Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 24 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Miguel Ángel Rendón Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar (i) la nulidad parcial de la Resolución 201850060805 del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la secretaría de educación del municipio de Medellín, le reconoció pensión de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio, y (ii) la anulación de la Resolución 201950020509 del 8 de marzo de 2019, que desató de manera desfavorable el recurso de reposición impetrado contra la decisión anterior. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) aprobar la pensión de jubilación, otorgada en la equivalencia del 75% con inclusión de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, sin la exigencia del retiro del servicio oficial docente;
(ii) sufragar los incrementos legales dispuestos para cada año; (iii) pagar intereses moratorios, por la sumas dejadas de recibir, desde que adquirió estatus jurídico hasta la cancelación de las correspondientes mesadas; (iv) dar cumplimiento a la sentencia, en el sentido de proferir el acto administrativo que corresponda, so pena del pago de intereses; y (v) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Aduce el demandante que trabajó al servicio del municipio de Medellín y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), razón por la cual, al cumplir el estatus jurídico el 12 de octubre de 2015, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue concedida con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año laborado, no obstante, en la misma quedó consignado que le sería pagadera a partir del momento en que acreditara el retiro definitivo del servicio, por lo cual asegura, se desconoce el régimen pensional del que hace parte, el cual permite la compatibilidad entre la pensión y el salario.
Que, por lo anterior, pidió la aplicación de las normas correspondientes, esto es, la Ley 91 de 1989, que consagra la prohibición de imponer el retiro del servicio para el goce de la prestación, además, de tenerse en cuenta que, fue vinculado antes de entrar en vigor el Decreto extraordinario 1278 del 2002, sin embargo, que el requerimiento no fue atendido adecuadamente, puesto que, el ente territorial se “empeña” en manifestar que todo educador para disfrutar la pensión, debe haberse desvinculado en virtud del convenio celebrado con el Fomag. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 13, 23, 46 y 48.
Ley 33 de 1985, artículo 1°, 15, inciso 2º. Decreto 2285 de 1955, artículo 1º. Decreto ley 224 de 1972, artículo 5. Decreto 2277 de 1979, artículo 70 Decreto 1042, artículo 42, 49 y 97. Decreto 524 de 1975. Decreto 1045 de 1978, artículo 45. Señala que, es beneficiario de lo contemplado en la Ley 91 de 1989, al haber estado vinculado al servicio docente del municipio de Medellín al 31 de diciembre de 1989, por lo tanto, no existe para su caso restricción legal de recibir pensión de jubilación y salario al mismo tiempo, «Por ese motivo, en el Fondo Nacional de Prestaciones NO pueden alegar que […] debe retirarse para disfrutar de su pensión de jubilación», situación que ha sido observada por el compendio normativo referenciado. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que contrarían el artículo 128 de la Constitución, que prohíbe la doble asignación proveniente del erario público. Por consiguiente, expresó que, «[…] las pretensiones del actor no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta además, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal». 2.2 Municipio de Medellín. Por conducto de apoderada judicial, sostuvo que los actos atacados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, por cuanto, a «[…] los docentes vinculados directamente en la planta del municipio […], se pensionan en virtud de lo regulado en el Acuerdo Municipal 082 de 1959 y el Acuerdo 20 de 1985 normativas que no establecen disposiciones especiales en cuanto a compatibilidad entre salario y pensión y de igual manera en el convenio de afiliación de los docentes municipales al Fondo Prestacional del Magisterio en virtud de lo dispuesto en la ley 91 de 1989, no se estableció cláusula alguna en dicha materia, por tanto a los docentes municipales se les aplica lo relativo a la incompatibilidad entre salario y pensión».
Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, inexistencia de fundamentos jurídicos para solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados, buena fe y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, a través de sentencia proferida el 24 de mayo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados y, en virtud de la jurisprudencia que al respecto ha dictado el Consejo de Estado al analizar los preceptos de las Leyes 91 de 1989 y 62 de 1993, ordenó la compatibilidad de la pensión de jubilación del accionante junto con el sueldo, a partir del 13 de octubre de 2015, fecha en que cumplió el estatus, «siendo posible que el docente al cual se le reconoció la prestación económica de pensión de jubilación pueda también seguir laborando y disfrutar del salario hasta su retiro definitivo», pues cualquier decisión al contrario, sería desconocerle el derecho que por tal calidad le asiste.
Así mismo, estableció que si bien, al actor le fue otorgada la pensión con los emolumentos denominados prima profesional docente, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, subsidio de transporte y la bonificación decreto nacional, los cuales no se hallan en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no constituyen factor de salario, lo cierto es que, no fue un aspecto sometido a discusión en la demanda, por lo que, en ese sentido no realizó modificación a la resolución de reconocimiento.
Igualmente, decretó probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del municipio, en razón a que, «[…] los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes nacionalizados y nacionales tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual, por ley, se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», así las cosas, determinó que la entidad responsable del reconocimiento pensional es esta última.
Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que no se configura en el sub lite, como quiera que, «el termino prescriptivo fue interrumpido por 3 años más, de manera que, siendo notificada la resolución que resolvió́ el recurso el día 20 de mayo de 2019 -fl. 41.- e instaurada la demanda el día 6 de junio de 2019 -fl. 31-, es claro que la misma fue presentada antes de que se configurara el fenómeno prescriptivo». 4.
El recurso de apelación. 4.1 El Fomag, interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Decreto 2831 de 2005, establece la participación de distintas entidades para la elaboración y expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las diferentes prestaciones como para el pago de las mismas, en ese orden de ideas, solicitó que la condena sea revocada al estar en imposibilidad jurídica para su cumplimiento y se vincule al municipio, dado que, de confirmarse la providencia reprochada, para el trámite para el otorgamiento «implica la elaboración y expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación para que el mismo sea remitido para pago, pues si bien conforme al precedente legal y jurisprudencial es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe asumir el pago de las prestaciones sociales, lo cierto es que dicho pago solo se surte una vez se expide y remite el acto administrativo conforme al trámite indicado en precedencia».
Igualmente, precisó que el juez de instancia, «[…] se pasó por alto, como lo advirtió́ reiteradamente la entidad territorial, que el docente accionante era un empleado de carácter territorial, quienes nunca han gozado del derecho a disfrutar de la pensión derecho al mismo tiempo que del sueldo por su vinculación laboral que, así las cosas, se mantendría vigente hasta la edad de retiro forzoso del empleado». 5.
Alegatos de conclusión. Mediante auto del 28 de junio de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 15 de abril siguiente.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si es compatible la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor en virtud de la Ley 91 de 1989 con el salario por sus servicios como docente en el municipio de Medellín y, si es el ente territorial el competente de dar cumplimiento a la orden judicial que así lo disponga. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3.
Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En lo atinente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 1969 preveía: Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. [ ] Por otra parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció cuáles son las entidades responsables de asumir el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente, de la siguiente manera: Artículo 2º De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 1.
Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces. […] Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. A su turno la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, «Por la cual se expide la ley general de educación», en su artículo 158, consagra la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento de las pensiones del personal docente, sobre tal circunstancia precisó: Artículo 180.
Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.
De lo citado se colige que la competencia para conceder las pensiones de los maestros corresponde a la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado el empleado oficial al momento de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley; que el presente asunto, si bien, es docente de municipio con recurso propios, le corresponde al Fomag, dado que el demandante ingresó el 16 de mayo de 1990 y sus servicios fueron exclusivos como educador, tal como pasa a describirse en el acápite siguiente. 6.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Miguel Ángel Rendón Sánchez, nació el 12 de octubre de 1960. Formato único para la expedición de certificado de salario del 6 de mayo de 2019, en el que la Fiduprevisora S. A. señala que, el demandante entre el 1º de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015, recibió por su trabajo asignación básica mensual, primas de servicios, navidad, vacaciones y profesional docente, bonificación docente (Decreto Nal.) y subsidio de transporte.
Formato único para la expedición de certificado de tiempos de servicios del 6 de mayo de 2019, elaborado por la Fiduprevisora, en el que indica que, el señor Rendón laboró en la Secretaría de Educación del municipio de Medellín en calidad de docente, desde el 16 de mayo de 1990 hasta el 1º de marzo de 1992, del 2 de marzo de 1992 al 6 de octubre de 1994 y entre el 7 de octubre de 1994 y el 6 de mayo de 2019, para un total de 28 años y 170 días.
Igualmente, que se encuentra activo, ejerciendo en la Institución Educativa Pedro Luis Villa. Resolución 201850060805 del 28 de agosto de 2018, expedida por la secretaría de educación de Medellín, a través de la cual dio respuesta a la solicitud del 15 de mayo de 2018, en el sentido de reconocer la pensión de jubilación del actor, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 31 de 1985, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica mensual, primas de navidad, vacaciones y profesional docente, bonificación docente (Decreto Nacional) y subsidio de transporte, en cuantía de $3.512.047 y con efectos fiscales a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio.
Recurso de reposición del 7 de septiembre de 2018, formulado por el accionante frente a la decisión anterior, al considerar que la prestación ha de ser otorgada y disfrutada sin el condicionamiento de demostrar su renuncia del servicio docente, no obstante, le fue desatada desfavorablemente con Resolución 201950020509 del 8 de marzo de 2019, en la cual se le precisó que no es posible debido a su vinculación como docente «Municipal Recursos Propios». 6.5 Caso concreto.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) ingresó a la docencia en el municipio de Medellín desde el 16 de mayo de 1990, encontrándose aun ejerciendo en la Institución Educativa Pedro Luis Villa de esa municipalidad; (ii) mediante escrito del 15 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue dada por la secretaría de educación de Medellín por medio de la Resolución 201850060805 del 28 de agosto de 2018, con aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en la cual se le incluyó el 75% de la asignación básica mensual, primas de navidad, vacaciones y profesional docente, bonificación docente (Decreto Nacional) y subsidio de transporte, devengados durante el último año de servicios y efectiva a partir de demostrar el retiro definitivo del servicio; y (iii) contra esa decisión presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente con la Resolución 201950020509 del 8 de marzo de 2019.
Ahora bien, en el asunto sub examine el Fomag cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia, al respecto, asegura que debe ser vinculado el municipio de Medellín por cuanto es el encargado de elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento pensional, en atención a lo consignado en el Decreto 2831 de 2005, que faculta a distintas entidades a participar en esa tarea, así mismo que, al accionante no le es atribuible el beneficio de la compatibilidad entre pensión y el salario como docente oficial, habida cuenta que, «[…] ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo.
La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la “pensión gracia” y del sueldo, aspecto que tiene todo el sentido del mundo tanto desde el punto de vista legal como jurisprudencial […]». En lo que tiene que ver con la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, la Sala se remite al artículo 128 de la Carta Política, que prevé: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [destaca la Sala]. En atención al anterior mandato constitucional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, preceptúa: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; Las percibidas por concepto de sustitución pensional; Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [subraya la Sala]. A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 dispuso que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.
Respecto de la excepción a la que alude la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 0500123-31-000-1995-01799-01, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: ‘El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad’.
Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. Dicho derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto del 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-200402695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta que, la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Por otra parte, es menester advertir que, la Secretaría de Educación de Medellín al conceder la pensión del actor mediante la Resolución 201850060805 del 28 de agosto de 2018, tuvo para su cálculo el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 12 de octubre de 2014 al 13 de octubre de 2015, correspondiente a la asignación básica mensual, primas de navidad, vacaciones y profesional docente, bonificación docente (Decreto Nacional) y subsidio de transporte, lo cual en virtud del artículo 1º de la Ley 6ª de 1985, solo es dable la asignación básica mensual, no obstante, sobre tal aspecto esta Sala no efectuará mayor profundización, toda vez que, no fue motivo de inconformidad por parte de la entidad demandada en el recurso de apelación ni objeto de discusión en el escrito introductorio.
En cuanto a la vinculación del municipio de Medellín, como legitimado en la causa por pasiva, para la elaboración del escrito que contenga el reconocimiento de la prestación vitalicia, cabe mencionar que, si bien esta Subsección ha sostenido la postura consistente en que la entidad territorial está legitimada por pasiva para integrar el contradictorio en casos como el presente, sin que haya lugar a concluir que en los asuntos en los que no haga parte la secretaría de educación respectiva, nos encontremos ante una imposibilidad de decidir de mérito sin la comparecencia. Así las cosas, el Decreto 2831 de 2005, artículos 2, 3, 4 y 5, dispone el trámite que debe adelantarse para la expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional, a saber: Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. De lo anterior, se colige que, no recae únicamente en el Fomag el otorgamiento de la prestación, por lo que en ese sentido, se confirmará parcialmente la sentencia reprochada y se revocará el ordinal primero que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín, comoquiera, que aunque no es el directamente responsable del pago de lo reclamado, si es parte de la elaboración del documento que contenga el derecho, es decir, de acuerdo con el procedimiento citado, es competencia de las secretarías de educación de los entes territoriales, (i) atender las solicitudes de reconocimiento pensional del personal docente afiliado y (ii) elaborar los respectivos actos donde se fijen los parámetros para su concesión, lo cual deberá ser remitido a la sociedad fiduciaria encargada de manejar o administrar los recursos del fondo, para su aprobación y consecuente cancelación. Criterio que, como ya se dijo, ha sido acogido por esta Sala para resolver casos análogos, en los que se ha determinado la comparecencia de las secretarías de educación, para el reconocimiento de las prestaciones de sus afiliados.
Pues en pronunciamientos recientes, así quedó establecido: «Así las cosas, los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo), en tal sentido, la Sala concluye que a la Secretaría de Educación de Bogotá se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, como se expuso en párrafos anteriores, es a la que finalmente le corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago».
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, formulada por el señor Miguel Ángel Rendón Sánchez, en consecuencia, (i) se revocará el ordinal primero que decretó probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del municipio de Medellín, y (ii) se modificará el ordinal tercero, en el sentido de incluir en la orden impartida por el a quo a la entidad territorial, comoquiera que le corresponde la elaboración del acto administrativo por medio del cual se le reconoce la pensión de jubilación al accionante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 24 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Miguel Ángel Rendón Sánchez en contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO. – REVOCAR el ordinal primero que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín, pero por los motivos expuestos anteriormente.
TERCERO. – MODIFICAR el ordinal tercero, el cual quedará así: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reconozca y pague al señor MIGUEL ÁNGEL RENDÓN SÁNCHEZ la pensión de jubilación a partir del 13 de octubre de 2015, día siguiente al de la adquisición del estatus de pensionado.
CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.