Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA Radicación 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO Demandado: U.A.E. DIAN Tema: Suspensión provisional.

Resolución 086 de 2019 proferida por la DIAN. AUTO RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple contra la Resolución nro. 086 del 29 de noviembre de 2019, “Por la cual se modifican y adicionan las Resoluciones 009 de 2008, 011 de 2008 y 054 de 2017, proferida por el Director General de la DIAN. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 086 del 29 de noviembre de 2019, por estimar que desconoce los artículos 122 y 189 de la Constitución Política, 560 del Estatuto Tributario y 46 del Decreto 4048 de 2008.

Explicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 del Decreto 4048 de 2008 y la Resolución 009 de 2008, proferida por la DIAN, la competencia para proferir las liquidaciones oficiales se encontraba en cabeza del Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN. Que, posteriormente, con fundamento en el Decreto Extraordinario 2106 de 2019, se modificó el artículo 691 del Estatuto Tributario, en el sentido que la competencia para proferir liquidaciones se encuentra en cabeza del Jefe de la División de Fiscalización. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por ello, el Director General de la DIAN profirió la Resolución 086 de 2019, mediante la cual modificó la estructura de esa unidad especial, en el sentido de asignar la competencia para proferir las liquidaciones oficiales en cabeza del Jefe de Fiscalización. Después, esto es, el 22 de diciembre de 2020, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1742 de 2020, mediante el cual modifica la estructura de la UAE DIAN y derogó de forma expresa el Decreto 4048 de 2008.

El artículo 71 del Decreto 1742 de 2020 asignó la competencia para proferir las liquidaciones oficiales en cabeza del Jefe de Fiscalización y Liquidación Tributaria. Por lo anterior, señaló que existe una violación al derecho al debido proceso de los contribuyentes, porque los actos de determinación proferidos por el Jefe de la División de Fiscalización, con fundamento en la Resolución 086 de 2019, no tienen sustento legal y, por ello, se genera un riesgo en la gestión de fiscalización de la DIAN, pues cuando se profirió la citada resolución aún se encontraba vigente el Decreto 4048 de 2008, que preveía que la competencia para proferir las liquidaciones oficiales recaía en el Jefe de la División de Gestión de Liquidación. Además, expresó que mientras la DIAN no expida una resolución sustentada en el Decreto 1742 de 2020, la mayoría de sus actos de determinación seguirán soportados por la demandada Resolución 086 de 2019.

Así mismo, señaló que el único que puede modificar la estructura de las entidades y organismos administrativos nacionales es el Presidente de la República. en ejercicio de las funciones consagradas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución. OPOSICIÓN Mediante auto de 13 de marzo de 2022, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

Dentro del término señalado, la DIAN, solicitó negar la medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos2: Advirtió, que la medida cautelar solicitada no cumple con los requisitos para su procedencia de acuerdo con los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, porque de la confrontación de la Resolución 086 de 2019 con las normas invocadas como violadas no existe transgresión alguna.

Sobre el particular, indicó que esa resolución fue expedida de conformidad con lo ordenado en el art. 691 del E.T., norma que fue modificada por el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019, el cual, a su vez, fue expedido en uso de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por la Ley 1955 de 2020. 1 Índice 8, Plataforma SAMAI 2 Índice 16, Plataforma SAMAI Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De igual forma, advirtió que los artículos 3 y 6 numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, establecieron que al Director General de la DIAN le corresponde dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la esa entidad.

De ahí que este fuera el competente para proferir la Resolución 086 de 2019. Además, anotó que el demandante no demostró el perjuicio que se ocasionaría al ordenamiento jurídico si no se suspende el acto administrativo demandado. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento. Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración de los artículos 122 y 189 de la Constitución Política, 560 del Estatuto Tributario y 46 del Decreto 4048 de 2008, para lo cual deben confrontarse estas disposiciones con la norma demandada, como se efectúa a continuación: NORMAS QUE SE ALEGAN INFRINGIDAS RESOLUCIÓN 086 DE 2019 Constitución Política: “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” […]” “ARTICULO 189º—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 16.

Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. […]”. Estatuto Tributario: “[…] Por la cual se modifican y adicionan las Resoluciones 009 de 2008, 011 de 2008 y 054 de 2017 CONSIDERANDO […] “Que el artículo 691 del Estatuto Tributario asignaba la competencia funcional para proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión; corrección y aforo; la adición de impuestos y demás actos de determinación oficial de impuestos, anticipos y retenciones; así como la aplicación y reliquidación de las sanciones por extemporaneidad, corrección, inexactitud, por no declarar, por libros de contabilidad, por no inscripción, por no expedir certificados, por no explicación de gastos, por no informar, la clausura del establecimiento; las resoluciones de reintegro de sumas indebidamente devueltas así como sus sanciones, y en general, de aquellas sanciones cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario y se refieran al cumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones, al Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “ARTÍCULO 560. Modificado. Ley 1111/2006, Art. 44. Competencia para el ejercicio de las funciones. Son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los funcionarios y dependencias de la misma, de acuerdo con la estructura funcional que se establezca en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política.” Decreto 4048 de 2008:

ARTÍCULO 46. COMPETENCIA FUNCIONAL. Sin perjuicio de las normas previstas en los artículos anteriores, las dependencias de las Direcciones Seccionales tendrán las siguientes funciones y competencias: 1. La división que ejerza las funciones de fiscalización tributaria y/o aduanera y/o la función de control cambiario: 1.1 Adelantar las investigaciones y ejecutar todos los actos previos y preparatorios para la determinación de los Impuestos de competencia de la DIAN, para el decomiso y/o para la aplicación de las sanciones por infracción a los regímenes tributario, aduanero o cambiario en lo de competencia de la Entidad; 1.2 Proferir los emplazamientos, requerimientos especiales y pliegos de cargo para garantizar el derecho de defensa; 1.3.

Adelantar las investigaciones y enviar los informes con los soportes a la División de Gestión de Liquidación o a la dependencia que haga sus veces y ejecutar todos los actos para la determinación de los derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y/o para la aplicación de las sanciones por infracción al régimen que los regula. 2.

La división que ejerza las funciones de determinación, sanción y decomiso: 2.1 Estudiar las respuestas a los emplazamientos, requerimientos especiales y pliegos de cargo, así como determinar las ampliaciones a los requerimientos especiales. 2.2 Proferir los actos de determinación de impuestos, de decomiso de mercancías y/o de imposición de sanciones (…).

Jefe de la Unidad de Liquidación. Que el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019, adicionó un parágrafo al artículo 691 del Estatuto Tributario, consagrando que, a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, la competencia funcional para proferir los actos de que trata el artículo en mención corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización. Que mediante las Resoluciones 009 de 2008, 0011 de 2008 y 054 de 2017, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales distribuyó en las Divisiones de Gestión de Fiscalización y Liquidación de las Direcciones Seccionales, así como en sus GIT, las competencias, acorde con lo establecido en el artículo 691 del Estatuto Tributario.

(…) Que como consecuencia de las modificaciones a las competencias funcionales introducidas por el artículo 50 del Decreto Ley 2106 de 2019 y el Decreto 4142 de 2011, es necesario modificar para actualizar las competencias de acuerdo con la normatividad vigente. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1 º. Modificar los numerales 2 y 4 del artículo 4 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «2. Adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de orden nacional y proferir las sanciones y la determinación oficial del gravamen respectivo cuando a ello hubiere lugar». «4.

Proferir los pliegos de cargos, requerimientos, emplazamientos, autos de inspección y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias; así como las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación oficial de impuestos y gravámenes y comunicar los actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias a los deudores solidarios».

ARTÍCULO 2 °. Adicionar el numeral 40 y 41 al artículo 4 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «40. Proferir el acto administrativo que liquide la contribución parafiscal estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia de que trata la Ley 1697 de 2013, reglamentada por el Decreto 1050 de 2014». «41.

Remitir el expediente a las dependencias competentes para que continúen con el trámite a que haya lugar en materia tributaria; así como los actos de liquidación oficial o imposición de sanciones en materia tributaria». ARTÍCULO 3°. Modificar los numerales 2, 4 y 10 del artículo 5 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «2.

Adelantar las acciones e investigaciones necesarias Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de orden nacional y proferir las sanciones y la determinación oficial del gravamen respectivo cuando a ello hubiere lugar» «4.

Proferir los pliegos de cargos, requerimientos, emplazamientos, autos de inspección y demás actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias, así como las sanciones y la determinación oficial de los impuestos y gravámenes conforme al procedimiento legal correspondiente, cuando a ello hubiere lugar y comunicar los actos preparatorios de la determinación de las obligaciones tributarias a los deudores solidarios» «10.

Proferir cuando sea el caso las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación de las obligaciones tributarias, de acuerdo con la competencia y el procedimiento vigente». ARTÍCULO 4°. Modificar el numeral 1 del artículo 7 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008, que fue modificado por el numeral 1 del artículo 7 de la Resolución nro. 2633 de 2011, el cual quedará así: «1.

Proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación de las obligaciones aduaneras y cambiarias, de acuerdo con la competencia y el procedimiento vigente; así como proyectar y remitir las ampliaciones a los requerimientos especiales, las liquidaciones oficiales, sanciones y demás actos de determinación de las obligaciones tributarias, de acuerdo con la competencia y el procedimiento vigente».

ARTÍCULO 5 °. Modificar el numeral 7 del artículo 7 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008 el cual quedará así: «7. Remitir a las dependencias competentes para continuar con el trámite a que haya lugar, los actos de liquidación oficial, imposición de sanciones, incumplimiento y efectividad de garantías y demás actos proferidos por la División de Gestión de Liquidación en materia aduanera y cambiaria».

ARTÍCULO 6 °. Modificar el numeral 15 (sic debe ser 16) del artículo 7 de la Resolución nro. 009 de 4 de noviembre de 2008, que fue adicionado por el artículo 1° de la Resolución nro. 53 de 2018, el cual quedará así: «16. Proyectar el acto administrativo que liquide la contribución parafiscal estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia de que trata la Ley 1697 de 2013, reglamentada por el Decreto 1050 de 2014, para ser remitido a quien corresponda».

ARTÍCULO 7 °. Modificar el numeral 9 del artículo 59 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «9. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales». ARTÍCULO 8°. Modificar el numeral 8 del artículo 60 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador quedará así: «8. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales». ARTÍCULO 9°. Modificar el numeral 9 del artículo 61 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «9.

Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales». ARTÍCULO 10°. Modificar el numeral 8 del artículo 63 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «8. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proferir o proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales y para el archivo de los expedientes con las actuaciones finales, según sea el caso”.

ARTÍCULO 11 °. Modificar el numeral 8 del artículo 64 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «8. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales». ARTÍCULO 12°. Modificar el numeral 8 del artículo 74 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «8.

Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales». ARTÍCULO 13°. Modificar el numeral 8 del artículo 77 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, el cual quedará así: «8. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales».

ARTÍCULO 14 °. Eliminar el numeral 1 y modificar el numeral 2 del artículo 82 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, modificado por el artículo 35 de la Resolución 2633 de 2011, el cual quedará así: «2. Proyectar las ampliaciones a los Requerimientos Especiales, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación oficial de los impuestos, anticipos y retenciones, de acuerdo con el procedimiento vigente, para firma del competente».

ARTÍCULO 15 °. Modificar el numeral 8 del artículo 124 de la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, modificado por el artículo 2 de la Resolución 64 de 2012, el cual quedará así: «8. Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales de los contribuyentes del sector de hidrocarburos y minería» ARTÍCULO 16°.

Modificar el numeral 9 del artículo 126 de Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la Resolución nro. 011 de 4 de noviembre de 2008, modificado por el artículo 3° de la Resolución 2 de 2013, el cual quedará así: «9.

Remitir a las Divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales y para el archivo de los expedientes con las actuaciones finales». ARTÍCULO 17°. Modificar el numeral 8 del artículo 1 de la Resolución 54 de 2017, el cual quedará así: «8. Remitir a las divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales de los contribuyentes obligados al régimen de precios de transferencia».

ARTÍCULO 18 °. Modificar el numeral 8 del artículo 2 de la Resolución 54 de 2017, el cual quedará así: «8. Remitir a las divisiones competentes el expediente para proyectar las resoluciones de sanción y liquidaciones oficiales de los contribuyentes obligados al régimen de precios de transferencia». Al realizar el análisis de las normas demandadas y su confrontación con las normas superiores que se invocan como violadas, se advierte que la norma objeto de la solicitud de medida cautelar no desconoce las normas superiores invocadas como vulneradas.

En efecto, la resolución demandada fue proferida con fundamento en lo previsto en el Decreto 2106 de 20193, que es un decreto con fuerza de ley, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 333 de la Ley 1955 de 2019. El artículo 50 del citado decreto adicionó un parágrafo al artículo 691 del Estatuto Tributario, en el que se estableció que la competencia funcional para proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones corresponde al Jefe de la Unidad de Fiscalización. De modo que, lo previsto en la resolución demandada, sí tiene sustento legal, pues se expidió con fundamento, en el Decreto 2106 de 2019, que modificó el artículo 691 del ET.

Además, lo ordenado en el acto administrativo demandado no modificó la estructura de la DIAN, pues corresponde a un cambio de competencias funcionales de las dependencias de esa unidad administrativa especial, ordenado por el Director General de la misma, con base en la ley. De esta forma, se constata que no se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE 1. NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución nro. 086 del 29 de noviembre de 2019 proferida por la DIAN, por las razones señaladas en esta providencia. 3 “Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública”.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00010-00 (26485) Demandante: DIEGO HERNÁN GAMBA LADINO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2.

RECONOCER personería a Carolina Jerez Montoya, como apoderada de la UAE DIAN, en los términos del poder conferido, aportado en el Índice 17, Plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase, (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA