Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Contraloría General de la República 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 27 de abril de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela, me permito salvar el voto, en cuento considero que se debió acceder a la protección constitucional reclamada por la Contraloría General de la República, en tanto las razones esbozadas por la autoridad judicial accionada para apartarse del precedente judicial vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no cumplen el presupuesto de la suficiencia argumentativa en tratándose de decisiones proferidas por el órgano de cierre especializado en asunto laborales y de la seguridad social.

Las razones en la que se sustenta el salvamento de voto son las siguientes: (i) el precedente judicial vertical, los límites a la autonomía judicial y la argumentación cualificada para su apartamiento; (ii) la providencia judicial objeto de reproche constitucional y (iii) las razones por las cuales considero que se compromete el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica y buena fe. 1.

La Corte Constitucional de manera reiterada ha precisado los contornos del defecto por desconocimiento del precedente judicial y su relación con los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-368 de 2022 recordó que se ha definido como el mecanismo que le permite a los funcionarios judiciales resolver los casos, con fundamento en una sentencia o conjunto de ellas anteriores a la resolución de un nuevo caso, que “por su pertinencia y semejanza con los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades al momento de emitir un fallo”.

De igual modo, ha señalado que la noción de precedente judicial está comprendida por la situación fáctica, el problema jurídico resuelto y la regla de derecho -ratio decidendi-1, que emerge de esa decisión “para resolver controversias subsiguientes con similitud fáctica y de problemas jurídicos”. La jurisprudencia constitucional también ha caracterizado la noción de precedente judicial horizontal y vertical.

El primero, hace relación a las decisiones emanadas de autoridades de la misma escala funcional o autoridad judicial, ámbito en el que se privilegia el principio constitucional de autonomía judicial. El segundo, se refiere a las decisiones proferidas por un 1 Cfr., T-292 de 2006. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Contraloría General de la República 2 superior funcional o por el órgano de cierre especializado en la respectiva jurisdicción, a quien se le ha encargado la importante función de unificar jurisprudencia cuya pretensión inicial es garantizar la unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico.

La importancia del precedente judicial vertical en el sistema de fuentes formales del derecho es innegable, al punto que la Corte Constitucional ha considerado que “constituye una limitación a la autonomía judicial”, por cuanto proviene de la autoridad judicial encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada jurisdicción, criterio que resulta igualmente aplicable cuando se trata de posturas uniformes y pacíficas que no requieren estar plasmadas en una decisión de unificación jurisprudencial.

De allí que, si bien es plausible el apartamiento del precedente judicial vertical, la carga argumentativa a la que debe acudir la autoridad judicial debe ser cualificada. Dicho de otra manera, no se trata solamente de expresar amplias consideraciones sino que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-643 de 2017, impone revelar motivos desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe para considerar válidos los motivos por los que no se acoge un criterio jurisprudencial de un órgano de cierre o alta corte.

Si bien se ha decantado que los requisitos para el apartamiento del precedente judicial son la transparencia y la suficiencia, cuando se trata del precedente vertical la Corte Constitucional ha precisado que se debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección, es decir, “supone una carga especial de argumentación, pues no solo se deben exponer argumentos de suficiencia, sino que se impone revelar los motivos por los cuales, incluso, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe, las razones que se exteriorizan para no seguir un precedente son más poderosas, respecto de la obligación primigenia de preservar una misma lectura”.

Ha destacado la jurisprudencia constitucional que si este último requisito no se cumple, “no cabe que una autoridad judicial se aparte de la línea reiterada de su superior jerárquico, pues una decisión en sentido contrario carecería de un soporte básico de razonabilidad”. Finalmente, la Corte Constitucional ha identificado como uno de los supuestos del defecto sustantivo, el apartamiento del precedente judicial - horizontal o vertical, sin justificación suficiente, análisis que se torna más riguroso cuando se trata de decisiones de las altas cortes dado su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho, lo que emerge “de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación en sus respectivas jurisdicciones”2. 2.

La providencia objeto de tutela fue proferida el 27 de octubre de 2022, por la sala mayoritaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”3. Esa decisión resolvió como problemas jurídicos (i) determinar si era procedente la inaplicación de la expresión “no constituye 2 Cfr., C-816 de 2011. 3 La ponencia inicial presentada fue derrotada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Contraloría General de la República 3 factor salarial” contenida en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 y (ii) si como consecuencia de lo anterior, se debían reconocer las primas de alta gestión y técnica como salario para todos los efectos legales y prestacionales, reliquidando y pagando las diferencias de todas las prestaciones sociales.

La autoridad judicial accionada luego de hacer referencia al marco normativo que regula la prima técnica y la prima de alta gestión, a la definición de salario según el ordenamiento jurídico y las altas cortes y al principio de progresividad y no regresividad, concluyó en el caso concreto que debía acceder a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual se apartó del precedente judicial vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en las sentencias de 30 de mayo de 2017 y 5 de mayo de 2022, proferidas en su orden por las Subsecciones “A” y “B”, en las que se indicó, como regla de derecho, que el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que le fue otorgada por la Ley 4 de 1992, está facultado para determinar que las primas técnica y la prima de alta gestión no tienen carácter salarial, y por ello no es posible cambiar su naturaleza.

A partir de lo anterior, decidió (i) inaplicar parcialmente por inconstitucional con efecto inter partes la expresión “no constituye factor salarial para ningún efecto legal, contenida en los artículos 5 y 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 y sus decretos modificatorios”;

(ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y (iii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la Contraloría General de la República a reconocer al señor Iván López Dávila, la inclusión de la prima técnica y prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales desde el 14 de noviembre de 2014, por motivo de la prescripción y mientras continúe vigente su relación laboral. 3.

De conformidad con lo expuesto en los numerales (i) y (ii) supra, considero respetuosamente que en el asunto bajo examen se configuran los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical y decisión sin motivación suficiente, por cuanto si bien la autoridad judicial accionada expuso amplias razones para sustentar la noción de salario, pasó por alto que el apartamiento de una postura pacífica y reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado -superior funcional y órgano de cierre-, hacía necesario expresar los motivos por los que desde la perspectiva de la seguridad jurídica, la buena fe y la igualdad, no era posible seguir la postura del órgano de cierre, quien ha considerado en casos con contornos fácticos y jurídicos similares que la prima técnica y de alta gestión para la Contraloría General de la República no tiene carácter salarial.

En efecto, la sala mayoritaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, se limitó a indicar: “Debe decirse que, si bien el Consejo de Estado en sentencias del 30 de marzo de 2017 y 05 de mayo de 2022, indicó que el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad que le fue otorgada por la Ley 4 de 1992, está facultado para determinar que las prima técnica y la prima de alta gestión no tienen naturaleza salarial y no es posible cambiarle su naturaleza; la Sala mayoritaria se apartará de tal postura, en atención a lo dispuesto por Radicado: 11001-03-15-000-2023-00743-00 Demandante: Contraloría General de la República 4 la Corte Constitucional en sentencia C-621 de 2015, donde expuso la posibilidad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de las Altas Cortes, así: (…)” A mi juicio, si bien la autoridad judicial accionada expuso amplias razones relativas al entendimiento que se le ha dado a la noción de salario, desatendió que la carga argumentativa cualificada debe predicarse respecto del precedente judicial vertical que abandonó sin motivación suficiente, el cual para el momento en el que se dictó la providencia estaba plasmado en decisiones de las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, criterio que inclusive se reiteró ulteriormente en pronunciamientos de 7 de diciembre de 20225.

De allí que, en principio, por razones de seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico se deben privilegiar las reglas de derecho que ha precisado el órgano de cierre, las cuales solo pueden ser objeto de apartamiento siempre y cuando se cumpla con una estricta, ponderada y poderosa argumentación en la que se incluya un análisis, insisto, desde la perspectiva de la seguridad jurídica y la buena fe, como lo ha considerado en su jurisprudencia la Corte Constitucional.

En definitiva, considero que la sala mayoritaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical y en decisión sin motivación suficiente, por lo que se debió acceder al amparo constitucional solicitado por la parte actora.

En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada 4 Expedientes 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021), M.P. William Hernández Gómez y 2500023250002010 00012 01 (2473-2011), M.P. César Palomino Cortés. 5 Expedientes 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) y 25000-23-42-000-2018-02808-01 (2671-2021), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.