hace en tiempo, puede prescribir. […] Entonces, si después de un nombramiento y posesión el empleado “rompe” su vínculo laboral administrativo, v. gr. en virtud de insubsistencia del nombramiento, renuncia, etc., se entiende, que a partir de su desvinculación tiene derecho a reclamar su cesantía definitiva por dicho lapso y comienza a correr el término de prescripción del derecho. […]. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de septiembre de 2001, radicado: 68001-23-15-000-1997-02873-01 (2702-2000). 18 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma De acuerdo con el anterior lineamiento, cada vez que ocurre un retiro definitivo del servicio surge el derecho a peticionar las cesantías definitivas, por ende, como el actor culminó su vinculación derivada del contrato de trabajo a término fijo el 18 de diciembre de 1993, a partir del día siguiente iniciaba el conteo de la prescripción para reclamar dicho auxilio, es decir, que tenía hasta el 19 diciembre de 1996 para exigir el pago de ese beneficio; sin embargo, la petición que originó el acto acusado se radicó el 2 de abril de 2018, esto es, cuando se había superado en exceso la referida oportunidad.
Así las cosas, el accionante no puede pretender acumular el tiempo laborado en el departamento del Casanare entre el 4 de mayo y el 18 de diciembre de 1993 a la vinculación legal y reglamentaria que inició con el municipio de Tauramena a partir del 7 de febrero de 1994, con el fin de obtener la reliquidación de las cesantías parciales debatidas en el sub lite, pues realmente frente al primer lapso se generó el pago del auxilio en forma definitiva y en esta oportunidad no pueden revivirse los plazos que dejó fenecer para exigir tal derecho.
En efecto, esta corporación ha sido enfática en sostener que «[e]l retiro definitivo del servicio rompe el vínculo laboral y a ello no puede oponerse el querer del servidor público, porque así no lo ha determinado la ley. No puede concebirse entonces, una acumulación de tiempos de servicio, producto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se haya roto la vinculación, para efectos de obtener el reconocimiento de la cesantía definitiva por todos, pues cuando opera la ruptura del vínculo surge para el empleado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación aludida y, si no lo hace en tiempo, puede prescribir su derecho».25 Así las cosas, no es posible ordenar la reliquidación de las cesantías parciales reconocidas al actor mediante la resolución demandada con el fin de incluir el 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de marzo de 2008, radicado: 66001- 23-31-000-2002-00487-01 (08262-2005).
En igual sentido puede consultarse la sentencia proferida por esta Subsección el 26 de abril de 2018, radicado: 52001-23-33-004-2014-00276-01 (3164-15). 19 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma tiempo laborado entre el 4 de mayo y el 18 de diciembre de 1993, por cuanto frente a este lapso debió reclamar oportunamente el auxilio de manera definitiva, pero como no lo hizo se concluye que prescribió el derecho, conforme lo declaró el a quo. 2.4.2.
Reliquidación de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad La postura de la entidad demandada en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías del demandante es el anualizado por haberse vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que este asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial.
Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación legal y reglamentaria del accionante inició el 7 de febrero de 1994, como docente al servicio del municipio de Tauramena, de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró la parte accionada.
En efecto, el ingreso del demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.26 Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba 26 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 20 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.27 La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.28 En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso del demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso del señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma, como docente al servicio del municipio de Tauramena ocurrió el 7 de febrero de 1994, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que el actor se debe someter al régimen anualizado previsto en dicha norma. 27 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 28 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 21 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto en el sub lite y el FNPSM intervino en esta instancia presentando alegatos de conclusión. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 22 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular del demandante, razón por la que deberá confirmarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en cuanto declaró la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Jesús Hernando Alvarado Yacuma contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Tercero. Reconocer personería al abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos como apoderado principal de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.
Igualmente, se reconoce a la abogada Lina Lizeth Cepeda Rodríguez como apoderada sustituta de dicha parte, en atención a la sustitución radicada también en la referida plataforma. 23 Radicación: 85001-23-33-000-2018-00147-01 (1342-2020) Demandante: Jesús Hernando Alvarado Yacuma Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg