Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: José Félix Daza Camargo Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación - Cosa juzgada SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Colpensiones presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante Colpensiones. 2 Expediente físico, visible a folios 33 a 39. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007, mediante la cual la vicepresidenta de pensiones del Instituto de Seguros Sociales4 reconoció la pensión de jubilación a José Félix Daza Camargo; ii) Resolución 027071 del 26 de junio de 2009, a través de la cual el gerente II del centro de atención de pensiones del ISS confirmó el acto administrativo anterior; iii) Resolución 789 del 11 de marzo de 2010, con la cual la gerente seccional del ISS modificó la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007; iv) Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013, en virtud de la cual la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones reconoció la pensión de jubilación al demandado; y v) Resolución 328602 del 23 de septiembre de 2014, por la cual la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones confirmó el acto anterior. 2.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro de los dineros recibidos en virtud del pago de la pensión de jubilación; ii) la indexación de las sumas que resultaren; y iii) el pago de los intereses moratorios. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1.

José Félix Daza Camargo nació el 8 de noviembre de 1950. 3.2. A través de la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007 el ISS le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $2.925.615 para el año 2007 sobre un IBL de $3.900.820, con una tasa del 75% de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la cual se condicionó al retiro del servicio. 3.3.

El demandado presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto anterior, los cuales fueron resueltos a través de la Resolución 027071 del 26 de junio de 2009 que confirmó la decisión administrativa, y con la Resolución 789 del 11 de marzo de 2010 que modificó el acto anterior y como consecuencia reliquidó la prestación en cuantía de $3.431.821 sobre un IBL de $4.575.761, con una tasa del 75% de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 3.4.

Con la Resolución GNR 210876 del 22 de agosto de 2013, no se accedió a la solicitud de revocatoria directa presentada por José Félix Daza Camargo contra la 3 En adelante CPACA. 4 En adelante ISS. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones Resolución 789 del 11 de marzo de 2010. 3.5.

Mediante la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación en cuantía de $8.881.893 a partir del 1° de diciembre de 2013, para lo cual tuvo en cuenta 2019 semanas cotizadas sobre un IBL de $11.842.524, con una tasa del 75% de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución 328602 del 23 de septiembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición. 3.6.

En el trámite del recurso de apelación Colpensiones observó que en la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013 se reconoció la prestación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, sin embargo, en la liquidación tuvo en cuenta los tiempos y factores salariales cotizados en entidades del sector público y privado. 3.7. Mediante comunicación del 28 de diciembre de 2016 la entidad solicitó autorización para revocar la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013, pero José Félix Daza Camargo no autorizó, según oficio del 7 de febrero de 2017. 3.8.

Con la Resolución APGNR del 27 de febrero de 2017, la entidad solicitó de forma expresa la autorización para revocar la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron la Constitución Política y los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 93 y 97 del CPACA; y Ley 33 de 1985. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos5: 5.1. Los actos acusados vulneraron los postulados constitucionales y legales, pues en la Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013 se reconoció una prestación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, por lo cual solo se debió tener en cuenta el tiempo cotizado en las entidades públicas, sin embargo, en la liquidación se incluyeron tiempos y factores salariales cotizados en el sector privado. 1.2.

Contestación de la demanda 6. José Félix Daza Camargo 6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 5 Expediente físico, visible a folios 36 vto. y 37. 6 Expediente físico, visible a folios 56 a 63. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 6.1.

Laboró como empleado público durante 31 años, 2 meses y 16 días, en la Contraloría General de la República, en la Contraloría de Distrital de Bogotá D.C. y en la Empresa de Acueducto de Bogotá. 6.2. El último cargo que desempeñó fue el de asesor jurídico, código 115, grado 8, de la Oficina de Asesoría Legal de la Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto de Bogotá, del cual se retiró a través de la Resolución 0274 del 3 de mayo de 2012. 6.3.

Los actos acusados fueron proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, pues era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, en la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013 se realizó un estudio de los regímenes aplicables, y por ser más favorable se aplicó el establecido en la Ley 33 de 1985 y el IBL se determinó con base en los 10 últimos años de servicio y con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. 6.4.

Propuso las excepciones que denominó: i) defecto orgánico; ii) buena fe; y iii) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida el 15 de junio de 20227 accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandado, con sustento en los siguientes argumentos: 7.1.

José Félix Daza nació el 8 de noviembre de 1950 y prestó sus servicios como empleado público entre el 11 de septiembre de 1979 y el 3 de mayo de 2012, esto es, durante 32 años, 2 meses y 16 días, por lo cual tenía derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 7.2.

De forma concomitante prestó sus servicios como docente por hora cátedra en la Universidad Autónoma, periodo durante el cual efectuó cotizaciones en el ISS, por lo tanto, Colpensiones a través de la Resolución 341742 del 5 de diciembre de 2013, integró en el IBL ambos tiempos de cotización, pero con el régimen de la Ley 33 de 1985, el cual no prevé el reconocimiento pensional con tiempos privados. 7 Expediente físico, visible a folios 358 a 379. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 7.3.

En efecto, el acto de reconocimiento pensional incurrió en una indebida motivación pues se sustentó en una norma que no corresponde, pues computó tiempos privados con públicos; toda vez que para el año 2013 en que se hizo la liquidación definitiva se tomó el IBL de los 10 últimos años cotizados, pero en ellos se incluyeron 2.019 semanas, es decir un tiempo superior a los 32 años, 2 meses y 16 días que ejerció en la función pública, los cuales equivalen a 1.656 semanas. 7.4.

Para la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento pensional, esto es a partir del 1º de diciembre de 2013, el demandado contaba con 63 años de edad, por lo que podía aplicársele la Ley 71 de 1988 que establece una tasa de reemplazo del 75% acorde con la remisión que hace a la Ley 33 de 1985, o en su defecto, el Decreto 758 de 1990 que permite alcanzar una tasa de reemplazo hasta del 90%, regímenes que permitían acumular ambos tipos de cotización sin excepción al tipo de vinculación, y exigen una edad mínima de 60 años por tratarse de un hombre, requisito que se acreditó. 7.5.

El beneficio que pudo causar lesión al erario previsto por el régimen de la Ley 33 de 1985, y que de forma errada fue aplicado por la entidad, era el de la edad de 55 años, pero en el presente caso no se generó el detrimento, ni afectó las mesadas pensionales comoquiera que la efectividad fue a partir del 1º de diciembre de 2013, fecha en la cual se acreditó el requisito de edad. 7.6.

Como el demandado acreditó al momento del reconocimiento pensional [1º de diciembre de 2013], 32 años, 2 meses y 16 días de servicio en el sector público de los cuales 19 años y 4 días cotizó al Foncep y luego en el ISS, es claro que tiene derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; por lo tanto, Colpensiones debió computar sólo los tiempos en calidad de empleado público. 7.7.

No obstante, pese a que la pensión de José Félix Daza Camargo se puede reconocer en los términos del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, o del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que permite computar todos los tiempos de servicio cotizados en el ISS, del contenido de los recursos que interpuso contra los actos acusados y de las solicitudes de inclusión en nómina de pensionados, «se extrae que su intención siempre ha sido la de percibir una mesada por sus cotizaciones en el sector público y causar la otra pensión por sus aportes en el sector privado, lo cual es viable jurisprudencial, legal y constitucionalmente en la medida en que no se contraviene la prohibición del artículo 128 de la carta política, pues ambas pensiones provendrían de la distinta fuente, sin importar que en este caso sean reconocidas por una misma administradora como lo es en el presente caso el ISS hoy Colpensiones.» [sic]. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 7.8.

Respecto de la efectividad del derecho pensional deberá hacerse a partir del 4 de mayo de 2012, como se consideró en la sentencia del 27 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Alberto Espinosa Bolaños, proferida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-00. 7.9.

Sobre la devolución de los dineros pagados en exceso al pensionado, la entidad debió acreditar que la obtención del derecho se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe; por lo cual, como no se probó la mala fe, no procedía el reintegro de dineros. 7.10. Respecto de las Resoluciones 26068 del 19 de junio de 2007, 27071 del 26 de junio de 2009 y 00789 del 11 de marzo de 2010 no se pronunció, pues si bien reconocieron inicialmente el derecho pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, estuvieron condicionadas al retiro del servicio del empleado, por lo tanto, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013, GNR 328602 del 23 de septiembre de 2014 y del acto ficto producto del silencio de la administración frente al recurso de apelación y, como consecuencia ordenó a Colpensiones efectuar una nueva liquidación de la pensión de José Félix Daza Camargo, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, y la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. 1.4.

Los recursos de apelación 8. 1.4.1. José Félix Daza Camargo interpuso recurso de apelación8, el cual sustentó así: 8.1. El tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013 y GNR 328602 del 23 de septiembre de 2014 y el acto ficto producto del silencio de la administración, sin tener en cuenta que los actos administrativos ya habían sido declarados parcialmente nulos en sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, M.P. Alberto Espinosa Bolaños. 8.2.

El a quo vulneró los principios de seguridad jurídica y de la buena fe, porque se produjeron dos fallos en los que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados en el presente proceso. 8 Expediente físico, visible a folios 385 a 396. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 8.3.

El tribunal admitió y adelantó la demanda sin que se hubiese indicado con claridad la causal de nulidad de los actos acusados, pues solo se argumentó que la Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013 era contraria al ordenamiento jurídico. 8.4. Con la sentencia de primera instancia, se vulneró el principio de congruencia toda vez que no se resolvieron las pretensiones de la demanda, la cual estaba dirigida a determinar la legalidad de la pensión sin cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 1985, y porque efectuó la liquidación teniendo en cuenta tiempos y factores salariales públicos y privados, e interpretó que «el problema jurídico se contrae a determinar, si el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión que hoy cancela la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones en favor del accionado, se encuentra ajustada al ordenamiento legal o no». 8.5.

En la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, pues nació el 8 de noviembre de 1950, por lo que para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró regir el sistema general de pensiones para los empleados del orden distrital, contaba con 44 años, 27 meses y 23 días; por lo tanto, tenía derecho al reconocimiento pensional de acuerdo con la Ley 33 de 1985, además porque estuvo vinculado como servidor público por más 32 años y contaba con más de 63 años de edad al momento de la expedición de la Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013. 8.6.

Lo resuelto en el fallo no correspondió al análisis que realizó en la parte considerativa, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990 o la Ley 71 de 1998, pues «no se ve reflejada en la parte resolutiva de la sentencia, de ahí que la misma no guarda coherencia entre la parte motiva y la resolutiva». En ese orden, el tribunal debió ordenar «liquidar la pensión de ley 33 de 1985 con tasa de reemplazo de 90%, en la misma sentencia que resuelve el caso por llegarse a esa conclusión».

En consecuencia, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia. 9. 1.4.2. Colpensiones interpuso recurso de apelación9, el cual sustentó así: 9.1.. El tribunal no tuvo en cuenta que en el trámite administrativo el demandado actúo de mala fe, toda vez que, desde el momento en el que se le solicitó la autorización para revocar los actos administrativos demandados, tuvo pleno conocimiento de que estaba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho. 9.2.

La decisión de no ordenar el reintegro de dineros vulneró el principio de 9 Expediente físico, visible a folios 398 y 399. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no era justo que una persona perciba una prestación económica a la cual no tenía derecho y se le sustrajera de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye además un enriquecimiento sin causa en su favor.

Por lo anterior, el demandado debe devolver las diferencias de las mesadas pensionales percibidas desde el momento en el cual se le incluyó en la nómina de pensionados, o por lo menos desde el instante en el cual se solicitó la autorización para revocar los actos administrativos demandados. 9.3. En consecuencia, solicitó que fuera recovada la sentencia de primera instancia, respecto del reintegro de dineros. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6. El Ministerio Público 11.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 2.2. El problema jurídico 12. Se contrae a resolver los siguientes interrogantes: 12.1. ¿Si entre el asunto objeto de estudio y el que fue objeto de litigio en el expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01 existe identidad de objeto, de causa y de partes?, y ¿si como consecuencia, hay lugar a declarar la cosa juzgada? 12.2.

Y si se concluye que no se configuró la institución jurídica de la cosa juzgada: ¿si el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de José Félix Daza Camargo se efectuó de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? y, en caso de no haberse acreditado, ¿si hay lugar a la devolución de las sumas reconocidas al demandado? 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Cosa juzgada 13. La cosa juzgada es una institución jurídica que le impide al juez pronunciarse sobre el fondo de un asunto cuando advierte que frente al objeto del litigio planteado se ha proferido previamente una decisión judicial, la cual, además tiene como efectos procesales la «inmutabilidad y definitividad de la decisión» y como efectos sustanciales la de dar «certeza a la relación jurídica objeto de litigio»10. 14.

Esto es, se trata de una institución jurídico-procesal «mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.

De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio11.» 15. En el ordenamiento jurídico colombiano actual, esta figura jurídica se encuentra prevista en el artículo 303 del Código General del Proceso, según el cual «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.» 16.

De acuerdo con la disposición del referido estatuto procesal, para que se configure, el juez debe verificar necesariamente la existencia de tres elementos, estos son: i) identidad de objeto, ii) identidad de causa e iii) identidad jurídica de partes. Estos elementos han sido definidos por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos12: «- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. 10 Sentencia C-100 de 2019. 11 Sentencia C-774 de 2001. 12 Sentencia C-774 de 2001. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. - Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.» 17.

Asimismo, es pertinente resaltar que el referido artículo 303, de manera expresa, solo establece como excepción a la cosa juzgada el recurso extraordinario de revisión. En ese sentido señala que «[l]a cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». 18. Ahora bien, el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le impone al juez contencioso el deber de dictar sentencia anticipada, en cualquier estado del proceso cuando encuentre probada la cosa juzgada. 19.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la institución jurídico procesal de la cosa juzgada conlleva para el funcionario judicial la prohibición de emitir pronunciamiento sobre aquellos asuntos que previamente han sido objeto de una decisión judicial de fondo. 2.3. Caso concreto 20. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 20.1.

José Félix Daza Camargo nació el 8 de noviembre de 195013 y adquirió el estatus de pensionado el 8 de noviembre de 2005. 20.2. Mediante Resolución 0026068 del 19 de junio de 200714, el ISS le reconoció la pensión de jubilación condicionada al retiro, en cuantía de $2.925.615, la cual se liquidó con el 75% del promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la prestación, conforme con lo establecido en el régimen de transición del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. 20.3.

Contra el acto de reconocimiento se interpusieron los recursos de reposición y 13 Expediente físico, visible a folio 74. 14 Expediente físico, visible a folios 76 y 77. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones en subsidio apelación15, en los cuales se argumentó que la mesada debía liquidarse con una tasa de reemplazo del 85%, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. 20.4.

Mediante la resolución 27071 del 26 de junio de 200916, se confirmó el acto recurrido por considerar que la pensión se había reconocido con sustento en el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, normativa que sólo permite una tasa de reemplazo del 75%. 20.5. El recurso de apelación se resolvió a través de la Resolución 00789 del 11 de marzo de 201017, que reliquidó la pensión de jubilación para el año 2010, en cuantía de $3.431.821, sobre un ingreso base de liquidación de $4.575.761 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, y condicionada al retiro definitivo del servicio. 20.6.

Solicitud de reliquidación pensional18 de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con la inclusión del último salario devengado en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 20.7. Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 201319, a través de la cual Colpensiones realizó un nuevo estudio de la liquidación pensional, y dispuso reliquidarla en cuantía de $8.881.893, a partir del 1º de diciembre de 2013, la cual se obtuvo de aplicar el 75% con el IBL de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años. 20.8.

Recursos de reposición y en subsidio de apelación20, en los cuales se argumentó que la prestación debía reconocerse desde el 2 de mayo de 2012, fecha en la cual se retiró del servicio, y no a partir del 1º de diciembre de 2013. 20.9. Resolución 328602 del 23 de septiembre de 201421, a través de la cual se confirmó la Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013. 2.4.

Análisis sustancial 21. La Sala debe determinar si en el asunto objeto de estudio y en el que fuera 15 Expediente físico, visible a folios 78 a 81. 16 Expediente físico, visible a folios 82 y 83. 17 Expediente físico, visible a folios 84 a 86. 18 Expediente físico, visible a folios 88 a 92. 19 Expediente físico, visible a folios 118 a 125. 20 Expediente físico, visible a folios 127 a 129. 21 Expediente físico, visible a folios 133 a 136. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones debatido en el expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01 existe identidad de objeto, de causa y jurídica de partes y, si como consecuencia, hay lugar a declarar la cosa juzgada. 22. 2.4.1.

Identidad de partes: encuentra la sala acreditada la identidad de partes, por cuanto, en los dos asuntos actúan Colpensiones y José Félix Daza Camargo. 23. 2.4.2. Identidad de objeto: se observa que las pretensiones de estos asuntos se circunscriben a: 23.1. i) Expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01: se demandó la nulidad de las resoluciones22: i) GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual Colpensiones ordenó incluir en nómina de pensionados al demandante desde el 1° de diciembre de 2013 y no a partir del 3 de mayo de 2012 cuando aquel fue retirado del servicio público; ii) GNR 328602 del 23 de septiembre de 2014, que resolvió negativamente un recurso de reposición formulado contra la decisión anterior; iii) el acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo ocurrido por la falta de respuesta al recurso de apelación presentado por el actor el 15 de enero de 2014, contra la referida manifestación inicial; y iv) 00789 del 11 de marzo de 2010, expedida por el entonces ISS a través de la cual modificó la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007 que había reconocido a favor del accionante una pensión de vejez. 23.2. ii) Expediente con radicado 25000-23-42-000-2018-00498-01 asunto en estudio: se demandó la nulidad de las resoluciones: i) 0026068 del 19 de junio de 2007, mediante la cual la vicepresidenta de pensiones del Instituto de Seguros Sociales23 reconoció la pensión de jubilación a José Félix Daza Camargo; ii) 027071 del 26 de junio de 2009, a través de la cual el gerente II del centro de atención de pensiones del ISS, confirmó el acto administrativo anterior; iii) 00789 del 11 de marzo de 2010, en la cual la gerente seccional del ISS modificó la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007; iv) GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013, mediante la cual la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, reconoció la pensión de jubilación al demandado; y v) GNR 328602 del 23 de septiembre de 2014, a través de la cual la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones, confirmó el acto anterior. 23.3.

En consonancia con lo expuesto, se advierte que si bien en el primer 22 De acuerdo con los antecedentes contenidos en la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida dentro del expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01. 23 En adelante ISS. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones expediente mencionado no se demandaron de manera expresa las resoluciones 027071 del 26 de junio de 2009 y 789 del 11 de marzo de 2010, sí se pretendió la nulidad de la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007, por lo que, en tanto las dos primeras, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, modificaron esta última esta Subsección encuentra que existe identidad de objeto entre los dos asuntos.

Lo anterior, toda vez que en los dos medios de control se cuestionaron los actos administrativos proferidos en el trámite de la actuación administrativa que tuvo por objeto el reconocimiento de la pensión de jubilación de José Félix Daza Camargo. 24. 2.4.3. Identidad de causa: frente a este elemento se debe verificar si los hechos que sustentan la demanda son los mismos en los dos asuntos, frente a lo cual, observa la sala que en los dos se pretende la nulidad de los actos mediante los cuales se reconoció la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 a José Félix Daza Camargo.

En ese sentido, las pretensiones de las demandas se sustentaron en lo siguiente: 24.1. i) Expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01: se solicitó que se «orden[ara] a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del señor Daza Camargo el retroactivo pensional de las mesadas causadas y no abonadas a partir del 3 de mayo de 2012 cuando se produjo su retiro definitivo del servicio, y no como le fue otorgada la prestación desde el 1° de diciembre de 201324». 24.2. ii) Expediente con radicado 25000-23-42-000-2018-00498-01 asunto en estudio: se solicitó la nulidad de los actos de reconocimiento pensional, al considerar que, a través de estos se reconoció una pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, por lo que solo se debió tener en cuenta el tiempo cotizado en las entidades públicas, sin embargo, en la liquidación se incluyeron tiempos y factores salariales cotizados en el sector privado. 24.3.

Ahora bien, aunque de la lectura de las pretensiones se podría advertir que la causa es diferente, por cuanto en el primero sólo se discutió la fecha a partir de la cual debió hacerse efectiva la prestación, en el segundo se cuestionó la decisión en cuanto a la forma en la que se liquidó la pensión, esto es, por la inclusión de tiempos cotizados en el sector privado cuando el reconocimiento se efectuó con fundamento en un régimen que únicamente permitía el cómputo de tiempo de servicios como empleado o trabajador oficial. 24 De acuerdo con los antecedentes contenidos en la sentencia del 3 de agosto de 2023, proferida dentro del expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 24.4.

Al respecto, con el fin de establecer si existe identidad de causas en los asuntos en comento, se transcribirá algunas de las consideraciones contenidas en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, para resolver el problema jurídico planteado en el expediente con radicado 25000-23-42-000-2015- 05405-01: «El problema que debe resolver la Subsección es determinar si el demandante tiene derecho al pago del retroactivo pensional correspondiente a las mesadas causadas entre el 4 de mayo de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, período en el que este laboraba en el sector privado al servicio de la Fundación Universitaria Autónoma de Colombia bajo el cargo de docente de hora cátedra. […] Como primer argumento de inconformidad de la entidad apelante, se recuerda que esta adujo que el demandante no adquirió el derecho al pago del retroactivo de mesadas pensionales desde su desvinculación del servicio público, puesto que su prestación estaba regulada por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), preceptos que expresamente indican que la prerrogativa en comento solo puede ser reconocida a partir del momento de la desafiliación del reclamante al sistema pensional, dado que para su liquidación debe tenerse en cuenta hasta la última semana cotizada por el mismo riesgo.

Ahora bien, lo cierto es que a partir del acervo probatorio recaudado y practicado en el presente caso, se observa con claridad que la misma parte demandada precisó que la pensión de jubilación otorgada al reclamante en virtud de la Resolución 0026068 del 19 de junio de 2007, y posteriormente reliquidada con base en la Resolución GNR 341742 del 5 de diciembre de 2013, tuvo como fundamento normativo la Ley 33 de 1985, la cual es aplicable exclusivamente a los servidores públicos, tanto así que señaló que para el efecto, solo tuvo en cuenta los tiempos de labor oficial prestados y cotizados por el señor Daza Camargo en razón de sus vinculaciones con la Contraloría General de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la misma ciudad. […] Como se aprecia de lo expuesto, la parte pasiva descartó la aplicación de la regulación especial pensional de los empleados de la Contraloría General de la República, así como la de la Ley 71 de 1988, la Ley 797 de 2003 y puntualmente la del Decreto 758 de 1990, todo por cuanto la norma realmente tenida en cuenta para conceder la prerrogativa más favorable para el demandante, fue la Ley 33 de 1985, esto por haber sido considerado como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, no halla respaldo la postura de Colpensiones sobre la aplicación en el caso del accionante de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que condicionaban la fecha de pago de la mesada pensional a la desafiliación de la mentada entidad, pues como se advierte de lo expuesto previamente, tal regulación no fue la que determinó la prestación objeto de análisis, sino la consagrada exclusivamente para los servidores del Estado. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones De hecho, es de destacar en este litigio que, incluso el artículo 9° del Decreto 1160 de 1988 que contempla la necesidad de demostrar la desafiliación del solicitante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para que la pensión de jubilación sea efectiva, tampoco resultaría aplicable a la situación particular del demandante, pues la norma en mención es regulatoria de la Ley 71 de 1988 que consagra una pensión por acumulación de aportes del sector público y privado, lo cual no corresponde al régimen de pensión que le fue aplicado al señor Daza Camargo como se adujo previamente, en la medida en que esta le fue otorgada con base exclusivamente de sus aportes del sector público.

Es decir, no sería viable para la entidad acudir a dicha normativa para exigirle al accionante que se desafilie del sistema a fin de que le sea otorgado su derecho. Por lo tanto, al actor no era viable condicionarle el goce de su prerrogativa a la desvinculación del sistema pensional, pues esta no le fue reconocida con base en los preceptos del Decreto 758 de 1990 ni de la Ley 71 de 1988, sino bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, la cual, conforme al artículo 1° del Decreto 625 de 1988 (compilado actualmente en el artículo 2.2.8.3.1. del Decreto 1833 de 2016), solo exige para su causación el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo laborado, y para su efectividad y correspondiente pago, la demostración del retiro definitivo del servicio oficial, ello con motivo de la prohibición de recibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 constitucional, tal como sería la pensión por aportes públicos y el salario derivado de un nombramiento en una plaza estatal.

Bajo este contexto, en el entendido de que la prestación otorgada al accionante no ha computado ni incluido los tiempos de trabajo cotizados por aquel en razón de sus contratos de trabajo, resulta claro que no era adecuado exigirle terminar su último vínculo laboral particular, y en consecuencia dejar de cotizar a Colpensiones por tal relación con el fin de recibir su prerrogativa de origen público, toda vez que los aportes que aquel realizó por la labor desarrollada en Abitbol y Bigio Vanytex S.A. y en la Fundación Universidad Autónoma de Colombia, es decir, eminentemente privados, no influyeron en la liquidación y determinación del derecho concedido en virtud de la Ley 33 de 1985. […]» 25.

De la lectura de las consideraciones transcritas, se encuentra que para resolver el objeto del litigio planteado en el expediente con radicado 25000-23-42-000- 2015-05405-01 [la fecha de efectividad de la prestación], el juez debió analizar y definir el régimen con base en el cual se reconoció la prestación, para lo cual estudió las normas que sustentaron los actos de los que se pretende la nulidad, que en el sub judice se soportaron en la Ley 33 de 1985, y los tiempos que fueron incluidos para efectos de liquidar la pensión, para lo cual, después de analizar el material probatorio concluyó que esta «fue otorgada con base exclusivamente de sus aportes del sector público»; lo anterior, lo conllevó a confirmar la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto la efectividad de la pensión «solo podía condicionarse a la fecha de retiro definitivo del servicio público ocurrido el 3 de mayo de 2012 cuando fue declarado insubsistente su nombramiento como jefe de la oficina asesora jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no así a la desafiliación del sistema pensional que Colpensiones estimó configurada el 1° de diciembre de 2013, ello habida cuenta de que en su caso no eran aplicables el Decreto 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones 758 de 1990, la Ley 71 de 1988, ni el Decreto 1160 de 1988 que consagraban tal limitante, sino que su situación estaba gobernada por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 625 de 1988 (compilado por el Decreto 1833 de 2016)». 26.

De otra parte, el reproche que sustenta la pretensión de nulidad de los actos demandados en el asunto que ocupa el estudio de la Sala, según el cual a través de estos se reconoció una pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, por lo que solo se debió tener en cuenta el tiempo cotizado en las entidades públicas, pese a lo cual, en la liquidación se incluyeron tiempos y factores salariales cotizados en el sector público; también fue resuelto en la sentencia en comento cuando precisó: i) «no haya respaldo la postura de Colpensiones sobre la aplicación en el caso del accionante de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que condicionaban la fecha de pago de la mesada pensional a la desafiliación de la mentada entidad, pues como se advierte de lo expuesto previamente, tal regulación no fue la que determinó la prestación objeto de análisis, sino la consagrada exclusivamente para los servidores del Estado» (sic); y ii) «la prestación otorgada al accionante no ha computado ni incluido los tiempos de trabajo cotizados por aquel en razón de sus contratos de trabajo». 27.

En ese orden, para resolver los problemas jurídicos planteados en las dos demandas era necesario abordar el análisis de la misma causa, esta es, determinar si la liquidación pensional se efectuó únicamente con el cómputo de los tiempos servidos en el sector público, caso en el cual esta se regiría por la Ley 33 de 1985, o si se incluyeron tiempos laborados como trabajador privado, caso en el cual esta se debía ceñir a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 o en el Decreto 758 de 1990.

Asimismo, la conclusión a la que se arribara en ese estudio tendría incidencia en la efectividad de la prestación [25000-23-42-000-2015-05405-01] y en la liquidación pensional [25000-23-42-000-2018-00498-01], razón por la cual se encuentra que los planteamientos de Colpensiones fueron resueltos por el juez competente en aquel asunto. 28.

Finalmente, se precisa que la diferencia en el planteamiento del problema jurídico en cada uno de los asuntos, contrario a establecer una causa y objeto diferente en los medios de control, lo que explica es el interés en la pretensión del sujeto activo en cada uno de los expedientes, es decir, el rol que las partes asumieron en los dos medios de control es lo que explica la aparente divergencia, puesto que esta es la que los legitima para pedir ante la jurisdicción lo que le es favorable. 29.

Así las cosas, esta subsección concluye que se encuentra acreditada la identidad de objeto, de causa y jurídica de partes, por lo que se configura la cosa juzgada, razón por la cual se procederá a revocar la sentencia proferida el 15 de 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones junio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará probada de oficio esta excepción. 2.6.

Costas 30. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 31. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 32.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma25. 33.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 34. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Reconocimiento personería 35. Se reconocerá personería a la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza identificada con la cédula de ciudadanía 32.709.957 de Barranquilla y portadora de 25 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones la tarjeta profesional 102.786 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de Colpensiones, y a la abogada María Del Carmen Ramos Tamara identificada con la cédula de ciudadanía 1.102.853.460 de Sincelejo y portadora de la tarjeta profesional 319992 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada sustituta de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 24 de SAMAI. 4.

Conclusión 36. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra acreditada la identidad de objeto, de causa y jurídica de partes con la sentencia proferida dentro del expediente con radicado 25000-23-42-000-2015-05405-01, por lo que se configura la cosa juzgada, razón por la cual se procederá a revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió a las pretensiones de la demanda. 57.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones contra José Félix Daza Camargo, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Segundo. Declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Reconocer a la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza identificada con la cédula de ciudadanía 32.709.957 de Barranquilla y portadora de la tarjeta profesional 102.786 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de Colpensiones, y a la abogada María Del Carmen Ramos Tamara identificada con la cédula de ciudadanía 1.102.853.460 de Sincelejo y portadora de la tarjeta profesional 319992 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00498-01 (4996-2022) Demandante: Colpensiones como apoderada sustituta de la entidad, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que obra en el índice 24 de SAMAI.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO/JMC