11001031500020220079801 — Consejo de Estado

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00798-01 Demandante: ELSA PLAZAS CHAPARRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – Defectos sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, contra el fallo proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación que decidió: “Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la señora Elsa Plazas Chaparro, cuya protección solicitó a través de la acción de tutela instaurada en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Segundo: Dejar sin efectos la sentencia del 25 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y ordenarle que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia judicial, dicte una nueva decisión, de conformidad con lo aquí expuesto.

(…)” Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Elsa Plazas Chaparro, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, en concordancia con los principios de seguridad jurídica, favorabilidad, cosa juzgada e inescindibilidad normativa, garantías que estimó vulneradas con ocasión de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual infirmó la providencia del 31 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Esta decisión se presentó en el marco del recurso de revisión, con radicado número 11001032500020180099700, interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo del 31 de mayo de 2012 dentro del trámite judicial iniciado por la señora Plazas Chaparro contra la UGPP con el fin de obtener la reliquidación de su pensión, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2.

En consecuencia, la demandante solicitó: «1.- Tutelar los derechos fundamentales al Debido Proceso y Acceso a la Administración de Justicia (art. 29 y 229 de la C.N.) violación directa de la Constitución; iv) Violación del derecho a la Seguridad Social, Favorabilidad, irrenunciabilidad, Progresividad y no Regresividad Pensional (art 48 de la C.N.) en virtud de i) Defecto sustantivo violación al Debido Proceso (art. 29 de la C.N.); ii) Defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2.018) y precedentes constitucionales previos (C 258/13 y SU 230-2015). 2.- Dejar sin efectos la sentencia del 25 de Noviembre de 2.021 proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÒN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, siendo Consejera Ponente la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, por medio de la cual se declaró fundada la acción de revisión presentada por la UGPP. 1 La acción de tutela se presentó a través de mensaje de texto dirigido a la Secretaría General del Consejo de Estado el 31 de enero de 2022. 2 El expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se identifica con el número de radicación 1569333170220110027100.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “B” C.P. Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ que en un término perentorio profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta la norma aplicable y el aparte del precedente jurisprudencial de esa Corporación que ordena: “[…] que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (…) “… de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.”» (Sic para toda la cita). 2.

Hechos Indicó que nació el 29 de enero de 1947 y laboró para el Estado Colombiano por 41 años, 2 meses y 6 días en el Municipio de Sogamoso y en el Ministerio de Educación. Señaló que adquirió su estatus pensional el 29 de enero de 1997, fecha en la cual cumplió 50 años y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, puesto que tenía más de 15 años de servicio oficial con anterioridad al 13 de febrero de 1985.

Precisó que la Caja de Previsión Social reconoció su pensión de jubilación condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio mediante la Resolución 38430 del 4 de agosto de 2006. Para el cálculo de la mesada pensional se incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pero no se tuvo en cuenta las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, devengadas igualmente durante el último año de servicio.

Añadió que contra la decisión anterior se interpuso el correspondiente recurso, el cual fue decidido mediante la Resolución PAP 52619 del 11 de mayo de 2011, por la cual se modificó parcialmente el acto de reconocimiento de la pensión de vejez, pero no tuvo en cuenta como parte del ingreso base de liquidación las primas de vacaciones, de servicios y de navidad.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue tramitada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, autoridad judicial que el 31 de mayo de 2012 ordenó reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, decisión que quedó ejecutoriada el 26 de junio de 2012.

Sostuvo que la UGPP, el 12 de junio de 2018, interpuso un recurso extraordinario de revisión en contra del fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. Advirtió que la Sala de Decisión declaró fundado el recurso extraordinario de revisión y, en consecuencia, infirmó la providencia del 31 de mayo de 2012, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2021.

La sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, tiene por propósito garantizar los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad que rigen el sistema general de pensiones y, en consecuencia, evitar así el reconocimiento de beneficios desproporcionados a cierta población de pensionados, prevenir su creación y, además, solventar el bajo nivel de cobertura pensional que tenía el país. Por lo anterior, se indicó que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión de la señora Plazas Chaparro con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social al no haber correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en el desconocimiento del precedente judicial sobre la caducidad frente a las sentencias de condena contra Cajanal o Cajanal en Liquidación, puesto que, en su sentir, se omitieron las reglas y lineamientos del Consejo de Estado respecto a que es a partir del 8 de noviembre de 2011 que la UGPP asumió la competencia de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4269 de 2011.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Citó las sentencias del Consejo de Estado de la Sección Primera, radicado 2018- 00773-01, de la Sección Segunda con número 2017-00625-00 del 2 de junio de 2017 y la dictada en el proceso número 2019-04576-00, para sustentar el defecto mencionado.

Expuso que si la Sala de Revisión hubiese aplicado sus mismos lineamientos, debió declarar la caducidad del recurso. Alegó que también se incurrió en un defecto sustantivo por cuanto la causal de revisión invocada por la UGPP, establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, exige que el derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva, situación que no se encontró demostrada en el caso en estudio porque la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo sustentó en debida forma su decisión con base en los argumentos legales y jurisprudenciales vigentes al momento en que se dictó, sin que se comprobase ninguna aplicación indebida del precedente, abuso del derecho, grave error o una indebida aplicación de la ley.

Señaló que no es válido el argumento respecto de la sostenibilidad financiera porque realizó cotizaciones durante más de 41 años. Advirtió que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la cual expresamente indicó que: «De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero.- Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.» 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 16 de febrero de 2022, el magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada y vinculó a la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social como tercero con interés. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La ponente de la decisión atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Contralor General de la República o al Procurador General de la Nación y a la UGPP para solicitar la revisión de providencias judiciales, transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimientos que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza cuando: a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Precisó que, lo anterior, se sustentó en que, en búsqueda de una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera del sistema pensional para proporcionar un trato igualitario a todos los colombianos, se buscaron mecanismos para la eliminación de los privilegios que actualmente gozan algunos sectores por estar exceptuados de la Ley 100 de 1993 o por razón de disposiciones especiales del régimen de transición, que generaban circunstancias de corrupción. Expuso que por eso, en los artículos 20 y 21 de la reforma a la Ley 100 de 1993 se estableció la posibilidad de revisar las decisiones judiciales que han reconocido pensiones de manera irregular o por motivos que no corresponden de acuerdo con la ley y así afrontar los graves casos de corrupción derivados de la existencia de los regímenes de transición para evitar grandes perjuicios a la Nación. Indicó que, por lo anterior, podría pensarse que se generó una tensión entre la acción de revisión y el principio de la seguridad jurídica, en cuanto que, después de contar con una decisión judicial que le confirió el derecho reclamado al cabo del tiempo su situación podría ser revisada, con lo cual se afectaría su inmutabilidad.

Explicó que, el Consejo de Estado, con fundamento en unas consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un fin constitucionalmente válido, como sería la defensa del Tesoro Público.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, en esa medida, ese medio extraordinario no es solo un instrumento de lucha contra la corrupción, en la medida que a través de ella se puede solicitar la revisión de pensiones reconocidas irregularmente, sino que paralelamente hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, ya sea por error, ignorancia o desconocimiento de las normas aplicables o por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones de la Constitución. Manifestó que, con base en lo anterior, al revisar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Rosa de Viterbo que ordenó liquidar la pensión de vejez de la señora Plazas Chaparro le correspondía determinar si la pensión en los términos reconocidos se encontraba ajustada a derecho o si, por el contrario, se efectuó una liquidación en detrimento de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.

Explicó que, para el efecto, se encontró que la liquidación de la pensión en los términos ordenados desconocía la forma correcta de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se dispuso que la liquidación debe realizarse en atención a la edad, el monto y el tiempo de servicio del sistema anterior y en cuanto al IBL, debe ser el previsto en los artículos 21 y 30 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1998.

Sostuvo que en la sentencia enjuiciada a través de la acción de revisión se estaba ordenando, con cargo al erario, una pensión injustificada e ilegítima frente al ordenamiento jurídico, lo cual comporta una transgresión al interés general y al principio de universalidad del sistema de seguridad social. Mencionó que si bien es cierto que el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 fue dictado con posterioridad a la sentencia del 31 de mayo de 2012, también lo es que mediante la providencia que resolvió la revisión se dejaron las razones por las cuales resulta aplicable dicho precedente al caso concreto.

Señaló que la primera razón es el carácter vinculante y obligatorio del precedente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa. Argumentó que la segunda razón es la aplicación de esta a todos los casos que se encuentren en trámite, lo cual se hace extensivo a aquellos en los que se resuelvan acciones extraordinarias que se llegaren a interponer dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto porque la misma decisión de unificación precisó «que, si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

Por lo que, la autoridad judicial podrá invocar la posición actual sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a través de medios extraordinarios previstos en la ley. Adicionó que otra razón es que la sentencia de unificación estudió de manera expresa la situación de los beneficiarios del régimen de transición regido por la Ley 33 de 1985 y aclaró que el reconocimiento pensional de dichos servidores debe guardar estricta observancia de los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Resaltó que a partir de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 la garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional adquirió el estatus de principio constitucional y tiene como finalidad que exista correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema y los recursos que deben destinarse a la protección de personas que han asegurado su contingencia de vejez y para ello se establecieron unas reglas especiales para el reconocimiento de las prestaciones periódicas.

Añadió que, entonces, si bien la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho acogió el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento. Concluyó que cuando se ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Plazas Chaparro teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador y por el constituyente, así como el principio de eficiencia del sistema de seguridad social, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

Precisó que en el caso en estudio no se han presentado los defectos alegados y solicitó que se denegara la acción de tutela. 5.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Mediante el subdirector de Defensa Judicial Pensional, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2011 otorgó a la UGPP un término para interponer el recurso de revisión, teniendo en cuenta la fecha en la que se asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a su cargo la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, a partir del 12 de junio de 2013.

Expuso que, conforme a lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, determinó correctamente que el recurso de revisión presentado se encontraba dentro del término y que cumplía con las causales señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto con el fin de reducir el déficit fiscal y hacer viable financieramente el sistema pensional.

Explicó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Plazas Chaparro contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, encontrándose amparada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la norma mencionada, por lo tanto, la disposición que rige su pensión es la contenida en la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, tiempo y monto de la prestación periódica, pero en lo relacionado con el ingreso base de liquidación debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Aclaró que esta ha sido la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han desarrollado. Añadió que en el caso en estudio no se ha presentado la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte actora porque la acción de revisión es una institución que busca la corrección de situaciones que afectan el ordenamiento jurídico, lo que en el caso particular resulta al reconocer una pensión en una cuantía superior a la que en derecho corresponde.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque la decisión atacada no incurrió en los defectos alegados, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema y porque no puede utilizarse la acción de tutela como tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por los jueces competentes de la causa, después de haberse agotado el procedimiento establecido en la ley para el efecto. 6.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de marzo de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Elsa Plazas Chaparro y dejó sin efectos la sentencia del 25 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con base en el siguiente análisis: Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Analizó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013 había decidido la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.a de 1992.

En esta providencia se declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido, entre otros aspectos, que como factores de liquidación de la pensión solo podrían tomarse aquellos ingresos, con carácter remunerativo, que efectivamente habían sido recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen realizado las debidas cotizaciones.

Precisó que, posteriormente, la misma corporación dictó la sentencia SU-230 de 2015 en la cual se adoptó la tesis acerca del IBL en el régimen de transición y extendió el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Expuso que la postura del Consejo de Estado, inicialmente, fue adoptada de manera unificada a través de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual se señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no se haya mencionado manera taxativa en la norma.

Aclaró que esta posición jurídica se mantuvo hasta que la Sala Plena del Consejo de Estado profirió el fallo del 28 de agosto de 2018 y aclaró que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, decisión que constituye precedente vinculante y obligatorio para la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos.

Explicó que bajo ese contexto, debía aplicarse a todos los procesos pendientes de solución tanto en vía gubernativa como judicial a través de acciones ordinarias, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica. Consideró que, una vez analizada la providencia atacada, para el momento en el que el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Rosa de Viterbo profirió la providencia del 31 de mayo de 2012, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que, igualmente, se evidenció que el precedente de la Corte Constitucional sobre la no transición del IBL tampoco existía para la fecha en la que el juzgado mencionado dictó la decisión revisada.

Concluyó que no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía en el momento en que fue proferida, con mayor razón si se tiene que había un precedente vigente y vinculante por parte del Consejo de Estado para resolver las situaciones jurídicas como la de la señora Plazas Chaparro.

Indicó que, si bien la autoridad judicial demandada ha señalado que frente al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los beneficiarios de la transición normativa debían tenérsele en cuenta lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, lo cierto es que no puede desconocerse que el juzgado que dirimió la controversia en el proceso ordinario aplicó el precedente del Consejo de Estado vigente al momento en que se profirió la sentencia y, en ese orden de ideas, no puede concluirse que existió una desatención de esa disposición constitucional.

Precisó que es claro que el órgano de cierre, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, previó escenarios como el que aquí se analiza y, en salvaguarda de principios superiores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada, consideró que las situaciones jurídicas pensionales consolidadas con fundamento en el criterio de interpretación jurisprudencial anterior no podían considerarse como contrarias al ordenamiento jurídico.

Esta posición permite garantizar el derecho al debido proceso y a la autonomía judicial por cuanto no es exigible a una autoridad adoptar una interpretación jurisprudencial inexistente para el momento en que profiere la sentencia. Aclaró que, si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 consignó que en los casos en que eventualmente se interpusieran recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas con base en la tesis anterior, el juez debía definir o no la prosperidad de la causal invocada, también lo es que ello no implica que pueda desconocerse la posición vigente para la época en que se dictó la providencia recurrida, puesto que aún cuando posteriormente se haya modificado el criterio, la decisión estuvo ajustada a derecho.

Concluyó que el fallo dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de declarar fundado el recurso extraordinario de revisión que promovió la UGPP e infirmar el fallo del 31 de mayo de 2012 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, desconoció el precedente judicial definido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y afectó el derecho pensional de la demandante, al disminuir el valor reconocido.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. Impugnación 7.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Por escrito radicado oportunamente3, la parte demandada impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y concluyó que no es posible sostener la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales de la señora Plazas Chaparro con la sentencia del 25 de noviembre de 2021 porque la interpretación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe estar acompasada con los principios constitucionales de sostenibilidad financiera del sistema pensional consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de determinar que para calcular el ingreso base de liquidación deben tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiera realizado cotizaciones.

Explicó que dicha normatividad es anterior a la fecha en la que se profirió la decisión revisada y que es de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado y las demás autoridades judiciales. Insistió que, bajo esa tesis, la decisión dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo establecido por el legislador en la Ley 100 de 1993 y por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los principios de eficiencia del sistema de seguridad social y de sostenibilidad financiera, al no haber concordancia entre lo cotizado y lo liquidado, lo que implicaba que la Sala aplicara la excepción de la cosa juzgada con base en lo dispuesto en las causales consagradas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Concluyó que no se ha incurrido en el defecto sustantivo alegado por la demandante, pues se aplicó en su integridad la regla jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación que materializó lo previsto previamente por el Acto Legislativo 01 de 2005. Solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se mantuviera incólume la sentencia del 25 de noviembre de 2021. 3 El recurso fue interpuesto el 18 de marzo de 2022 y la sentencia de primera instancia fue notificada el 16 del mismo mes y año. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Por escrito radicado oportunamente4, la parte vinculada impugnó el proveído de primera instancia y reiteró íntegramente los argumentos expuestos en el memorial allegado al proceso en primera instancia. Solicitó que se revocara la decisión del a quo y, en su lugar, se declarara improcedente el amparo porque la autoridad judicial no incurrió en los defectos alegados y porque la acción de tutela no es una tercera instancia y que se negara el amparo pretendido porque no se configuró la violación de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica de la señora Plazas Chaparro y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 25 de noviembre de 2021.

Para ello, deberá analizarse si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente al proferir la sentencia del 25 de noviembre de 2021 por medio de la cual se infirmó la providencia objeto de la acción de revisión, prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2002, que revocó la decisión dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, que había accedido a la reliquidación pensional de la demandante y, en consecuencia, negar lo pretendido en el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió en contra de la UGPP. 4 El recurso fue interpuesto el 22 de marzo de 2022 y la sentencia de primera instancia fue notificada el 16 del mismo mes y año. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el fondo del asunto. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»7 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 5 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Ibídem. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–.

En ese orden, la solicitud de tutela debe cumplir unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto La parte demandante consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron con la decisión del 25 de noviembre de 2021, en la que se declaró fundado el recurso extraordinario de revisión promovido por la UGPP, en contra de la sentencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Plazas Chaparro con el fin de que se reliquidara su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

De manera específica, se encuentra que la parte actora invocó como defectos: uno sustantivo por indebida interpretación de las normas sobre el término para interponer el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003 y el desconocimiento del precedente consagrado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, porque las directrices allí consignadas no podían aplicarse a las situaciones jurídicas en firme.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez de primera instancia, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al considerar que al momento en que se dictó el fallo en el proceso ordinario, el juez Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo aplicó la tesis de interpretación contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Señaló que, igualmente, se evidenció que el precedente de la Corte Constitucional sobre la no transición del IBL tampoco existía para la fecha en la que el juzgado mencionado dictó la decisión revisada. Concluyó que no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía en el momento en que fue proferida, con mayor razón si se tiene que había un precedente vigente y vinculante por parte del Consejo de Estado para resolver las situaciones jurídicas como la de la señora Plazas Chaparro.

Indicó que, si bien la autoridad judicial demandada ha señalado que lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 debía tenerse en cuenta al calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición, lo cierto es que no puede desconocerse que el juzgado que dirimió la controversia en el proceso ordinario aplicó el precedente del Consejo de Estado vigente al momento en que se profirió la sentencia y, en ese orden de ideas, no puede concluirse que existió una desatención de esa disposición constitucional.

Esta posición permite garantizar el derecho al debido proceso y a la autonomía judicial por cuanto no es exigible a una autoridad adoptar una interpretación jurisprudencial inexistente para el momento en que profiere el fallo. Inconformes con la decisión, la parte demandada y la UGPP impugnaron, escritos en los que reiteraron los argumentos expuestos en los memoriales que allegaron al proceso en primera instancia. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera previa, es necesario señalar que esta Sección se ha pronunciado en casos con similitud fáctica y jurídica en los cuales ha denegado la acción de tutela, entre las que se encuentran las sentencias del 27 de octubre de 2021, dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2021-06551-00, del 7 de abril de 2022, en el expediente 11001-03-15-000-2022-01013-00 y del 28 de abril de 2022, en el proceso con número de radicación 11001-03-15-000-2022-01513-00.

Para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, la Sala tendrá en cuenta: 4.1. Desconocimiento del precedente y defecto sustantivo La parte demandante manifestó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió estos defectos pues, en síntesis, la decisión del 25 de noviembre de 2021 no podía aplicar la rectificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, en desmedro de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la misma corporación, ni podía aplicar el Acto legislativo 01 de 2005 y por la indebida interpretación de la causal de revisión de la letra b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Como se encuentran íntimamente relacionados, la Sala resolverá los cargos propuestos de manera conjunta. 4.1.1. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala9 el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. 9 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. En el caso en estudio, la Sala considera que la carga mínima argumentativa para resolver el cargo propuesto fue cumplida por la demandante. 4.1.2.

Generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional10 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando «…la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica»11.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: i. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente12 o porque ha sido derogada13, es inexistente14, inexequible15 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador16. ii. No se hace una interpretación razonable de la norma17. iii.

La disposición aplicada es regresiva18 o contraria a la Constitución19. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU 195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 11 Corte Constitucional, Sentencias SU 159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 12 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa 13 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 14 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 15 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 17 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 18 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 19 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv.

El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición20. v. La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma21. vi. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 4.2. Fondo del asunto La providencia atacada delimitó el problema jurídico a resolver en lo siguiente: «…determinar si la sentencia proferida por el juzgado segundo administrativo de descongestión de Santa Rosa de Viterbo de fecha 31 de mayo de 2012, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en el literal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si a la demandada en su calidad de beneficiaria del régimen de transición le resultaba aplicable la reliquidación pensión en cuantía del 75% con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año laborado, o si no debía concedérsele atendiendo al principio de sostenibilidad fiscal y la normatividad vigente al momento.» (Sic para toda la cita).

De manera que, resulta necesario acudir al contenido de dicha norma para poder establecer si la providencia demandada incurrió en los defectos alegados por la señora Plazas Chaparro. Las causales de la acción de revisión se encuentran previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200322, cuyo articulado dispone: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA: Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 21 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 22 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Al respecto, se observa que al analizar el caso concreto, la autoridad judicial cuestionada advirtió la improsperidad del cargo relativo a la causal a) en tanto que no se daban los elementos configurativos ya que el «…punto de derecho referido a la correcta interpretación del mencionado artículo 36 fue debidamente analizado y resuelto en sede del proceso ordinario, lo que per se no implica desconocimiento de alguna de las garantías que rigen del debido proceso, puesto que el juez cuenta con autonomía legal y constitucional para hacer interpretaciones de las normas y la jurisprudencia uniforme en ejercicio del principio de independencia judicial.» Ahora bien, en relación con la causal b), en la providencia demandada se analizó su procedencia, puesto que la UGPP cuestionó la cuantía del derecho, pues excedió lo debido de acuerdo con la ley, en tanto que «…si bien la señora Elsa Plazas Chaparro es beneficiaria del régimen de transición y en esa medida se rige por la Ley 33 de 1985 respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, lo cierto es que en cuanto al ingreso base de liquidación le resulta aplicable el 75% del promedio del salario promedio (sic) de los 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, ello con sustento en la interpretación que sobre el punto realizó la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que aluden que el concepto ‘monto’ solo hace referencia a la tasa de reemplazo y no incluye el IBL.» Así, la Subsección demandada procedió al análisis de la sentencia ordinaria de primera instancia que accedió a la reliquidación pensional con el 75% del promedio de la totalidad de factores percibidos en el último año de servicios de la demandante; directrices que fueron acogidas por la UGPP, mediante Resolución RDP 017981 del 4 de diciembre de 2012.

Asimismo, se precisó que conforme a lo ordenado judicialmente, la asignación pensional de la señora Elsa Plazas Chaparro quedó establecida en $1.546.506, es decir que tuvo un incremento de aproximadamente de $789.895. A su vez, se advierte: Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «28.

Bajo ese contexto, se podría establecer que se incluyeron en la base para liquidar la pensión de la demandada, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando se factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras; o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados.

En ese sentido, no tienen tal naturaleza las primas de navidad, servicio y vacaciones reconocidas mediante la sentencia objeto de revisión como parte de la base para calcular el monto de la pensión de la señora Elsa Chaparro Plazas (sic)». Por lo anterior, en la decisión cuestionada se concluyó que el supuesto fáctico expuesto se adecuaba a la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que era evidente el reconocimiento de una cuantía superior y desproporcional a la que en derecho le correspondía. A su vez, se observa que la autoridad judicial consideró necesario abordar los argumentos presentados por la demandante en aquel trámite de revisión, dentro de los que, consideró lo siguiente: a. Señaló que, si bien la sentencia controvertida acogió el criterio jurisprudencial fijado en el precedente de fecha 4 de agosto de 2010, lo cierto es que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley, comoquiera que dicho principio se irradia de manera transversal a todo el sistema pensional.

Al respecto precisó: «36. De acuerdo con lo antes señalado, se tiene que si bien la sentencia controvertida fue expedida con anterioridad a la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que a partir del Acto Legislativo No. 1 de 2005, el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción contenciosa administrativa como intérprete de la ley, como quiera que dicho principio irradia de manera transversal a todo el sistema pensional.

De tal manera que, no podía soslayarse lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente, lo previsto en el inciso 6, en el sentido que para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendría en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cotizaciones y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

(…) 39. Bajo tal égida, es claro que la sentencia que ordenó reliquidar la pensión de la señora Elsa Plazas Chaparro teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, afirmando que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición, desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.» b. Respecto de la cosa juzgada, recordó que la acción de revisión se trata de un mecanismo previsto por el legislador para constituir una excepción a dicho fenómeno, que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

Por lo que, consideró que resulta imposible mantener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular ilegítimo, pues en últimas representa un detrimento de los recursos del sistema.

Bajo la síntesis de la providencia demandada antes expuesta, la Sala considera que resulta razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial acusada, con lo cual no incurrió en los defectos alegados, pues adoptó su decisión con sustento en la normativa aplicable al caso concreto. Para la Sala, la autoridad judicial demandada no podía desconocer la existencia de la tesis de unificación del 28 de agosto de 2018, con la cual se rectificó el criterio consagrado en la sentencia del 4 de agosto 2010, providencia en la cual se estableció que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que avalaron la protección de la sostenibilidad del sistema pensional.

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, se recuerda que el estudio de dicha providencia del 28 de agosto de 2018 se efectuó frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional para la aplicación de la Ley 33 de 1985 y conforme a ello se edificó una regla jurisprudencial23.

A su vez, entre las subreglas que se trazaron en el mencionado pronunciamiento se indicó que en virtud de los artículos 1. ° y 48 de la Constitución Política «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.» (subrayado fuera del texto original) Asimismo, en la referida providencia de unificación se recordó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización; por lo que, la Sala considera razonable que la autoridad judicial acusada acudiera al contenido de la citada norma.

Entonces, aunque la sentencia de unificación en cita analizó el asunto relacionado con la inclusión de factores salariales a partir de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí se pronunció sobre la interpretación de la norma que más se ajustaba a los mandatos de los artículos 1.° y 48 de la Constitución Política y al Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto a tener en cuenta solo lo cotizado, en procura de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

De manera que, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se precisó que las directrices allí consagradas debían aplicarse a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, lo cierto es que, el asunto subyacente deriva de una prestación periódica, naturaleza esta que no podía desconocer la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para aplicar, bajo su autonomía judicial, el criterio jurisprudencial rectificado al momento de resolver el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, en cuanto a la aplicación en el tiempo de dicha providencia y sus efectos, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 28 de agosto de 2018, se advirtió a la comunidad en general que las consideraciones expuestas, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. 23 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, la Sala descarta la procedencia del argumento según el cual debía atenderse al criterio vigente al momento de presentar la demanda ordinaria o de la fecha en que se dictó la decisión que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento –sentencia del 4 de agosto de 2010-, que fue el aplicado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, puesto que la rectificación de la postura acerca del ingreso base de liquidación pensional resultaba obligatorio para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, tal como aconteció con la acción de revisión, objeto de demanda.

Al respecto, resulta necesario destacar que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso extraordinario de revisión bajo la autonomía que le otorga la Ley 270 de 199624 y la Constitución Política25, para lo cual acudió principalmente al contenido del Acto Legislativo 01 de 200526, pues consideró que «… el principio de sostenibilidad financiera se tornaba de obligatorio acatamiento para el Consejo de Estado como intérprete de la ley, como quiera (sic) que dicho principio se irradia de manera transversal a todo el sistema pensional.» De igual manera, en la providencia demandada se señaló lo siguiente: «37.

En efecto, la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, tiene por propósito garantizar los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad que rigen el sistema general de pensiones y consecuencia, evitar así el reconocimiento de beneficios desproporcionados a cierta población de pensionados, prevenir su creación y además solventar el bajo nivel de cobertura pensional que ten[í]a el país. En otras palabras se buscó que los recursos económicos se utilizarán para el reconocimiento de pensiones sobre los factores realmente cotizados. 38.

Los aludidos principios propenden por que el sistema pueda obtener los recursos de financiamiento para sus afiliados e incluso para aquellos que carecen de los medios para tal efecto, sin que este pueda ser quebrantado ante la creación de beneficios desproporcionados para los pensionados, como los es el reconocimiento pensional de factores sobre los cuales no ha habido cotización, y es por ello, que con la expedición del Acto Legislativo 01 24 «ARTICULO 5º AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL.

La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. // Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias». 25 «ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. // La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». 26 En consonancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2005, no solo se limitó la creación de sistemas especiales, sino que también surgió la necesidad de restringir la interpretación de los regímenes anteriores y en consecuencia, evitar la concesión de privilegios que vulneren la estabilidad financiera del sistema.» A partir de tales planteamientos y, bajo la autonomía que le asiste a la autoridad judicial demandada, en la providencia acusada se demostró que al no existir una correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado27, se desconoció la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social.

Finalmente, la Sala tampoco encuentra que la autoridad judicial cuestionada incurriera en una indebida interpretación del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en tanto que, este prevé la procedencia de la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de la misma naturaleza cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables, que fue precisamente el objeto de la acción promovida por la UGPP.

Es así como, se encuentra razonable que en la providencia demandada sí se configuró la aludida causal, al no existir correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, porque se evidenció el reconocimiento de una cuantía superior y desproporcional a la que en derecho correspondía por la inclusión de unos rubros que no constituían factor salarial, a saber las «…primas de navidad, de servicios y de vacaciones reconocidas mediante la sentencia objeto de revisión como parte de la base para calcular el monto de la pensión de la señora Elsa Chaparro Plazas (sic).» Por tanto, contrario a las consideraciones de la parte demandante, para la Sala tal causal sí se encuentra supeditada a que la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido, lo cual puede derivar no solo de que el reajuste pensional no fuera concedido en forma irregular, o que se constatara contrario al contenido legal (como lo fue en este asunto), sino también con fraude a la ley o abuso del derecho.

En atención a todo lo anterior, la Sala no encuentra configurado los defectos alegados por la parte accionante y, en consecuencia, la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado deberá ser revocada. 27 Pues la reliquidación pensional ordenada judicialmente en sede ordinaria se efectuó bajo el criterio jurisprudencial basado en que el «IBL hace parte del régimen de transición» (actualmente rectificado).

Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, es del caso que la Sala se pronuncie en relación con la presunta violación de los derechos fundamentales al haber dado trámite al recurso de revisión pese a que el término para interponerlo había caducado, ya que la UGPP fue facultado para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa una vez la competencia recayó sobre esa entidad, esto es, el 8 de noviembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4269 de 2011.

Sobre este asunto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el estudio de la oportunidad para presentar el referido mecanismo extraordinario fue realizado mediante el auto del 28 de enero de 2019, el cual no fue recurrido por las partes. Además, señaló que con fundamento en la sentencia de unificación SU-427 de 2013, la UGPP está facultada para interponer la acción de revisión a partir del momento en que se asumió la defensa judicial de los asuntos de la extinta Cajanal EICE, esto es, el 12 de junio de 2013 y es, en virtud de dicha orden judicial, que el término de caducidad de los 5 años de este mecanismo debe contabilizarse desde esa fecha.

La parte demandante afirma que este análisis realizado por la autoridad judicial demandada desconoce el precedente judicial contenido en las sentencias del Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, dictadas el 30 de agosto de 2018, expediente 2018-00773-01, 2 de junio de 2017, radicado número 2017- 00625-00 y 19 de marzo de 2020, dentro del proceso 2019-04576-01.

Al revisar las providencias citadas como desconocidas la Sala evidenció que todas se profirieron dentro de trámites de acciones de tutela y que no constituyen precedente porque no fueron proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. En consecuencia, se revocará la decision del 10 de marzo de 2022, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Elsa Plazas Chaparro y, en su lugar, negará la acción de tutela interpuesta al considerar que no se presentó la configuración de los defectos invocados por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Elsa Plazas Chaparro Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-00798-01 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en su lugar: Niégase la acción de tutela interpuesta por la señora Elsa Plazas Chaparro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara el voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”