68001233300020240034902 — Consejo de Estado

Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 68001-23-33-000-2024-00349-02 (ppal) Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y Diego Armando Rodríguez Mariño Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón (E.S.E).

Tema: Inhabilidad para ser gerente de empresa social del Estado por haber conformado su junta directiva. Artículos 71 de la Ley 1438 de 2011 y 20 de la Ley 1797 de 2016. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de abril de 20251 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda y sus pretensiones proceso 2024-00349-00 (Principal) y acumulado 2024-00342-00 1. Los señores Aracelia Mateus Ruiz y Diego Armando Rodríguez Mariño, en nombre propio, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, presentaron demandas con el propósito que se declare la nulidad del acto mediante el cual se nombró a la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón (E.S.E)2. 1.2.

Hechos 2. Teniendo en cuenta que los procesos acumulados se refieren a supuestos fácticos similares, se resumen de la siguiente manera. 3. La Clínica Girón (E.S.E) es una entidad pública, descentralizada, del orden municipal, adscrita a la Secretaría Local de Salud, regulada por el artículo 194 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias.

Su junta directiva está integrada de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, disposición que en su literalidad señala: 1 Índice 75 del expediente del tribunal, del aplicativo Samai. 2 Mediante la Resolución 00991 del 26 de marzo de 2024 y la Resolución 0010300 del 04 de abril de 2024 que corrigió unos errores en el anterior acto.

La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: 70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto.

En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.» (Negrilla y subraya fuera de texto original) 4. Conforme al contenido del numeral 70.1 del artículo citado y al artículo 18 del Acuerdo 001 de 19983, la junta directiva de la entidad está integrada entre otros miembros, por «[e]l Alcalde del municipio de Girón o su delegado», es decir, es miembro de la junta directiva de la Empresa Social del Estado, el señor alcalde de Girón o el funcionario a quien este delegue para ocupar dicha dignidad. 5.

El 9 de enero de 2024, mediante la Resolución 080, el señor Campo Elías Ramírez Padilla, en su condición de alcalde municipal de Girón (Santander), designó a su secretaria privada, la señora María del Pilar Flórez Galvis, como su delegada ante la junta directiva de la Clínica Girón (E.S.E). Por esta designación, fungió como presidenta ante este cuerpo colegiado desde el 9 de enero hasta el 18 de enero de 2024. 6.

Las actuaciones de la señora María del Pilar Flórez Galvis como miembro de la junta directiva de la clínica y en su condición de presidente, se encuentra en los siguientes documentos: «- Acta de reunión ordinaria de Junta Directiva No 001 de enero 9 de 2024, documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. número 001 de enero 9 de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO 016 DE 2020 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO Y MANUAL DE CONTRATACION DE LA CLINICA GIRON E.S.E”” documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Proyecto de Acuerdo de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. número 002 de enero 18 de 2024, “POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL MONTO MÁXIMO EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, HASTA POR EL CUAL PODRÁ CONTRATAR EL GERENTE DE LA CLÍNICA GIRÓN E.S.E., SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.E.” documento que es suscrito por la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Pronunciamiento sobre recusación formulada en fecha 09 de enero de 2024, de fecha enero 15 de 2024, mediante el cual el señor Campo Elías Ramírez Padilla, obrando en su 3 Estatutos de la Clínica Girón E.S.E. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 condición de Alcalde de Girón reconoce a la Señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como su delegada ante la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E. - Pronunciamiento sobre recusación formulada en fecha 09 de enero de 2024, de fecha enero 17 de 2024, signado por la señora MARIA DEL PILAR FLOREZ GALVIS como Presidenta de la Junta Directiva de la CLÍNICA GIRÓN E.S.E.»4 7.

La delegación no se limitó a una «asistencia» al órgano directivo, pues en el pronunciamiento frente a la recusación «intervino autónomamente en la discusión y toma de decisiones al interior del cuerpo colegiado» y ejerció las funciones establecidas en el artículo 19 del Acuerdo 001 de 1998 e incluso presidió la junta directiva. 8. El documento del 17 de enero de 2024, fue suscrito por la señora María del Pilar Flórez Galvis y en este indicó que actuaba en calidad de presidente del referido órgano y resolvió la petición que presentó el gerente. 9.

Luego, el 26 de marzo de 2024, a través de la Resolución 00991, el señor Ramírez Padilla como alcalde, designó a la demandada como gerente de la Clínica Girón (E.S.E.). 10. El 1 de abril de 2024, la señora María del Pilar Flórez Galvis se posesionó y por la Resolución 001033 del 4 de abril de 2024, se corrigieron errores formales de la Resolución 00991 en relación con la identificación de la designada. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 11. Los procesos acumulados se refieren a los siguientes cargos en contra del acto demandado: 12. Se invocaron como normas violadas, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y el 71 de la Ley 1438 de 2011, porque la demandada no podía ser designada como gerente de la empresa social del estado de Girón, por haber ostentado la condición de miembro de la junta directiva, dentro del año siguiente a que dejó esa condición. 13.

En este caso, representó al primer mandatario de Girón en la junta directiva, hasta el 18 de enero de 2024, por lo que a la fecha de su de posesión, 1 de abril de 2024, no transcurrió un año desde la dejación de dicho cargo y la designación como gerente de la entidad. 14. Para demostrar el término en que se desempeñó como miembro de la junta directiva de la clínica de Girón E.S.E. y presidenta de la misma, aportó el acta de reunión ordinaria de junta directiva 001 de enero 9 de 2024 y el proyecto de acuerdo 001 de la misma fecha, «POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA EL ACUERDO 016 DE 2020 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO Y MANUAL DE CONTRATACION DE LA CLINICA GIRON E.S.E». 15.

El proyecto de acuerdo 002 de enero 18 de 2024, «POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL MONTO MÁXIMO EN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, HASTA POR EL CUAL PODRÁ CONTRATAR EL GERENTE DE LA 4 Se transcribe fielmente, incluso con errores. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CLÍNICA GIRÓN E.S.E., SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA E.S.E.», entre otros. 16.

Señalaron que la delegación efectuada por el alcalde de municipio de Girón a la señora Flórez Galvis le dio la calidad de miembro de la junta directiva de la entidad, lo cual no se limitó a una asistencia a las reuniones, pues como el mismo alcalde lo reconoce en su misiva de 15 de enero de 2024, ante la recusación formulada por el anterior gerente de la entidad, la accionada intervino autónomamente en la discusión y toma de decisiones. 17.

Agregaron que la demandada al tomar posesión del cargo sin que hubiese transcurrido un año desde la dejación de la calidad de miembro - presidenta de la junta directiva de la misma entidad -, incurrió no solamente en violación directa de la ley sino también dolosamente en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 1952 de 20195. 1.4.

Trámite relevante 18. Mediante auto del 21 de junio de 20246 se admitió la demanda y se negó la medida cautelar solicitada en el proceso 2024-00349-00. La anterior decisión fue recurrida por la parte demandante y fue confirmada por esta Corporación, a través de la providencia del 8 de agosto de 2024. 19. En el expediente 2024-00342-00 el 23 de agosto de 20247 se admitió y postergó la decisión sobre la medida cautelar8.

El 10 de octubre del año anterior, el tribunal de instancia decidió negar la suspensión provisional. 1.5. Contestaciones 20. Luego de los traslados correspondientes, intervinieron: 21. La demandada9, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Expuso que los accionantes confunden la naturaleza de la delegación con la aplicación de una inhabilidad dirigida por el legislador a cualquiera que haya presidido la junta dentro del año inmediatamente anterior. 22.

Adujo que no es cierto que la señora Flórez Galvis, por el hecho de la delegación, se mantuviera como presidente de la junta hasta el 18 de enero del 2024, pues, fuera de la sesión descrita, la funcionaria no obró como presidente, ni ejerció las funciones del cargo, ya que la delegación específica no se lo permitía. 5 Código General Disciplinario 6 Anotación SAMAI 15 del expediente del tribunal. 7 Anotación SAMAI 27 del expediente del tribunal. 8 En el auto de 23 de agosto de 2024, el tribunal de instancia precisó: «Ahora bien, en el proceso bajo radicado 2024-00349-00 fue proferido auto admisorio de la demanda el pasado 21 de junio de 2024, y en la misma providencia se resolvió sobre la solicitud de medida cautelar, la cual fue negada.

Dicho auto fue notificado el 25 de junio de 2024 y el 27 de junio de 2024, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del ordinal noveno de la providencia, que dispuso negar la suspensión provisional del acto demandado. Por lo anterior, mediante auto del 9 de julio de 2024 se concedió el recurso de apelación y se ordenó su remisión al H. Consejo de Estado para surtir el respectivo trámite.

La anterior precisión es importante en relación con la decisión sobre la medida cautelar que aquí se estudia, ya que, considerando que conforme la norma citada, los procesos se pronunciarán sobre su acumulación, el Despacho postergará la decisión de la medida cautelar solicitada en este proceso, hasta que no se resuelva el recurso de apelación surgido bajo el proceso 2024-00349- 00 ante el H. Consejo de Estado, para salvaguardar los principios de seguridad jurídica, igualdad, y confianza legítima. » 9 Anotación SAMAI 35 del expediente del tribunal.

Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 23. Referenció jurisprudencia del Consejo de Estado para indicar que la persona en la que se delegan funciones no se erige como un reemplazo del alcalde, y que el delegatario tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva, por lo que estructurar una inhabilidad electoral, a partir de una delegación de funciones, desconoce la interpretación restrictiva, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia SU-566 de 2019. 24.

Informó que las pruebas aportadas en los escritos iniciales como es el registro de asistencia, evidencian que la demandada siempre firmó como delegada del alcalde municipal, tal y como consta en los actos administrativos por medio de los cuales se efectuó la delegación. 25. Planteó que la tesis del demandante es errada, frente a la recusación del 9 de enero de 2024, porque siempre actuó bajo la figura de delegataria, que comporta la transferencia del ejercicio de funciones de un servidor público a otro, no así la titularidad del cargo o la función, carácter que deviene de la posibilidad de que el delegante retome o reasuma en cualquier momento la atribución delegada, así como de los deberes de instrucción, vigilancia y control que conserva sobre el desarrollo de las tareas entregadas, por lo que, se insistió en que el delegante mantuvo la titularidad de sus atribuciones. 26.

El Municipio de Girón (Santander)10 solicitó negar las pretensiones de la demandada, defendió la legalidad del acto en similares condiciones que la demandada. 27. Agregó que mediante Resolución Municipal 080 de 2024 se delegó a la señora Flórez Galvis la representación del alcalde municipal en la junta directiva del 9 de enero de 2024, la cual se desarrolló en dos sesiones, que culminó el 18 siguiente; no obstante, la funcionaria limitó su participación al desarrollo de la mencionada sesión en dos días, por lo que no es cierto que se mantuvo como presidente de la junta hasta el 18 de enero, pues, fuera de la sesión descrita y de los temas del 9 de enero, la funcionaria no obró como presidente, ni ejerció las funciones del cargo, ya que la delegación especifica no se lo permitía. 28.

La Clínica de Girón E.S.E.11, sobre las pretensiones de la parte demandante señaló que se opone a cada una de ellas, teniendo en cuenta que el alcalde del Municipio de Girón ha realizado todas las acciones necesarias para dar cumplimiento a lo señalado por el ordenamiento jurídico. 1.6. Otros trámites relevantes 29. El 27 de septiembre de 202412, el Tribunal Administrativo de Santander decidió decretar la acumulación de los procesos con radicados 680012333000-2024-00349-00 y 680012333000-2024-00342-00 y le correspondió la sustanciación del asunto a quien fungió como ponente de la decisión de primera instancia13. 30.

En auto del 31 de enero de 202514, el despacho conductor resolvió las 10 Anotación SAMAI 36 del expediente del tribunal. 11 Anotación SAMAI 37 del expediente del tribunal. 12 Anotación SAMAI 49 del expediente del tribunal. 13 Magistrada Carolina Arias Ferreira. 14 Índice 57, expediente principal de tribunal. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 excepciones15.

Mediante providencia de 14 de marzo de 201516 se fijó el litigio17, decidió sobre las pruebas y ordenó correr traslado para alegar de conclusión y dictar sentencia anticipada. 1.7. Sentencia de primera instancia 31. El Tribunal Administrativo de Santander, el 21 de abril de 202518, negó las pretensiones de la demanda al concluir que María del Pilar Flórez Galvis no estaba incursa en la inhabilidad contenida en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, por las siguientes razones: 32.

Las pruebas aportadas con los documentos que reposan en el expediente, demuestran que mediante la Resolución 080 de 9 de enero de 2024 el alcalde municipal de Girón delegó a la demandada, en calidad de secretaria privada, su representación en la junta directiva ordinaria de la Clínica de Girón E.S.E., prevista para el mismo día. 33.

La delegación efectuada por el alcalde municipal a la demandada solo se trató del traslado de las funciones propias para presidir la reunión ordinaria programada el 9 de enero, por lo que el traslado de funciones no implicó el traspaso de la calidad de miembro de la junta. 34. Al acudir a la figura de la delegación, el alcalde en este caso no quedó despojado de su cargo por el traslado del ejercicio de su función como miembro y presidente de la junta; y aclaró que si bien la demandada continuó desempeñando actuaciones hasta el 18 de enero de 2024, esto es, nueve días después de la fecha consignada en la Resolución 080 de 2024 del 9 de enero de 2024, ello obedeció a la suspensión de la reunión ordinaria de la junta directiva de la E.S.E. Clínica de Girón en virtud de la solicitud de recusación que se presentó el 9 de enero de 2024. 35.

De admitirse que la delegataria ostentó la calidad de miembro de la junta, el mismo artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 estableció la excepción de esta inhabilidad en favor de los alcaldes y gobernadores, siempre que la vinculación a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa, por lo que, en ese entendido, tampoco se configuraría, puesto que, se asimilaría la delegación efectuada con ostentar la condición de alcalde. 1.8.

Recurso de apelación19 36. Inconforme con lo anterior, la señora Aracelia Mateus Ruiz recurrió la decisión con sustento en las siguientes razones: 15 Respecto de la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada – Clínica de Girón E.S.E. el tribunal de instancia consideró: «que no está acreditada, toda vez que, no conforma en sí mismo una ausencia del requisito de aptitud de la demanda ni tampoco una indebida acumulación de pretensiones, sino una indebida escogencia de la «acción», del cual como ya se explicó en líneas anteriores, es el presente medio de control el correcto, y en ese sentido, se declaró no probada.

Finalmente, respecto de las demás excepciones propuestas por las demandadas – Clínica de Girón E.S.E. y Municipio de Girón, las mismas serán resueltas en el fondo del asunto comoquiera que obedecen a excepciones de fondo o de mérito y/o a argumentos de defensa.» 16 Índice 63, expediente principal de tribunal. 17 En los siguientes términos: «¿Están viciados de nulidad los actos administrativos: i) Resolución 00991 de fecha 26 de marzo de 2024 y 0010300 del 04 de abril de 2024 por medio de la cual se efectuó el nombramiento de la demandada María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la E.S.E. Clínica de Girón; y, ii) Resolución 001033 del 04 de abril de 2024 que corrigió errores formales en la Resolución 00991 de 2024; por vulnerar los artículos 20 de la Ley 1797 de 2016 y 71 de la Ley 1438 de 2011?». 18 Índice 75, expediente principal de tribunal. 19 La parte demandante presentó recurso de apelación el 28 de abril de 2025, esto es dentro, del término legal para ello.

Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 37. Señaló que la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón (E.S.E) está incursa en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el cual establece que los integrantes de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán, entre otras, ser representante legal, director o administradores de entidades del sector salud, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa, hasta un año después de la dejación del cargo. 38.

El régimen legal de inhabilidad referido, expresamente prevé que el alcalde puede delegar a un funcionario para que lo represente en la junta, ocupando este el lugar del primer mandatario con plenas funciones dentro del órgano directivo, por lo que, conforme el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, quien haya sido miembro de la junta directiva de una E.S.E. está inhabilitado, por el término de un año desde que se retira de esa posición. 39.

Esta prohibición busca prevenir conflictos de interés y asegurar la transparencia en la designación de directivos en el sector salud, por lo que, la única excepción prevista en el propio artículo 71 beneficia exclusivamente a los alcaldes y gobernadores, sin que contemple una extensión de esta a otros sujetos, en particular, a los delegados. 40.

Cuestionó que el fallo de primera instancia señalara que la delegación «no transfiere el cargo» y, por ende, la delegada no adquirió formalmente la calidad de miembro, pues aseveró que esta interpretación resulta equivocada porque desatiende la naturaleza de la delegación en este contexto y contraría la lógica del régimen de inhabilidades, la integración material de la junta directiva por el delegado le está otorgando la misma posición funcional que tendría el alcalde en el órgano colegiado. 41.

Agregó que la ley habilitó expresamente al delegado a integrar y presidir la junta, es decir, a cumplir el rol de miembro del órgano directivo en lugar del titular. Por tanto, durante el tiempo en que actuó como delegataria, la señora Flórez Galvis ostentó la calidad de miembro de la junta directiva, tanto en sentido formal (fue convocada e instalada como integrante de la sesión) como en sentido material (ejerció efectivamente las funciones de tal).

Por tanto, le es aplicable la prohibición del artículo 71 de la Ley 1438. 42. La sentencia apelada reconoció que la delegada ejerció «funciones derivadas del cargo de presidente de la junta» – lo cual significa que actuó como miembro –, pero erró al concluir que pese a ello no era «miembro» por no ostentar el nombramiento de alcalde.

Esa distinción artificial no está contenida en la norma y contraviene su tenor literal, pues el artículo 71 ídem, no la condiciona al modo de adquisición de la calidad de miembro, sino únicamente al hecho de haberlo sido. 43. Así las cosas, pidió que se revocara la sentencia del 21 de abril de 2025 para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 44.

Mediante providencia del 9 de mayo de 2025 se concedió el recurso de apelación. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.9.

Actuaciones procesales en segunda instancia 45. El 27 de mayo de 2025, se admitió la alzada y se ordenó correr traslado para que las partes alegaran de conclusión, así como al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 46. Se aceptó la renuncia presentada por el abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño20 en calidad de apoderado de la parte demandada y se reconoció personería al abogado Juan Camilo Sánchez Carvajal21. 47.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se presentaron las siguientes intervenciones: 48. El Municipio de Girón (Santander), a través de su apoderado, reiteró los fundamentos de su contestación. Resaltó que el recurso de apelación carece de argumentos sustancialmente nuevos frente a aquellos que ya fueron ampliamente debatidos durante el curso del proceso. 49.

La demandante, por medio de su apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y de nuevo sostuvo que en este caso se cumplen todos los elementos normativos de la inhabilidad alegada. 50. La Clínica de Girón E.S.E., reiteró sus argumentos de defensa del acto demandado. 51. La demandada solicitó que se confirmara el fallo proferido por el juez colegiado de primera instancia, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. 52.

La procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara el fallo, en los siguientes términos: 53. El cargo se reglamenta en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el cual establece que los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, mientras ocupen el puesto y un año después de la dejación del mismo, no podrán vincularse como i) representante legal, ii) miembros de los organismos directivos, iii) directores, iv) socios, o v) administradores de entidades del sector salud, excepto los alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. 54.

La demandada fungió como presidente de la junta directiva de la Clínica de Girón E.S.E., como consecuencia de la delegación realizada por el alcalde municipal, mediante la Resolución 080 del 09 de enero de 2024; es decir, que su participación en la junta directiva nunca fue de manera autónoma e independiente, sino a título de delegada; además, la función de presidirla deviene de una disposición legal que atribuye tal condición al jefe de la administración del nivel correspondiente. 55.

La delegación de representación en una junta directiva, constituye una autorización para que un miembro titular otorgue a otro para ejercer sus funciones en su nombre, por 20 Índice 6 del expediente digital del Consejo de Estado, aplicativo Samai. 21 Índice 7 ib. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 lo que, el cumplimiento de una función en esas condiciones no lo convierte en miembro de la junta directiva de la clínica, pues el mandatario delegante conserva la titularidad del cargo. 56.

Concluyó que comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto se fundamentó en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso y en un análisis probatorio adecuado e integral. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 57. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación que interpuso la señora Aracelia Mateus Ruiz contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de abril de 2025, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15022 y el literal c) del numeral 7° del artículo 152 de la Ley 1437 de 201123, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo 434 del 202424. 2.2.

Problema jurídico 58. La Sección Quinta del Consejo de Estado deberá determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia del 21 de abril de 2025, mediante la cual se negó la nulidad del acto de nombramiento de la señora María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón (E.S.E); para lo cual tendrá que resolver, de conformidad con los argumentos del recurso de apelación, el siguiente interrogante: Si la delegación efectuada a la señora María del Pilar Flórez Galvis le da la calidad de miembro de la junta directiva a la demandada, o, por el contrario, se encuentra en la excepción prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y por ello, no se puede predicar su inelegibilidad como gerente de la Clínica de Girón (E.S.E) 59.

Para solucionar el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos (i) elementos de la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011; (ii) delegación de funciones y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Elementos de la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 60. La norma referenciada, establece lo siguiente: «Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de 22 «Artículo 150.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)». 23 «Artículo 152. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento,, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más 24 Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90.

Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo». 61. Del análisis del anterior precepto normativo, la Sala25 extrajo los siguientes elementos: - Subjetivo, recae en los miembros de juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado. - Material, consiste en que dichos sujetos no pueden: Ser representante legal, miembro de los organismos directivos, directores, socios o administradores de entidades del sector salud.

Tener participación en el capital de las entidades del sector salud, de forma directa o a través del cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, o por interpuesta persona. Esta prohibición no aplica a los alcaldes ni a los Gobernadores, siempre y cuando la vinculación de ellos en la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. - Además, un elemento temporal, y es que las prohibiciones mencionadas aplican un año después de dejar el cargo de miembro de junta directiva de una Empresa Social del Estado. 62.

Como se puede apreciar, en la disposición se consagró la inhabilidad para ostentar las posiciones indicadas en entidades del sector salud o de tener participación en su capital, un año después de la dejación del cargo de miembro de junta directiva de la E.S.E. 63. En el presente caso, se analiza dicho supuesto en cuanto se alega que la demandada, al haber sido miembro de la junta directiva de una E.S.E, luego fue nombrada y se posesionó como gerente de la misma clínica de Girón E.S.E., sin que transcurriera el lapso de 1 año. 64.

Por tanto, la Sala estudiará si el nombramiento demandado recae en el supuesto de la anterior disposición. 2.5. Caso concreto 65. Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante apeló y todos los argumentos de su escrito apuntan a cuestionar si la condición de delegada del alcalde en la junta directiva le resta a la señora Flórez Galvis la calidad de miembro de dicha junta para efectos de la inhabilidad, pues para la parte actora el fallo de primera instancia entendió que la delegación «no transfiere el cargo» y, por ende, la delegada no adquirió formalmente la calidad de miembro, interpretación que para el recurrente 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de abril de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2022-00188-01, MP: Pedro Pablo Vanegas Gil.

Es pertinente advertir, que el inciso 1º del artículo 320 del Código General del Proceso indica que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 67. Además, el artículo 322 ibidem, frente a los requisitos del mencionado medio de impugnación, dice que el apelante deberá precisar «los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior» y que «será suficiente que el recurrente exprese, las razones de su inconformidad con la providencia apelada». 68.

En consonancia con lo anterior, el inciso 1º del artículo 328 del mismo estatuto procesal, dispone que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 69. Bajo esa perspectiva, corresponde pronunciarse sobre los puntos expuestos en el recurso de apelación. 70.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia del 21 de abril de 2025, por las razones que se exponen a continuación: 71. La recurrente expone que el acto de nombramiento de la señora Flórez Galvis fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse. Lo anterior teniendo en cuenta que trasgredió el régimen de inhabilidades. 72.

La Sección advierte que dentro del expediente se encuentra demostrado que mediante la Resolución 080 de 9 de enero de 2024 el alcalde delegó a la señora Flórez Galvis, quien fungió como su secretaria privada, para que lo representara en la Junta Directiva ordinaria de la Clínica de Girón E.S.E., prevista para el 9 de enero de 2024. Lo anterior, se puede observar en la siguiente imagen: Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 73.

Dentro del proceso reposa el Acta 001 de 2024, en la cual se registra la «REUNION ORDINARIA DE LA JUNTA DIRECTIVA», que en su acápite de llamado a lista y verificación del cuórum, evidencia dentro de la lista de asistentes de la reunión el nombre de la demandada quien se registró como «Presidente – Delegada Resolución 080 de 2024», tal como se refleja a continuación: 74.

También quedó consignado: «Habiéndose leído la totalidad del escrito, se deja constancia de quien preside la reunión es la Dra. MARÍA DEL PILAR FLÓREZ GALVIS, como delegada del Alcalde municipal a través de Resolución 080 de 2024, siendo ello permitido por los estatutos de la entidad.» Del mismo modo, por causa de la presentación de una recusación dentro de la reunión la junta directiva se decide que, «siendo las horas 11:15 am del día 09 de enero de 2024, se suspende la Junta Directiva para dar trámite a la recusación Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 propuesta de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 12 de la ley 1437 de 2011». 75.

La parte demandante aportó el registro de asistencia a la reunión mencionada, y como pasa a verse, en la misma se evidencia que la demandada firmó de nuevo advirtiendo que es delegada del alcalde del municipio de Girón (Santander). 76. El municipio de Girón, dentro de su intervención, aportó al proceso una certificación de 16 de julio de 202426, expedida por la secretaria de la junta directiva de la Clínica de Girón (E.S.E.) mediante la cual se demuestra quiénes son los miembros del cuerpo colegiado, dentro de los cuales no se encuentra la señora Maria del Pilar Flórez Galvis. 77.

Lo anterior, permite identificar que dentro de los integrantes de la junta directiva de la Clínica de Girón (E.S.E) por derecho propio para el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de marzo de 2024, se encuentra el alcalde del municipio, el señor Campo Elías Ramírez Padilla, quien mantiene esa calidad a pesar de la delegación por él conferida a la demandada; no obstante, vale la pena destacar que la ley también se refiere a sus delegados, a pesar de que el documento no lo señale. 26 Índice 36, expediente principal de tribunal.

Junta Directiva. La Empresa tendrá una Junta Directiva la cual estará integrada por (6) miembros distribuidos de la siguiente manera: -Dos pertenecientes al sector político administrativo 1. El Alcalde del municipio de Girón o su delegado quién la presidirá. 2. El Director Local de Salud del municipio de Girón o su delegado. Cuando el Alcalde por razones de fuerza mayor deba delegar su asistencia para presidir algunas de las sesiones de las junta Directiva, podrá hacerlo en un secretario de Despacho, diferente al Director local de Salud, En caso de delegar, el director local de salud, podrá hacerlo en un funcionario del organismo.

El presidente de la junta será el Alcalde Municipal. (…)» (Resaltados fuera de texto original). 79. Frente al punto, el tribunal de instancia resolvió que era claro, que la delegación efectuada por el alcalde municipal a la demandada mediante la Resolución 080 de 2024, solo se trató del traslado de las funciones propias de miembro de la junta directiva de la Clínica de Girón (E.S.E.) para presidir la reunión programada el 9 de enero de 2024, por lo que no se podía considerar a la delegataria como miembro de junta. 80.

La autoridad judicial de primera instancia concluyó que «al acudir a la figura de la delegación el alcalde en este caso no quedó despojado de su cargo por el traslado del ejercicio de su función como miembro y presidente de la junta; pues decir lo contrario, se podría afirmar que tal circunstancia hizo que la demandada en calidad de delegataria en ese momento también adquirió la calidad de alcalde municipal». 81.

Aseveró que, si se admitiera que la delegataria demandada ostentó la calidad de miembro de la junta, el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, estableció la excepción de esta inhabilidad a favor de los alcaldes y gobernadores. 82. La postura del Tribunal Administrativo de Santander concuerda con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que en providencia del 29 de octubre de 202028, al resolver una controversia con contornos procesales y sustanciales similares, consideró: «Advierte la Sala que existe evidente tensión entre la regulación legal que estableció la composición de la junta directiva de las empresas sociales del Estado y el alcance de las normas que disponen la delegación que hace el gobernador.

Mientras el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 señaló que el delegado hace parte de la junta directiva, la delegación solo involucra la transferencia de unas funciones, en este caso para su representación en la reunión del órgano directivo. (…) Al acudir a esta figura, el mandatario seccional no queda despojado de su cargo porque simplemente traslada el ejercicio de su función de miembro y presidente del organismo al funcionario de su gabinete departamental para que la lleve a cabo en su representación. 27 Por el cual se adopta el estatuto de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan del Dios del Municipio de Girón. Índice 36 del expediente del tribunal en Samai. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 29 de octubre de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 17001-23-33-000-2020-00022-01.

Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Esta circunstancia hace que el secretario de gobierno no adquiera la calidad de gobernador, ya que simplemente cumple la función en nombre del mandatario seccional en dicha gestión específica y en la fecha en que fue desarrollada la sesión. Como la delegación estaba circunscrita a esta función, el delegatario en este caso tampoco pasaría a convertirse en miembro de la junta directiva del Hospital Departamental Santa Sofía, pues es claro que no tiene asiento en el organismo.

Independientemente de la transferencia transitoria hecha para la citada fecha, el mandatario seccional conserva la titularidad del cargo y de la función que por mandato legal desempeña en el órgano de dirección de la empresa de salud del departamento. (…).» 83. En esa misma oportunidad, en cuanto a la excepción prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, se precisó: «Considera la Sala que en esta fase del proceso no puede concluirse que el señor Piedrahíta Gutiérrez deba ser excluido de la regulación prevista en la norma sobre este aspecto, pues si la norma legal cobija al gobernador del departamento como miembro pleno y permanente de la junta directiva de la ESE con mayor razón la excepción es aplicable a quien acudió como delegado en su representación en la respectiva reunión del organismo directivo.» 84.

Frente a la delegación de funciones, la Sección Quinta, en sentencia del 30 de agosto de 201829, señaló que la ley ha establecido expresamente que los alcaldes pueden delegar en sus secretarios las diferentes funciones a su cargo30, excepto aquellas respecto de las cuales exista expresa prohibición legal. No obstante, de esto no se desprende que los delegados se entiendan como remplazo del mandatario local. 85.

La sentencia en cita sostuvo que la figura objeto de estudio implica el traslado de una determinada competencia de un funcionario a otro, sin que el titular pierda su condición, por lo que para comprender el alcance de la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, es importante precisar que la persona a la que se delegan ciertas funciones, no se erige como un remplazo del alcalde, al menos no en lo que a las prohibiciones de las que trata el artículo en comento se refiere. 86.

Frente al punto, se debe tener en cuenta que lo que aconteció responde a una delegación de funciones del cargo del alcalde del Municipio de Girón (Santander) a la demandada, en los términos de los artículos 211 de la Constitución Política31 y 932 de la Ley 489 de 1998, que establecen tal modalidad de la acción administrativa para transferir el ejercicio de atribuciones33. 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de agosto de 2018, Rad. 11001-03-28-000-2018-00026-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. 30 Artículo 92 de la Ley 136 de 1994. 31 «La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.» 32 «Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. » 33 Artículo 9 de la Ley 489 de 1998.

Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 87. Una interpretación distinta admitiría la actuación simultanea de dos alcaldes como miembros de la junta directiva de la Clínica de Girón (E.S.E.) en este caso, el titular y la demandada, lo que indiscutiblemente es imposible y más cuando en ningún momento se dudó de la posición de la señora Flórez Galvis al instante de presidir la reunión del 9 de enero de 2024, al firmar siempre como delegada. 88.

Es la naturaleza de la delegación de funciones la que impide que a la demandada pueda considerársele miembro de la junta como remplazo del señor Campos Elías Ramírez Padilla como alcalde del Municipio de Girón y, por lo tanto, destinataria de la excepción de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. 89.

Por lo tanto, no se cumple con el elemento subjetivo de la inhabilidad alegada, teniendo en cuenta que en virtud de la delegación de funciones realizada a la señora María del Pilar Flórez Galvis, no se puede considerar miembro titular de la junta directiva de la empresa social del estado, por lo que no es sujeto de la prohibición. 90.

Si en gracia de discusión se admitiera que la demandada hace parte o es miembro titular de la junta directiva de la Clínica de Girón (E.S.E) en razón a la delegación, tal como lo señaló la autoridad judicial de primera instancia, tampoco se cumpliría el elemento subjetivo de la inhabilidad. 91. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, dispone que los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, (…) excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. 92.

Es así como, si se llegara a asimilar la posición de la demandada con la de su delegatario, alcalde de Girón, estaría cubierta por la excepción descrita en la norma, pues estos funcionarios hacen parte del órgano de dirección cumpliendo un deber legal, por lo que, si se asimila a la señora Flórez Galvis al alcalde como miembro de la junta directiva, también estaría eximida. 93.

En conclusión, ninguno de los cargos del recurso de apelación que presentó la señora Aracelia Mateus Ruiz prosperó y, en consecuencia, se confirmará el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de abril de 2025, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 21 de abril de 2025, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Demandantes: Aracelia Mateus Ruiz y otro Demandada: María del Pilar Flórez Galvis como gerente de la Clínica de Girón E.S.E. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00349-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Santander para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».