Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-06830-01 Accionante: Luis Álvaro Lizarazo Jaimes Accionado: Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad – subsidiariedad.
Decisión: Se revoca el fallo de primera instancia y se declara improcedente el amparo. La Sala decide la impugnación presentada por la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez en contra del fallo de tutela proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 7 de octubre de 2021, a través de apoderado judicial, Luis Álvaro Lizarazo Jaimes presentó acción de tutela en procura de la protección de sus garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos, a la seguridad social y a la seguridad jurídica, para confutar la sentencia dictada el 24 de junio de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho No. 54001233100020140016900/01, mediante la cual se confirmó la dictada el 26 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Luis Álvaro Lizarazo Jaimes nació el 8 de septiembre de 1956 y se desempeñó como docente vinculado a la Secretaría de Educación de Norte de Santander mediante órdenes de prestación de servicio, desde el 1º de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1994 y, en propiedad, vinculado a la Alcaldía de Cúcuta, desde el 24 de marzo de 1995 hasta el 11 de marzo de 2014. 1.2.2.- El 10 de septiembre de 2012 el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, pedimento que fue negado mediante Oficio 2013PQR28857 del 27 de diciembre de 2013 dictado por el Municipio de Cúcuta, bajo el argumento de que no cumplía el tiempo de servicio fijado en la ley, puesto que, varios de los años laborados, fueron a través de la figura de prestación de servicios y no se hicieron los aportes al sistema de seguridad social. 1.2.3.- Por estos hechos, el accionante elevó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 2013PQR28857 de 2013 y, en consecuencia, se ordenara el pago de la pensión de jubilación y demás prestaciones relacionadas con ese emolumento.
Este trámite le correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander bajo el radicado No. 54001233100020140016900. 1.2.4.- Surtidas las etapas correspondientes, mediante sentencia del 26 de enero de 2017, el a quo ordinario negó las pretensiones de la demanda, porque, aunque cumplía con el requisito de edad establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no era procedente computar los años que el demandante estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, pues, en este caso, no se había declarado la existencia de un contrato laboral realidad.
Por ello, no se encontraba satisfecho el número de años de trabajo exigidos para hacerse acreedor de la pensión solicitada. 1.2.5.- Inconforme, el demandante incoó recurso de apelación en contra de la aludida decisión, por cuanto el ordenamiento jurídico no prevé que la clase de vinculación, es decir, si es por prestación de servicios o laboral, incida en el derecho pensional siempre y cuando estén configurados los elementos de la relación laboral durante la vigencia de ese vínculo, como ocurre con los docentes que fueron contratados a través de la figura de prestación de servicios.
Ultimó que no pretendió que se declarara la existencia de un contrato realidad, sino que el tiempo que estuvo bajo contratos de prestación de servicio era computable para obtener su pensión. 1.2.6.- Al resolver el recurso, por sentencia del 24 de junio de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, confirmó la providencia recurrida.
Para ello, en primer lugar, aclaró que al demandante se le había reconocido una pensión de jubilación, mediante Resolución No. 649 del 16 de septiembre de 2015, la que presumió, fue otorgada a partir del tiempo adicional de servicio que prestó, así, por sustracción de materia, precisó que había lugar a confirmar la negación de las pretensiones. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora motivó su solicitud de amparo en que la sentencia proferida el 24 de junio de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, al incurrir en: 1.3.1.- Un defecto sustantivo, puesto que se basó en la figura de la sustracción de materia por el hecho de que, en el 2015, se le otorgó una pensión; aseveró que este criterio trasgredió, en términos generales, los derechos de los docentes que fueron contratados por la vía de la prestación servicios. 1.3.2.- Un defecto por ausencia de motivación, en la medida en que no indicó con suficiencia los motivos por los cuales se apartó de la sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, no hizo un estudio completo sobre el principio de sostenibilidad financiera y, tampoco analizó los artículos 48 y 93 de la Constitución Política, el 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1.3.3.- Un defecto por desconocimiento del precedente prohijado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en el cual se establece, de forma clara y pacífica, la plausibilidad de computar los tiempos laborados por los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios para efectos de determinar su derecho pensional. 1.3.4.- Un defecto por violación directa de la Constitución, ya que, desconoció, en relación con la verificación de los requisitos para obtener la pensión, los periodos que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, lo que vulneró sus derechos fundamentales. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, [e]xpediente No. 54001-23-33-000-2014-00169-01 (1018-2017) LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, (…) al confirmar la sentencia del 26 de enero de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, vulneraron al señor LUIS [Á]LVARO LIZARAZO JAIMES los derechos fundamentales (…) SEGUNDA. - En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por LA SUBSECCIÓN “B” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO fechada el 24 de junio de 2021 y notificada el 03 de septiembre hogaño. TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la [c]orporación [j]udicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- Mediante auto del 13 de octubre de 2021 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.- La accionada y los demás intervinientes guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 20 de enero de 2022, amparó los derechos fundamentales del accionante, dejó sin efectos la sentencia del 24 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda atacada y le ordenó dictar una de reemplazo.
Lo anterior, por cuanto, en su criterio, la sentencia censurada no se pronunció respecto a los tiempos laborados por el demandante bajo la modalidad de prestación de servicios y sobre si era procedente o no que estos se tuvieran en cuenta para calcular la pensión. Precisó, a su vez, que es posible apartarse del precedente judicial, pero los motivos para ello deben plasmarse, con claridad, en la sentencia. Así, afirmó que se omitió el precedente judicial sobre la inclusión de los periodos trabajados por los docentes a través de contratos de prestación de servicios en cuanto a su derecho a la pensión. 4.- La impugnación 4.1.- En contra de la decisión antes aludida, la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, presentó escrito de impugnación, en el cual adujo que, en razón a que al actor le fue reconocida la pensión pretendida, omitió analizar el régimen pensional aplicable y la acreditación de los requisitos establecidos con ese propósito; sin embargo, agregó que, si bien los tiempos laborados a través de órdenes de servicios pueden computarse para efectos pensionales, los aportes al sistema de seguridad social son obligatorios en atención a los principios de solidaridad y sostenibilidad, sin que, en este caso, se hubiese demostrado su realización. 4.2.- Mientras se surtía el trámite de segunda instancia, el accionante allegó escrito de oposición a la impugnación, en el cual reiteró el marco jurídico sobre los derechos pensionales de los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios y afirmó que la ausencia de cotizaciones no es suficiente para negar el reconocimiento de tales derechos; igualmente, precisó que, ante la falta de aportes, existen soluciones que pueden remediar esa irregularidad e insistió en los precedentes judiciales sobre la materia.
Ultimó que los principios de solidaridad y sostenibilidad no son una justificación válida para pasar por alto el derecho a la pensión de los afiliados al sistema. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- Este aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el subjudice, se observa que la autoridad accionada, al resolver el recurso de apelación formulado por el accionante, se limitó a afirmar: “56.
Es importante recordar que la discusión del presente asunto se contrae a determinar si al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual. 57. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues estima que el actor no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, puesto que las labores que prestó mediante ordenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando menos de los 20 años en relación legal y reglamentaria. 58.
Para dilucidar lo anterior, la Sala, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad que no se encuentran en discusión, tendría que abordar el análisis del régimen aplicable al actor para el reconocimiento pensional y la acreditación de los requisitos dispuestos para tal fin, no obstante, al constatarse la información oficial relacionada con el sistema pensional, consignada en el Registro Único de Afiliados (RUAF), se tiene que a aquel ya se le otorgó una pensión de jubilación docente por parte de la entidad demandada, a través de la Resolución 649 del 16 de septiembre de 2015, se presume que con el tiempo adicional servido después de agotar la vía gubernativa para este proceso, pudo completar los 20 años de servicio oficial requerido para la pensión de que trata la Ley 33 de 1985. 59.
Así, entonces, la Sala, en consideración a que al actor ya le fue otorgada la prestación pretendida, por sustracción de materia y con fundamento en las explicaciones que anteceden, confirmará la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor y se abstuvo de condenar en costas”. En efecto, la Sala advierte que, aunque el fallador cuestionado reconoció que, en principio, su análisis debería abordar el régimen legal aplicable al derecho pensional del accionante y si se cumplían o no los requisitos para acceder a la prestación que pretendía, se abstuvo de estudiar tales asuntos jurídicos bajo el argumento de que, mediante la Resolución 649 del 16 de septiembre de 2015 se otorgó en favor de Lizarazo Jaimes la pensión cuyo reconocimiento solicitaba, ergo, por sustracción de materia, se hacía inane pronunciarse sobre los argumentos por él planteados.
En punto de lo anterior, se torna evidente que la autoridad accionada no negó que los periodos laborados por el demandante bajo la modalidad de prestación de servicios eran computables para efectos de su derecho pensional, puesto que su decisión, se reitera, se circunscribió a considerar que, por el hecho de que Lizarazo Jaimes había obtenido el derecho prestacional que perseguía, no había lugar a resolver el fondo del problema jurídico planteado. 4.3.- Pues bien, frente a este asunto, estima la Sala que se debían agotar otros medios de defensa judicial idóneos para reprochar la falta de pronunciamiento de la autoridad convocada antes de acudir a esta vía constitucional.
En tal sentido, de llegarse a comprobar, por el juez natural, que existió tal omisión argumentativa, se trataría de una decisión infra petita, lo que corresponde a una infracción al principio de congruencia, como lo ha señalado esta Corporación. 4.3.1.- En tal medida, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02342-00, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio (…)”. 4.3.2.- Por lo anterior, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados.
Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 4.4.- Ahora bien, tampoco puede pasar por alto esta Sala de Subsección que el actor también contaba con la solicitud de adición de la sentencia, contemplada por el Código General del Proceso en el artículo 287.
De conformidad con esta norma, el juez se encuentra facultado para adicionar el fallo mediante decisión complementaria, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o cualquier otro punto que de conformidad con la ley deba ser objeto de pronunciamiento. Por tanto, como la Sección Segunda de esta Colegiatura se abstuvo de resolver el problema jurídico planteado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que no había necesidad de ello, lo apropiado era incoar oportunamente el medio en comento. 4.5.- Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que con la decisión adoptada no se advierte que se haya ocasionado un daño que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional, máxime si al demandante ya le fue reconocida una pensión por jubilación. 4.6.- Así las cosas, el amparo no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, y ello impone su improcedencia, según se expuso. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará improcedente el amparo constitucional solicitado por Luis Álvaro Lizarazo Jaimes.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 20 de enero de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Luis Álvaro Lizarazo Jaimes, por las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,