11001031500020220269500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 7 de julio de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA/ Requisitos de procedibilidad/ Subsidiariedad/ Falta de legitimación activa en la causa/ Mora judicial injustificada – no se configura. Síntesis del caso: La parte actora instauró acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales, vulnerados, en su parecer, por una presunta mora judicial y por las acciones u omisiones frente al porcentaje de desviación significativa en el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver en primera instancia, la acción de tutela presentada por Melkis Guillermo Kammerer Kammerer contra la Sección Primera del Consejo de Estado, el Congreso de la República, la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de mayo de 2022, Melkis Guillermo Kammerer Kammerer, en nombre propio y en su condición de usuario del servicio de energía y presidente de la Asociación Nacional de Desplazados Unidos de Colombia2, presentó acción de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, el Congreso de la República, la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Minas y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y la Comisión de 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Junto con el escrito de tutela se allegó el certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos, con fecha de 16 de noviembre de 202, páginas 62 a 78.

Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 Regulación de Energía y Gas (CREG), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, vida, dignidad humana, “a un servicio esencial de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y aseo”, junto con los principios de legalidad, tipicidad, confianza legítima y buena fe, porque, de un lado, la autoridad judicial accionada no ha fallado el proceso de nulidad No. 11001-03-24-000-2016- 00589-01 y, de otro lado, los demás demandados han incurrido en acciones u omisiones frente al porcentaje de desviación significativa en el servicio público domiciliario de energía eléctrica. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “PRIMERO pretendo con esta ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO transitorio, EXECEPCIONAL Y DIFINITIVO, “advirtiéndole a los magistrados que me encuentro legitimado para accionar esta acción de tutela conforme a los artículos 62 al 64 de la ley 1757 del 2015” PARA QUE los magistrados de la sala plena ordenen SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO sección primera sala única del CONSEJO DE ESTADO, acumular el radicado No 11001-03-24- 000-2016-00589-01 -actor Melkis Kammerer y el radicado No Expediente: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandante: Procuraduría General de la Nación, y fallen de forma inmediata, así mismo ordenen al Congreso de Colombia, al presidente, al ministro de minas y de energía y a la comisión de regulación de energía y gas, reglamentar el artículo 149 de la ley 142 de 1994 y se defina el porcentaje de desviación significativa teniendo como bases que la electrificadora de la costa hasta el 2012 era del 20%, así mismo el ministerio de mina y energía y la comisión de regulación de energía y gas se encuentran facultada para definir provisionalmente dicho porcentaje y se garanticen los derechos fundamentales a un servicio esencial, a la vida, a la dignidad humana, a un debido proceso administrativo, principio de legalidad tipicidad, a un servicio esencial de energía eléctrica, de acueducto alcantarillado y aseo, además yo soy sujeto de protección constitucional por pertenecer a la población desplazadas, como más de 40 millones de colombianos que son usuarios de los servicios públicos domiciliarios, donde le vienen suspendiendo los servicios públicos si no pagan los altos consumos, donde cada empresa a definido a su antojo la desviación significativa, para no realizar revisiones, y cobrar lo que ellos quieran, de igual forma la procuradora ordene la superservicios abstenerse de seguir fallando los recursos de apelación por alto consumo tomando como porcentaje de desviación significativa del 370%, y tomar como porcentaje el 20% y se garanticen mis derechos fundamentales, al principio de legalidad, tipicidad, principio de la buena fe, confianza legítima, debido proceso administrativo, derecho a la defensa, las garantías judiciales consagradas en los artículos 8 y 25 de la convención americana de derechos humanos, a una tutela judicial efectiva, debido que las empresa son juez y parte al decretar o definir el PORCENTAJE de desviación significativa VIOLANDO contradice los artículos 4, 6, 121, 122, 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política, el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, los numerales 2.5, 2.6, 2.8 del artículo 2, los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 y los artículos 9, 68, 73, 74, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, los literales a, b, c y d del artículo 3 y los literales a, c, d, e, f, o y q del artículo 23 y los artículos 20 y 69 de la Ley 143 de 1994, los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013.

SEGUNDO que el magistrado ordene SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO sección primera sala única del CONSEJO DE ESTADO, acumular el radicado No 11001-03-24-000-2016-00589-01-actor Melkis Kammerer y el radicado No Expediente: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 Demandantes: Procuraduría General de la Nación, y fallen de forma inmediata, debido que desde el 2016 hasta el día de hoy no hay fallo definitivo, donde los únicos perjudicado son los 60 millones de colombianos, donde las empresas asumen una posición dominante, debido que si los usuarios no pagan el alto consumo facturado y que no superaron la desviación significativa exigida por estas empresas le suspenden el servicio, ocasionándole un perjuicio irremediable a más de 40 millones de usuarios que son sujetos de protección constitucional, debido que solo la corte constitucional se encuentra facultada para ordenar a las empresa a realizar las investigaciones cuando los consumos no superen la desviación significativa establecida por las empresa.

TERCERO QUE LA SALA PLENA y la procuraduría orden al presidente y al congreso expedir la reglamentación del artículo 149 de la ley 142 de 1994, y establezca el porcentaje de la desviación significativa teniendo como paramento que desde hace 20 años era del 20%, luego en el 2012 la aumentaron al 370%. CUARTO QUE LOS MAGISTRADO ORDENE al ministro de minas y energía que mientras salga la reglamentación para el servicio de energía establezcan el porcentaje de la desviación significativa teniendo como paramento que desde hace 20 años era del 20%, luego en el 2012 la aumentaron al 370% como lo manifestó el concepto 83 del 16 de febrero del 2022 expedido por la superservicios.

Quinto que el magistrado ordene a la superservicios y al presidente expedir el porcentaje de desviación significativa de manera provisional o definitiva, así mismo que la superservicios se abstenga de seguir fallando los recursos de apelación por alto consumo teniendo en cuenta el 370% de desviación significativa y en su lugar fallar con la desviación significativa anterior que era el 20% además la empresa electricaribe lo estableció a espalda de los usuarios, y no realizo la convocatoria para que los usuario opinaran sobre ese cambio tan bruco (…) violando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad asumiendo una posición dominante, donde el ente de control y fiscalización no dijo nada.

Sexto que el juez constitucional ordene a la procuraduría a realizar las investigaciones disciplinaria contra la comisión de regulación de energía y gas por extralimitación de funciones, y por expedir norma que beneficiara a un tercero perjudicando a los usuarios por más de 20 años, así mismo le dieran una compensación a los millones de usuarios que tuvieron que pagar este alto consumo de forma absoluta, además señor magistrado como la superservicios dura hasta tres años para fallar un recurso de apelación cuando la ley solo dicen que son dos meses como lo ordenan los artículos 77 y 86 de la ley 1437 del 2011, ordenen a la superservicios no tener en cuenta este porcentaje del 370% si no el 20% y aplique la sentencia t-180/21.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) La parte actora señaló que, en virtud de la facultad de definir el porcentaje de desviación significativa, dada por la CREG a las empresas prestadoras del servicio, estas últimas han determinado valores muy altos, como el caso de Electricaribe SA ESP que, desde 2012, aumentó el porcentaje de 20% a 370%, lo que, a su juicio, ha causado que no se revisen los altos consumos y que la SSPD falle en contra de los usuarios los recursos de apelación, por no superarse tal porcentaje.

Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 5. 2) Indicó que, por lo anterior, presentó una demanda3, en ejercicio del medio de control de nulidad, contra el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución No. 108 de 3 de julio de 1997, mediante la cual la CREG reguló lo relacionado con las desviaciones significativas en el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

En esa demanda solicitó, como medida cautelar, su suspensión provisional, la cual, mediante Auto de 25 de mayo de 2018, fue negada por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6. 3) Por los mismos hechos, el demandante afirmó que la Procuraduría General de la Nación presentó otra demanda de nulidad, identificada con el Rad. No. 11001-03-24-000-2020-00058-00, en la cual, en Auto de 5 de abril de 2021, sí se accedió a la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 7.

Como fundamento de la vulneración, manifestó que a la CREG (se trascribe) “le está vedado desprenderse de sus funciones para asignarlas a los prestadores del servicio público de energía”, como ocurrió en este caso. En esa medida, atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a una falta de competencia funcional, ya que (se trascribe) “determinar un aumento o disminución en el promedio de consumo implica una función de medición y, en consecuencia, establecer con criterios técnicos qué porcentaje de dicha variación puede entenderse como desviación significativa, es responsabilidad de la CREG, al tenor de lo que dispone el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994”. 8.

Por lo anterior, afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos tienen la facultad legal de investigar las desviaciones significativas, pero no de establecer el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa, ya que eso le corresponde a la CREG. En consecuencia, señaló que la delegación otorgada a las empresas ha permitido que establezcan unos mínimos inalcanzables que (se trascribe) “restringen en gran medida la posibilidad de reclamo de los usuarios y, por tanto, su derecho de contradicción cuando se presentan alzas anormales e injustificadas del consumo; circunstancia que además llevó a que se crearan fórmulas para identificar desviaciones significativas, que resultan inentendibles para los usuarios”. 9.

También alegó que han trascurrido 60 meses desde que se admitió su demanda de nulidad y, a la fecha, no se ha decidido, por lo que solicitó que se acumulara con la del proceso No. 11001-03-24-000-2020-00058-00 y, de esta manera, se decidieran de forma conjunta e inmediata. 3 Que se identificó con el radicado No. 11001-03-24-000-2016-00589-01.

Posición de la parte demandada4 10. La Sección Primera del Consejo de Estado, manifestó que la tutela era improcedente respecto de la acumulación de procesos, dado que el actor podía solicitarla en el propio proceso judicial No. 11001-03-24-000- 2016-00589-01, por lo que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. En lo que respecta al proceso de nulidad No. 11001-03-24-000-2020-00058- 00, consideró que la tutela era, igualmente, improcedente porque el señor Kammerer Kammerer no solicitó de manera directa la acumulación de ese proceso a ningún otro ni pidió que se le diera prelación a la Sentencia. Además, adujo que el actor pretendía actuar a nombre de (se trascribe) “más de 40 millones de colombianos que son usuarios de los servicios públicos domiciliarios”, pero que carecía de legitimación en la causa por activa porque no se evidenciaba una trasgresión de un derecho fundamental ni se cumplía con los requisitos de representación o agencia oficiosa. 11.

Por otro lado, indicó que en ese proceso no se ha configurado una mora judicial porque lo ha tramitado e, incluso, en las providencias de 11 de marzo y 27 de abril de 2022, resolvió las excepciones previas formuladas por la CREG y prescindió de la realización de la audiencia inicial, por lo que quedaría pendiente correr traslado para alegatos de conclusión y, posteriormente, proferir la respectiva sentencia. 12.

La SSPD se opuso a cada una de las pretensiones de la tutela e invocó una falta de legitimación pasiva en la causa por no ser la autoridad que, presuntamente, vulneró los derechos fundamentales del accionante, ya que la parte accionante se limitó a la mera afirmación de que solicitó su intervención, pero no demostró que en realidad lo hubiera hecho. 13.

Por otro lado, señaló que no se cumplía con el requisito de inmediatez, dado que se discutían aspectos (se trascribe) “con varios años transcurridos”. 14. La CREG solicitó que se “negara por improcedente la tutela”, por las siguientes razones: 1) la acumulación de procesos reglada en el artículo 148 del CGP puede ser ordenada dentro del proceso No. 11001-03-24-000- 2016-00589-01, de oficio o a petición de parte, 2) en el referido proceso, el actor puede obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales y perseguir cada una de sus pretensiones, y 3) existe una 4 Mediante Auto de 19 de mayo de 2022, el despacho sustanciador resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada a la Sección Primera del Consejo de Estado y (3) vincular como terceros con interés al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), al Presidente de la República, al Congreso de la Republica, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La División Jurídica del Senado de la República manifestó que el Congreso de la República carecía de legitimación pasiva en la causa porque no existía relación causal entre su competencia y el petitum de la demanda. Además, indicó que no incurrió en ninguna acción u omisión que ocasionara la vulneración alegada, por lo que solicitó que se negara la procedencia de la tutela respecto de dicho cuerpo colegiado. 16.

El Secretario General del Senado de la República precisó que, si bien, el Congreso le competía adelantar procesos legislativos, lo cierto es que no conocía de temas relacionados con las pretensiones de los accionantes, por ser ello (se trascribe) “competencia exclusiva del Ejecutivo”. En ese orden, solicitó que se excluyera a dicho cuerpo colegiado de la presente acción de tutela. 17.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de vulneración de los derechos invocados, pues, (se trascribe) “el accionante enfila sus reproches por presuntas acciones y/o omisiones de la Sección Primera del Consejo de Estado, por asuntos ajenos a la competencia del DAPRE y del señor Presidente de la República”. 18.

Habida cuenta lo anterior, adujo que existía falta de legitimación pasiva en la causa, porque el DAPRE ni el Presidente de la República no tenían relación alguna para adoptar las medidas solicitadas por el accionante, pues, acceder a ello constituiría una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, solicitó su desvinculación del presente asunto. 19.

El Ministerio de Minas y Energía y la Procuraduría General de la Nación guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Legitimación pasiva en la causa. 2.2. Procedencia de la acción de tutela 2.2.1. Sobre las pretensiones relacionadas con la acumulación de procesos, la determinación de la desviación significativa en el servicio de energía eléctrica, la expedición de legislación y reglamentos, y la iniciación de procesos sancionatorios. 2.2.2.

Sobre la mora judicial. 2.3. Verificación de vulneración de derechos fundamentales 2.4. Conclusiones. 2.1. Legitimación pasiva en la causa 20. En relación con las solicitudes de desvinculación efectuadas por el Congreso de la República, la Presidencia de la República y la SSPD, bajo Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 12 los argumentos de que carecían de competencia para actuar en este caso o no habían incurrido en ninguna acción u omisión, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que, contra ellos, puntualmente, se formularon las pretensiones tercera y quinta de la acción de tutela, dentro de la cual, además, actúan en calidad de terceros con interés y no como parte demandada. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela 2.2.1. Sobre las pretensiones relacionadas con la acumulación de procesos, la determinación de la desviación significativa en el servicio de energía eléctrica, la expedición de legislación y reglamentos, y la iniciación de procesos sancionatorios 21. En el presente caso, la Sala, declarará la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones: 22. 1) En relación con la pretensión relativa a (se trascribe) “ordenen SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO sección primera sala única del CONSEJO DE ESTADO, acumular los radicado No 11001-03-24-000-2016- 00589-01-actor Melkis Kammerer y el radicado No Expediente: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Demandantes: Procuraduría General de la Nación, y fallen de forma inmediata”, la Sala evidencia que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad5, comoquiera que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para la salvaguarda de sus derechos fundamentales. 23.

Lo anterior obedece a que, como lo señaló la Sección Primera del Consejo de Estado, el actor podía solicitar la acumulación de procesos en el proceso ordinario de nulidad del cual es parte (No. 11001-03-24-000-2016- 00589-01), en atención de las reglas dispuestas en el artículo 148 del CGP6, 5 En Sentencia SU-116 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisión judicial es (se trascribe) “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última “. 6 “ARTÍCULO 148.

PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas: 1. Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos. c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. 2.

Acumulación de demandas. Aun antes de haber sido notificado el auto admisorio de la demanda, podrán formularse nuevas demandas declarativas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones. 3. Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial.

El aludido artículo 148 del CGP establece que podrán acumularse los procesos que se encuentren en la misma instancia, de oficio o a petición de parte. No obstante, la Sala no evidencia que el señor Kammerer Kammerer haya efectuado tal solicitud, es decir, no agotó el mecanismo de defensa idóneo y, por ende, tal omisión no puede ser subsanada con la acción de tutela, es decir, no se puede aceptar que esta se emplee como un remedio válido para justificar dicha omisión. 25.

Ahora bien, el evento de que el juez ordinario determine que la solicitud no procede porque la oportunidad procesal para ello – antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial- ya pasó, dado que, mediante Auto de 22 de abril de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió (se trascribe) “PRESCINDIR de realizar la audiencia inicial establecida en el artículo 180 del CPACA, en aplicación de lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 20217”, ello no conlleva a que se admita y se ordene la solicitud de acumulación, pues, no es factible que el juez constitucional desconozca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, máxime cuando no se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable. 26. 2) Frente a las pretensiones relacionadas con la desviación significativa en el servicio público domiciliario de energía eléctrica, la Sala considera que tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso de nulidad No. 11001-03-24-000-2016-00589-01, en el que se alegó lo relacionado con la competencia para la definición de la desviación significativa y/o la actuación de ciertas entidades, como, por ejemplo, la resolución de los recursos de apelación por parte de la SSPD8, aún está pendiente de decisión. Si en alguno de los procesos ya se hubiere notificado al demandado el auto admisorio de la demanda, al decretarse la acumulación de procesos se dispondrá la notificación por estado del auto admisorio que estuviere pendiente de notificación. De la misma manera se notificará el auto admisorio de la nueva demanda acumulada, cuando el demandado ya esté notificado en el proceso donde se presenta la acumulación. (…)”. 7 Tomado del expediente ordinario No. 11001-03-24-000-2016-00589-01, el cual fue aportado en el presente trámite constitucional. 8 En la demanda del aludido proceso, el actor pretendió (se trascribe): “PRIMERO Pretendo con esta acción de nulidad contra el artículo 37 parágrafo primero de la resolución 108 de 1997 expedida por La Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Por medio de la cual la comisión modifica y desarrolla ilegalmente Y SIN TENER COMPETENCIA el artículo 149 de la ley 142 de 1994 otorgándole funciones legislativa Y competencia a las empresas de energia eléctrica para que ellas misma sean quien determinen el porcentaje de la deviación significativa en los contratos de condiciones uniforme extralimitándose de sus funciones debido que esta competencia le corresponde es al congreso (…).

SEGUNDO Que el Consejo de Estado si concede medida cautelar oficiar de inmediatamente a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios para que se abstenga de fallar los recursos de apelación que actualmente existen en dicha Superservicios, que son más DOS MILLONES 2000.000 en toda la costa, donde más del 99.99% salen a favor de la empresa Electricaribe debido que para que exista un alto consumo de un mes a otros tiene que aumentar un 370% (…)”.

Es así como el anterior escenario podría llevar a que, eventualmente, el juez natural acceda a las pretensiones de la parte actora, haciendo que por la vía ordinaria cese la presunta vulneración de derechos que se invocó en la presente acción de tutela, motivo por el cual, el juez constitucional no puede invadir la órbita de competencia del juez natural ni desconocer, se insiste, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, para así pronunciarse sobre aspectos que no son de su competencia y, además, que se encuentran pendientes de ser resueltos por el juez natural. 28. 3) En lo que atañe a las pretensiones de ordenar el ejercicio de las funciones atribuidas al Congreso, al Presidente y a la SSPD, particularmente, (se trascribe) “expedir la reglamentación del artículo 149 de la ley 142 de 1994, y establezca el porcentaje de la desviación significativa”, la Sala considera que la tutela es igualmente improcedente por falta de legitimación activa en la causa9. 29.

El artículo 86 de la Constitución Política, así como el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela (se trascribe) “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 30.

En el mismo sentido, el artículo 10 del aludido decreto dispone que, pese a que la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona, para que sea procedente se requiere una vulneración o amenaza de sus derechos. En los términos de la Corte Constitucional (se trascribe) “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados” 10. 31.

En virtud de lo anterior, la Sala considera que las pretensiones aludidas no involucran ningún derecho subjetivo, pues, aunque Melkis Kammerer Kammerer alegó la presunta vulneración de los derechos al debido proceso administrativo, vida, dignidad humana, “a un servicio esencial de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado y aseo”, los mismos no están de por medio en lo pretendido.

Ahora, si en gracia de discusión, se llegara a considerar que sí se satisface el requisito aludido, lo cierto es que no se advierte cómo se han vulnerado los derechos invocados (ausencia de hecho vulnerador). 9 Decreto 2591 de 1991. Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. 10 Sentencia T-552 de 2006 Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 12 32. 4) Por último, vale la pena indicar que, frente a la pretensión del demandante de (se trascribe) “ordene a la procuraduría a realizar las investigaciones disciplinarias contra la comisión de regulación de energía y gas por extralimitación de funciones (…)”, la acción de tutela no es el mecanismo para ello, toda vez que se cuenta con los canales y /o conductos para encausar las respectivas investigaciones disciplinarias y/o penales que considere pertinente. 2.2.2.

Sobre la mora judicial 33. La Sala advierte que se cumplieron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela porque esta se orientó a obtener la protección de derechos fundamentales11 de los cuales el señor Kammerer Kammerer es titular, por lo cual, se tiene por acreditada la legitimación activa en la causa12; de igual manera, la autoridad judicial demandada - Sección Primera del Consejo de Estado- tiene legitimación pasiva en la causa13, porque de esta se predica la vulneración y de sus competencias se desprende la relación con el presente asunto. 34.

Frente al requisito de subsidiariedad14, la Sala lo tendrá por superado por no existir recurso, ordinario o extraordinario idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. 35. En relación con el requisito de inmediatez15, este se satisface, comoquiera que se está ante una situación actual y continua, como lo es el desarrollo de un proceso de nulidad del cual se predica una presunta mora judicial injustificada. 2.3.

Verificación de vulneración de derechos fundamentales 36. Frente a la mora judicial, la parte actora alegó que (se trascribe) “desde el 2016 hasta el día de hoy no hay fallo definitivo”. En consecuencia, solicitó, como pretensión, que se le ordenara a la autoridad judicial demandada que fallara inmediatamente el proceso de nulidad No. 11001-03-24-000-2016-00589-01. 37.

Al respecto, es preciso indicar que, la mora judicial no se configura por el solo transcurso del tiempo, sino que ella debe ser injustificada. Según la Corte Constitucional16, se está ante ese escenario cuando (se transcribe): 11 Decreto 2591 de 1991. Artículo 2, en concordancia con el artículo 5 y los numerales 2 y 3 del artículo 6 ibidem. 12 Decreto 2591 de 1991.

Artículos 10 y 13, en concordancia con el artículo 1 ibidem. 13 Ídem 14 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 1). 15 Decreto 2591 de 1991. Artículo 6 (numeral 4). 16 Sentencia T-230 de 2013, reiterada en la T-186 de 2017 y T-052 de 2018. Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 12 “(i) se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial; (ii) no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo; y (iii) la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial”. 38.

En ese sentido y a partir del análisis efectuado, la Sala encontró que, en el caso concreto, no se configuró la mora judicial injustificada porque, aunque la demanda fue presentada en el 2016, durante el tiempo trascurrido se presentaron suspensiones de términos y cierres de despachos judiciales como consecuencia de la emergencia sanitaria declarada por la pandemia Covid-19. 39.

Adicionalmente, al consultar SAMAI y el expediente, se evidenció que, en el año en curso, la autoridad judicial ha proferido varios Autos, entre ellos, el de 11 de marzo de 2022 que decidió sobre excepciones previas, el de 22 de abril de 2022 que prescindió de la realización de la audiencia inicial para aplicar la figura de sentencia anticipada, prevista en el artículo 182A del CPCA17, y el de 3 de junio de 2022 que corrió traslado a las partes y al Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, por el término de 10 días, para alegar de conclusión, y, posteriormente, dictar la respectiva Sentencia anticipada.

En esa medida, no se originó en una conducta negligente o dilatoria, necesaria para la configuración de una mora judicial injustificada. 2.4. Conclusiones 40. Por las consideraciones expuestas, la Sala, de un lado, negará el amparo en relación con el reparo de mora judicial y, de otro lado, declarará la improcedencia de la acción de tutela frente a lo demás. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación de la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 17 Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. Radicación: 1001-03-15-000-2021-02695-00 Demandante: Melkis Guillermo Kammerer Kammerer Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por Melkis Guillermo Kammerer Kammerer en relación con el reparo de existencia de mora judicial injustificada, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela frente a los demás reparos y pretensiones, por las razones dadas.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto para tal fin18.

QUINTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co.