CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Referencia: Acción de tutela Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA TESIS: DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO.

EL ACTOR CARECE DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA INSTAURAR LA SOLICITUD DE AMPARO DE LA REFERENCIA. DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la parte actora contra la PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO1 y la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓNES “A” y “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO2. 1 En adelante la Presidencia. 2 En adelante la Sección Segunda. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1.

La Solicitud El señor ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Presidencia y la Sección Segunda, toda vez que han omitido dictar sentencia de unificación en cuanto a la procedencia de la nivelación salarial de instrumentadores quirúrgicos del nivel Técnico Área de Salud y el de Profesional Universitario, en relación con las demandas promovidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.2. Hechos Indicó que actuando en calidad de apoderado judicial de las señoras NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA, GLADYS JEANET RINCÓN CAJICÁ, GLORIA AMPARO BEDOYA CAICEDO y ANA TULIA SIERRA SUÁREZ promovió demandas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se les 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconociera y pagara la diferencia salarial como Profesional Universitario código 237, en el empleo de desempeñado como instrumentadoras quirúrgicas.

Relató que ante la falta de unificación de las Subsecciones A y B del Consejo de Estado en las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho presentados, respecto de la nivelación salarial de los instrumentadores quirúrgicos entre el nivel técnico y profesional, el 2 de diciembre de 2020, presentó, en nombre de sus poderdantes, solicitud de unificación jurisprudencial ante la Presidencia, en la medida que, a pesar de compartir la misma situación fáctica en todos los casos, en algunos se accedió y en otros se denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que a la fecha, tanto la Presidencia como la Sección Segunda han omitido dictar criterio de unificación sobre el particular, por lo que persisten decisiones contradictorias en una misma Corporación. I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, las autoridades accionadas persisten en la violación del derecho al debido proceso y a los principios de 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confianza legítima y seguridad jurídica, comoquiera que no se ha definido la solicitud de un tema que amerita sentencia de unificación jurisprudencial, a fin de obtener un medio jurídico estable y previsible.

I.4. Pretensiones El actor solicitó que se ampare su derecho fundamental invocado como vulnerado y, en consecuencia: “[…] Defina si las sentencias contradictorias de ese mismo Consejo de Estado, ameritan por relevancia constitucional el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y se ordene al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, tenga en cuenta los precedentes horizontales, para definir si procede el reconocimiento y pago de la diferencia salarial como profesional, empleo de instrumentador quirúrgico […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- La Presidencia solicitó denegar el amparo solicitado, toda vez que no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor. Resaltó que si bien el actor allegó escrito en el cual solicitó que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, se unifique 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia frente al tema de la nivelación salarial de instrumentadores quirúrgicos de nivel técnico y profesional, en relación con los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales actúa como apoderado judicial, dicha petición fue remitida a la Secretaría de la Sección Segunda, dependencia encargada para el efecto.

Relató que dicha actuación se sustentó en las funciones atribuidas por el artículo 8 del Reglamento Interno de la Corporación a esa dependencia, a partir del cual se evidencia que no tiene injerencia en la gestión de ningún proceso judicial, incluido el trámite de unificación jurisprudencial, por lo que carece de competencia para pronunciarse sobre la procedencia de la citada solicitud.

I.5.2.- La Sección Segunda pese a ser notificada en debida forma del presente trámite, guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Caso concreto La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19913.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La Sala observa que en el presente caso el señor ÁLVARO JAVIER 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CISNEROS MEDINA interpuso acción de tutela con la finalidad de obtener el amparo a su derecho fundamental al debido proceso y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la PRESIDENCIA y la SECCIÓN SEGUNDA, al omitir dictar sentencia de unificación sobre la nivelación salarial de instrumentadores quirúrgicos del nivel técnico y profesional, solicitada mediante correo electrónico de 2 de diciembre de 2020, en su calidad de apoderado judicial de las señoras NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA4, GLADYS JEANET RINCÓN CAJICÁ5, GLORIA AMPARO BEDOYA CAICEDO6 y ANA TULIA SIERRA SUÁREZ7 En este punto, a la Sala le corresponde determinar si al actor le asiste legitimación en la causa por activa como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que la solicitud de unificación fue presentada en representación de sus poderdantes anteriormente mencionadas, dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que cada una de ellas actuaba. 4 Número interno de radicación 5031-2015. 5 Número interno de radicación 2828-2018. 6 Número interno de radicación 4988-2015. 7 Número interno de radicación 2876-2015. 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La legitimación por activa en las acciones de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19918.

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. Igualmente, la Constitución Política en el artículo 86 dispone que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

(Negrilla fuera de texto). 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 19919 establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Negrillas fuera del texto).

De las normas transcritas, se desprende que quien promueve acción de tutela puede hacerlo i) en nombre propio, actuando por sí mismo o mediante apoderado, o ii) a través de la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual se debe manifestar expresamente tal circunstancia, además de demostrar las razones por las cuales el agenciado no está en capacidad de ejercer su propia defensa.

En este último caso, ha dicho la Corte Constitucional que es indispensable afirmar que el agente oficioso actúa como tal y demostrar que el titular del derecho amenazado o vulnerado se 9 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, “bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”10.

Ahora, en el caso concreto es del caso destacar que revisadas las pruebas allegadas al expediente de la referencia, se observa que el señor CISNEROS MEDINA, mediante correo electrónico de 2 de diciembre de 2020, en su calidad de apoderado judicial presentó solicitud de unificación jurisprudencial ante la Presidencia, dependencia la cual remitió por competencia el asunto a la Secretaría el 3 de diciembre siguiente.

En efecto, examinadas las actuaciones dispuestas en el aplicativo de consulta “SAMAI”, se advierte que dicha solicitud fue remitida a cada proceso, respectivamente, en el cual actuaban como demandantes las señoras NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA11, GLADYS JEANET RINCÓN CAJICÁ12, GLORIA AMPARO BEDOYA 10 Sentencia SU-707 de 1996. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. 11 Número interno de radicación 5031-2015. 12 Número interno de radicación 2828-2018. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CAICEDO13 y ANA TULIA SIERRA SUÁREZ14, para que fuera resuelta en cada uno de ellos, comoquiera que fue en nombre de estas que el actor presentó la solicitud de unificación jurisprudencial.

De lo anterior, es dable inferir que el actor hizo uso del mecanismo judicial dispuesto para el asunto, esto es, la solicitud de unificación jurisprudencial prevista en el artículo 271 del CPACA, actuando en calidad de apoderado judicial de las mencionadas señoras, mientras que la presente solicitud de amparo fue promovida en su propio nombre, sin que constituya la parte directamente afectada con la presunta omisión de la PRESIDENCIA y la SECCIÓN SEGUNDA, en unificar jurisprudencia sobre la nivelación salarial de instrumentadores quirúrgicos del nivel técnico y profesional, que dio origen a la presente solicitud de amparo.

En esa medida, los derechos que aquí se discuten no están en cabeza del actor, sino de las señoras NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA15, GLADYS JEANET RINCÓN CAJICÁ16, GLORIA AMPARO BEDOYA CAICEDO17 y ANA TULIA SIERRA SUÁREZ18, a quien el señor 13 Número interno de radicación 4988-2015. 14 Número interno de radicación 2876-2015. 15 Número interno de radicación 5031-2015. 16 Número interno de radicación 2828-2018. 17 Número interno de radicación 4988-2015. 18 Número interno de radicación 2876-2015. 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CISNEROS MEDINA representó en su condición de profesional del derecho.

De manera que como la legitimación en la acción de tutela se predica del titular de los derechos fundamentales, se observa que el referido abogado carece de tal presupuesto, comoquiera que lo que aquí se pretende es que la PRESIDENCIA y la SECCIÓN SEGUNDA, resuelvan la solicitud de unificación jurisprudencial que se presentó al interior de unos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que él instauró en nombre y representación de las señoras NIDIA CLEMENCIA PRIETO VEGA19, GLADYS JEANET RINCÓN CAJICÁ20, GLORIA AMPARO BEDOYA CAICEDO21 y ANA TULIA SIERRA SUÁREZ22 y el hecho de que el actor sea el apoderado judicial de las mencionadas, no lo habilita para que la titularidad de los derechos en cabeza de aquellas, le sean transferidos y pueda presentar una acción de tutela buscando el amparo frente a sus representadas.

Máxime, cuando no se presentó justificación alguna que imposibilitara a las mismas a promover la defensa de sus derechos. 19 Número interno de radicación 5031-2015. 20 Número interno de radicación 2828-2018. 21 Número interno de radicación 4988-2015. 22 Número interno de radicación 2876-2015. 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, guarda relación con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-697 de 22 de agosto de 200623, en la que indicó sobre la imposibilidad que tiene el apoderado judicial para alegar en vía de tutela como propios los derechos de su representado.

En dicha oportunidad señaló: “[…] En lo concerniente al tema de la legitimidad por activa de los apoderados judiciales, esta Corporación ha considerado que el abogado que representa judicialmente a otro, carece en principio de legitimación por activa, cuando en nombre propio pretende defender mediante tutela los derechos fundamentales de su poderdante, o cuando acude al proceso de tutela sin poder especial para ejercer dicha acción. En la primera circunstancia, se considera que quien representa judicialmente a alguien, lo hace a título profesional, lo que implica que el interés que defiende es el de su cliente y no el suyo propio, bajo las reglas del ejercicio de la profesión de abogado y atendiendo los supuestos de ley.

(Sentencia T- 314 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). En el segundo caso, no es suficiente que el apoderado alegue la defensa de la persona en un proceso diferente, o que afirme comparecer a la tutela como representante, o que cuente con poder general en otros asuntos; sólo el poder especial correspondiente, lo habilita para interponer tutela a favor de su representado y afirmar válidamente tal identidad.

Con respecto a la imposibilidad del apoderado de alegar por vía de tutela como propios los derechos del representado, la sentencia T-658 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) precisó lo siguiente: “(…) 4.1.1. Siguiendo lo expuesto, podemos responder al primer interrogante, es decir: ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria puede alegar un interés directo para incoar en su propio nombre la acción de tutela, cuando los derechos fundamentales supuestamente vulnerados corresponden al titular de la causa ordinaria que representa 23 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza, tal pronunciamiento corresponde a una posición reiterada de la Corte Constitucional, que se ha manifestado en el mismo sentido, esto es, en sentencias T-314 de 1995.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-821 de 21 de octubre de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-658 de 15 de agosto de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicialmente? Para dar respuesta a este cuestionamiento, es preciso tener en cuenta que la Corte en Sentencia T-674 de 1997, expresamente determinó que: “ no puede alegarse vulneración de los propios derechos con base en los de otro ”, y en Sentencia T-575 de 1997, igualmente, sostuvo que: “ la calidad de apoderado no genera ipso facto la suplantación del titular del derecho ”.

A juicio de la Corporación, esto ocurre básicamente por dos razones: (i) El interés en la defensa de los derechos fundamentales, como se dijo, radica en su titular y no en terceros y, por otra parte, (ii) la relación de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales debe ser directa y no transitiva ni por consecuencia. Así lo manifestó la Corte en la citada Sentencia T-674 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), al sostener que “ no es válido alegar, como motivo de la solicitud de protección judicial, la causa de la causa, o el encadenamiento infinito entre causas y consecuencias, ya que, de aceptarse ello, se desquiciaría la acción de tutela y desbordaría sus linderos normativos. [Por lo tanto ] La violación de los derechos [fundamentales] de otro no vale como motivo para solicitar la propia tutela […]”.

(Resaltado fuera de texto). Por tal razón no puede admitirse que la acción pueda ser instaurada por el actor a nombre propio, pues, se repite, él no es titular de los derechos cuya protección reclama y se declarará su falta de legitimación en la causa por activa, pues conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela busca garantizar que la persona afectada en sus derechos pueda reclamar en cualquier tiempo y lugar por sí misma o por quien actúe en su nombre la protección de los mismos cuando resulten vulnerados o amenazados 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la acción u omisión de cualquier autoridad pública24.

Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, por no cumplir con el requisito previsto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, pues no se acreditó el presupuesto de la legitimación en la causa por activa del señor ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 24 Así lo expresó la Sala en un asunto similar, en sentencia de 2 de abril de 2020. Proceso identificado con el número de radicación 2019-00779-01.

Actor: DANIEL RONCALLO MENESES. C.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-01094-00 Actor: ÁLVARO JAVIER CISNEROS MEDINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.