Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Demandado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA DANE Temas Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Base gravable del componente ad valorem. Metodología general de precios promedio de bebidas alcohólicas aprobada en diciembre de 2017 por el DANE. SENTENCIA ANTICIPADA La Sala decide la demanda de simple nulidad interpuesta por el Departamento de Antioquia, en la que pretende la nulidad del acto denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA»1, expedido en diciembre de 2017 por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante DANE).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 dispuso que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares tendrá una tarifa con un componente específico y uno ad valorem. Para este último componente, la norma en mención prevé que la base gravable será el precio de venta al público por unidad de 750 c.c. certificado por el DANE, sin incluir el impuesto al consumo o la participación, y garantizando la individualidad de cada producto.
En cumplimiento de la ley, el DANE adoptó la metodología a implementar mediante el documento denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA», expedido en diciembre de 2017.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio de los medios de control de nulidad y de reparación directa, contemplados en los artículos 137 y 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), respectivamente, el Departamento de Antioquia formuló las siguientes pretensiones: «1.
PRETENSIÓN DE NULIDAD: 1 Aunque la demanda pretende la nulidad de otros actos administrativos, como se indicará más adelante, solo fue admitida la pretensión de simple nulidad de este acto administrativo en el auto del 18 de febrero de 2019 (folios 265 a 268 del cuaderno principal), confirmado mediante el auto que decidió el recurso de súplica del 17 de septiembre de 2020 (índice 25 del SAMAI).
Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.1. Se declare la NULIDAD del acto administrativo de carácter general denominado “METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIOS DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS- PPBA” expedida por el Director General, el subdirector, el Secretario General y los Directores técnicos de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) en diciembre de 2017. 1.1.1.
(sic) Como consecuencia de lo anterior, se declare el decaimiento o la pérdida de fuerza ejecutoria de la certificación de precio promedio de bebida alcohólica 2018 expedidas por el Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) el 27 de diciembre de 2017, mediante la cual se estableció el precio promedio de bebidas alcohólicas en la presentación de 750 ml para las vigencias 2018. 1.2.
Se declare la NULIDAD del acto administrativo de carácter general denominados (sic) “Certificado de precios promedios de bebidas alcohólicas 2018” expedido por el Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) 27 de diciembre de 2017, mediante la cual se estableció el precio promedio de bebidas alcohólicas en la presentación de 750 ml para las vigencias 2018.
2. PRETENSIONES DE REPARACIÓN: 2.1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN- DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) por los perjuicios causados al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA con ocasión a la disminución de sus rentas por los ingresos dejados de percibir por concepto de impuesto al consumo y/o participación (Componente ad valorem) para la vigencia 2018, como consecuencia de la operación administrativa adelantada para certificar los precios promedios de bebidas alcohólicas. 2.2.
Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN-DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE), a pagar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por concepto de perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante. 3. Que se condene en costas a la parte demandada»2 (negrilla y subrayado del original). El despacho sustanciador, mediante auto del 18 de febrero de 2019, admitió las pretensiones formuladas en ejercicio del medio de control de simple nulidad, que únicamente están relacionadas con la legalidad del acto administrativo de carácter general denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA».
Además, el auto en mención adecuó el medio de control de reparación directa al de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 ibidem, respecto de la controversia de la legalidad del acto denominado «CERTIFICADO DE PRECIOS PROMEDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS». No obstante, la demanda fue rechazada parcialmente, en cuanto a estas pretensiones, porque operó el fenómeno de la caducidad3.
Esta decisión fue confirmada mediante el auto que decidió el recurso de súplica interpuesto por la parte actora, del 17 de septiembre de 20204. Debido a lo anterior, la Sala pasará a exponer únicamente las normas violadas y el concepto de la violación que sustentan el medio de control de simple nulidad. Para estos efectos, se pone de presente que la entidad demandante citó como normas violadas el artículo 189 de la Constitución; el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016; el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor); y el artículo 67 de la Ley 383 de 1997.
Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Infracción de las normas en que debería fundarse. La entidad territorial afirmó que la causal de nulidad de infracción de las normas en 2 SAMAI. Índice 31. PDF del cuaderno principal. Página 446. 3 SAMAI. Índice 31. PDF del cuaderno principal. Páginas 509 a 515. 4 SAMAI. Índice 25. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que debía fundarse se configura por el desconocimiento de cualquier disposición normativa que integre el ordenamiento jurídico. Para el caso bajo examen, indicó que el parágrafo 2° del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, norma que modificó el artículo 49 de la Ley 788 de 2002, dispuso que el DANE se encuentra facultado para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto de consumo.
Aseguró que, en virtud de lo anterior, la entidad demandada expidió el acto de carácter general denominado «metodología general precios promedio bebidas alcohólicas- PPBA», donde señala que su objetivo general consiste en certificar el precio promedio de venta al público por unidad de 750 c.c. de los licores, vinos, aperitivos y similares, excluyendo las cervezas, individualizados a partir del registro sanitario establecido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante INVIMA).
Además, en los objetivos específicos indicó que daría cumplimiento a la Ley 1816 de 2016 y que certificaría el precio de las bebidas alcohólicas comercializadas en el mercado nacional, entre otros. Luego, la entidad demandante aseguró que el legislador dispuso que el DANE certificaría el precio de venta al público, pero el acto acusado únicamente señaló como objetivo certificar los precios promedios de las bebidas alcohólicas en la presentación de 750 c.c., lo que a su juicio es sustancialmente diferente.
Afirmó que en el punto 2.1.3. del acto acusado se estableció que los precios certificados excluirán los componentes específico y ad valorem del impuesto al consumo, el IVA y los márgenes de comercialización de los productos recolectados en establecimientos comerciales. En este orden, dijo que, a su juicio, es evidente que el DANE fijó un alcance de la metodología arbitrariamente porque descontó factores que no fueron excluidos por el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016.
Adujo que la anterior conclusión se refuerza en que la expresión «precio de venta al público (PVP)» fue definida por el DANE en el acto acusado como el precio que paga un comprador por algún bien incluyendo todos los impuestos y/o descuentos que le sean aplicables. En concordancia, señaló que se deben tener en cuenta otras dos definiciones de precio de venta al público: i) el artículo 26 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), que establece que el proveedor está obligado a informar al consumidor en pesos colombianos el precio de venta al público, incluyendo todos los impuestos y costos adicionales de los productos; ii) la de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC)5 donde se indica que el precio debe ser informado al consumidor, incluyendo todos los costos adicionales que se puedan generar como consecuencia de estudios de crédito, seguros, transporte o cualquier otra erogación a su cargo.
De otro lado, adujo que para definir la expresión «margen de comercialización» debe tenerse en cuenta tres definiciones: i) el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, que define el margen bruto de comercialización para el distribuidor minorista como la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario 5 La entidad demandante afirmó que esta definición proviene de la siguiente página web: www.sic.gov.co/inconvenientes-con-el-precio.
Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 distribuidor y el precio de venta al público; ii) el documento publicado en 1998 por el Banco de España, donde se indica que consiste en la diferencia entre el precio pagado por el comerciante y el precio pagado por el consumidor final; y iii) la página web de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación (FAO por sus siglas en inglés), donde se afirma que es el porcentaje del precio promedio ponderado final de venta que se toma en cada fase de la cadena.
Con base en las anteriores definiciones, la entidad territorial actora reiteró que el precio de venta al público, por mandato legal, no puede excluir los impuestos, la estructura de costos ni el margen de comercialización, por lo que la metodología fijada por el DANE infringe la norma en que debe fundarse. 2. Falta de competencia y extralimitación de funciones.
La demandante sostuvo que la causal de nulidad de falta de competencia se configura cuando la autoridad adopta una decisión sin contar con la habilitación material, temporal o territorial para hacerlo. Para este caso, adujo que el DANE reglamentó el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, competencia que, para la actora, está reservada al Presidente de la República por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. A continuación, el Departamento de Antioquia transcribió unos apartes de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de abril de 20106, en la que se expusieron los principios de jerarquía normativa, competencia y necesidad de reglamento.
Finalmente, afirmó que, si bien es cierto que el parágrafo 2° del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 facultó al DANE para desarrollar de forma directa o indirecta todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los bienes gravados con el impuesto al consumo, la autoridad demandada se extralimitó en sus funciones porque la metodología establecida en el acto acusado da lugar a certificar un precio diferente al dispuesto por el legislador al excluir el IVA y el margen de comercialización de los productos vendidos por establecimientos comerciales, según se expuso en el acápite anterior.
Oposición a la demanda El DANE propuso las excepciones que denominó «inepta demanda por indebida identificación de la parte demandada» y «pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos demandados y carencia actual de objeto de la demanda», las cuales fueron declaradas no probadas por el despacho sustanciador, mediante auto del 10 diciembre de 20217.
De otro lado, la entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, incluyendo las de reparación directa que fue adecuada como de nulidad y restablecimiento del derecho. Empero, como se expuso, el auto del 18 de febrero de 2019 solo admitió la demanda con relación a las pretensiones de simple nulidad. En consecuencia, a continuación, únicamente se expondrán los motivos de defensa propuestos por el DANE con relación a la legalidad del acto administrativo de carácter general denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA». 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso: 11001-03-26-000- 2008-00101-00 (36054). Sentencia del 14 de abril de 2010. 7 SAMAI. Índice 53. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.
Sobre la infracción de las normas en que debía fundarse. Manifestó que el artículo 26 del Estatuto del Consumidor establece que el vendedor tiene la obligación de informar al consumidor el precio de venta al público, incluidos todos los impuestos y costos adicionales de los productos, y solo está obligado a pagar el precio anunciado. Así las cosas, señaló que la obligación impuesta en esta norma es diferente a la actividad que desempeña el DANE de certificar el precio de venta al público de las bebidas alcohólicas, por lo que «no le asiste razón alguna al Departamento de Antioquia de referir este artículo de la Ley 1480 de 2011, respecto de la función otorgada por la Ley 1816 al DANE».
Aseguró que el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 regula la liquidación del impuesto de industria y comercio para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, por lo que tampoco es una norma aplicable en este caso. Con base en lo anterior, indicó que resulta extraño que la demandante pretenda relacionar disposiciones normativas que no tienen similitud con las funciones conferidas al DANE por la Ley 1816 de 2016. 2.
Sobre la falta de competencia y la extralimitación de funciones. El DANE adujo que el ordenamiento jurídico prevé competencias discrecionales, que difieren de las competencias regladas en cuanto que otorgan un margen de intervención y participación a la autoridad para responder a las necesidades del interés general. Por este motivo, señaló que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los actos proferidos en ejercicio de competencias discrecionales deben ser adecuados a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Con base en lo anterior, sostuvo que el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 dispuso una competencia discrecional en cabeza del DANE, que consiste en desarrollar de forma directa o indirecta todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores.
Debido a esto, para la demandada, el legislador acudió a dos conceptos jurídicos indeterminados al referirse al «precio de venta» y a las «gestiones indispensables para determinarlo». Así, insistió en que la Ley 1816 de 2016 no definió qué debe entenderse por precio de venta al público ni cuáles son esas gestiones indispensables que debe desarrollar el DANE, de tal modo que son aspectos que deben ser definidos por la autoridad que recibió la habilitación legal.
Manifestó que, con este propósito, fue diseñada la «metodología general precios promedio bebidas alcohólicas-PPBA», cuyo objeto es certificar el precio promedio de venta al público por unidad de 750 c.c. de licores, vinos, aperitivos y similares, excluyendo las cervezas, individualizados por el registro INVIMA y cuya distribución, venta y consumo se efectúe en territorio colombiano. Para estos efectos, sostuvo que «la entidad acogió la noción de precio determinada en la Ley 1480 de 2011».
Luego, indicó que en el Comunicado Nro. 20183130222791 del 25 de junio de 2018, el DANE informó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público las labores adelantadas para dar cumplimiento al mandato legal, donde consta que se es necesario distinguir al comprador del consumidor final, pues no siempre son nociones que coincidan. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Además, afirmó que el informe indicó que el precio de venta al público objeto de certificación no puede tener en cuenta solo el pago realizado por el consumidor final, pues de hacerse así se excluirían a los demás compradores que intervienen en la cadena comercial de las bebidas alcohólicas, se desfiguraría el precio del producto y se incrementaría la base gravable del tributo en perjuicio de los obligados.
Por lo anterior, aseguró que el DANE le solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que definiera la expresión «precio de venta al público», petición que fue atendida con la expedición del Decreto 952 de 2019. Insistió que no desconoció el ordenamiento jurídico, sino que ejerció una competencia discrecional que le fue atribuida por el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016.
Además, adujo que, aunque esta norma contiene conceptos jurídicos indeterminados que deben fijarse por el reglamento, fue declarada constitucional por la Sentencia C-511 de 2019 porque establece los parámetros para definir los vacíos. Sostuvo que, aunque el control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo recae sobre toda la actividad administrativa, en virtud del principio de separación de poderes, no puede proferir decisiones de reemplazo de los actos adoptados en ejercicio de competencias discrecionales, tal como lo reconoció la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de 20218.
En consecuencia, afirmó que en este caso solo procede un control negativo de legalidad, es decir que solo podría declararse la nulidad del acto acusado, pero no reemplazarlos por nuevas disposiciones por el juez. Alegatos de conclusión El Departamento de Antioquia insistió en lo manifestado en la demanda. El DANE reiteró lo expuesto en la oposición a la demanda y, además, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de mayo de 20229, consideró que el DANE es competente para proferir los actos que precisen la metodología que implementará para cumplir las funciones que fueron deferidas por el legislador y que se relacionan con la determinación del elemento ad valorem de la base gravable del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo de carácter general denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA», proferido por el DANE en diciembre de 2017, para lo cual solo se analizarán los cargos relacionados con las pretensiones de simple nulidad porque, como se expuso en los antecedentes, las demás pretensiones fueron rechazadas mediante auto del 18 de febrero de 2019. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso: 73001-23-31-000- 2000-01704-01 (AP-100). Sentencia del 24 de agosto de 2001. CP: Darío Quiñonez Pinilla. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-24-000- 2019-00298-00 (24863). Sentencia del 12 de mayo de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1. Sobre la falta de competencia. Según el Departamento de Antioquia, el DANE no es competente para reglamentar el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, pues la habilitación para hacerlo está reservada al Presidente de la República por mandato del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución. Para decidir este cargo de la demanda, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 2° del artículo 49 de la Ley 788 de 2002, modificada por el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, establece lo siguiente: «Artículo 49.
Base gravable. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la certificación de que trata el presente artículo, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) se encuentra facultado para desarrollar directa o indirectamente a través de terceros, todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto de consumo.
Esta certificación deberá expedirse antes del 1° de enero de cada año. El DANE deberá certificar la base gravable para cada uno de los productos específicos sujetos al impuesto al consumo o participación. Las personas naturales o jurídicas, de cualquier orden o naturaleza, domiciliadas o residentes en el territorio nacional, están obligadas a suministrar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), los datos solicitados para efectos de determinar el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto al consumo.
Las personas naturales o jurídicas que incumplan u obstaculicen los requerimientos de información del DANE estarán sujetas a las sanciones y multas señaladas en el artículo 6° de la Ley 79 de 1993» (subraya la Sala). Como se observa, el legislador expresamente facultó al DANE para desarrollar todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público, lo que incluye establecer la metodología con base en la cual expedirá el certificado anual del precio de venta al público de los productos sujetos al tributo.
En hilo con lo anterior, la sentencia del 12 de mayo de 202210 tuvo oportunidad de analizar un cargo de nulidad similar respecto a los años 2018 y 2019. Concretamente, frente a la metodología adoptada por el DANE en el año 2018, antes de la expedición del Decreto 052 de 2019, se sostuvo lo siguiente: «(…) además de la autorización expresa y de los criterios objetivos señalados por la ley para certificar la base gravable del componente ad valorem del tributo, debe tenerse en cuenta que, según lo indicó esta Sección11, cada órgano de la administración pública puede proferir actos administrativos de carácter general que reglamenten la ejecución de sus funciones o la prestación de los servicios a su cargo.
Siguiendo este hilo, el DANE tiene competencia para proferir actos que precisen la metodología que implementará para dar cumplimiento a las funciones que le fueron deferidas por el legislador y que se relacionan con la determinación del elemento ad valorem de la base gravable del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares» (subraya la Sala).
Por lo anterior, no es cierto que la competencia para reglamentar el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 esté reservada al Presidente de la República por mandato constitucional, como lo afirmó la actora. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-24-000- 2019-00298-00 (24863). Sentencia del 12 de mayo de 2022.
CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 En este sentido ver: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00004-00 (22877). Sentencia del 30 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.
Proceso: 11001- 03-27-000-2020-00026-00 (25402). Sentencia del 17 de febrero de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 De otro lado, en relación al cargo de nulidad de falta de competencia, el Departamento de Antioquia sostuvo que el DANE actuó con extralimitación de sus funciones porque el acto acusado estableció que el precio de venta al público sería certificado con exclusión del IVA y del margen de comercialización, lo que a su juicio excede lo dispuesto por el legislador.
No obstante, se observa que estos mismos argumentos fueron planteados para sustentar el cargo de infracción de las normas en que debían fundarse. En consecuencia, para efectos de dar claridad a esta providencia, este cargo será analizado de forma conjunta en el próximo acápite de las consideraciones. 2. Sobre la infracción de las normas en que debía fundarse y la extralimitación de funciones.
La entidad territorial demandante sostuvo que el DANE infringió las normas en que debía fundarse y actuó con extralimitación de sus funciones por dos motivos: i) la metodología contenida en el acto acusado señaló que su objetivo consiste en certificar el precio promedio de los licores, vinos, aperitivos y similares, lo que a su juicio no se corresponde con lo dispuesto por el legislador; y ii) el acto acusado excluye del concepto de precio de venta al público el IVA y el margen de comercialización de los productos ofrecidos en establecimientos de comercio a pesar de que el legislador no lo previó. Para decidir este cargo de nulidad, debe tenerse en cuenta que el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, que modificó el artículo 49 de la Ley 788 de 2002, determinó que la base gravable del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares estaría conformada por un componente específico y uno ad valorem.
Además, precisó que la base gravable del segundo de estos componentes «es el precio de venta al público por unidad de 750 cc, sin incluir el impuesto al consumo o la participación, certificado anualmente por el DANE, garantizando la individualidad de cada producto». En concordancia, el artículo 20 ibidem determinó que el componente ad valorem del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares «se liquidará aplicando una tarifa del 25% sobre el precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE.
La tarifa aplicable para vinos y aperitivos vínicos será del 20% sobre el precio de venta al público sin incluir los impuestos, certificado por el DANE» (subraya la Sala). Estas normas fueron objeto de control de constitucionalidad en la Sentencia C-511 de 2019, que declaró exequible que el DANE certificara el precio de venta al público que integra la base gravable del componente ad valorem del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Para llegar a esa conclusión, la Corte Constitucional puso de presente que los principios de legalidad y de certeza tributaria exigen que el legislador fije directamente los elementos del impuesto con precisión y claridad, pero esto no le impide remitirse a nociones que supongan una variable económica que deba ser desarrollada por la administración, siempre y cuando la ley también establezca los parámetros necesarios para su implementación. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional destacó que la Ley 1816 de 2016 no incurrió en alguna indeterminación de la base gravable del componente ad valorem porque, a su juicio, es claro que fijó este elemento del tributo al señalar que consiste en el «precio de venta al público».
Así las cosas, sostuvo que «la delegación a la administración para certificar el “precio de venta al público” el cual, a su vez, constituye la base gravable de la contribución, puede ser admitida a la luz del principio de legalidad tributaria, siempre Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 y cuando en la ley, como en el presente caso, se señalen los parámetros para dicha certificación, lo cual tiene una importancia definitiva a la luz del principio de legalidad. Estos parámetros pueden remitirse válidamente a realidades económicas variables, siempre que no sean tan amplios e imprecisos que se transformen en una autorización a la administración para determinar con absoluta autonomía la base gravable de un tributo».
En hilo con lo anterior, la Sentencia C-511 de 2019 invocó como precedente la sentencia C-480 de 2017, donde se sostuvo que la función del DANE no es la fijación del precio de venta al público de las bebidas alcohólicas, sino certificar dicho precio, lo que comporta necesariamente la aplicación de métodos objetivos propios de su función institucional como responsable de la estadística oficial.
Para reforzar la anterior afirmación, la sentencia bajo análisis señaló que los artículos 1° y 2° del Decreto 262 de 2004, acto que modifica la estructura y funciones del DANE, «consagran funciones relacionadas con la información estadística y de carácter general relativas a la producción de estadísticas estratégicas». Así mismo, indicó que la autoridad demandada coordina el Sistema Estadístico Nacional, por lo que se encarga de la producción y la difusión de la información estadística estratégica, de tal modo que insistió en que, «en ejercicio de esas funciones, no establece cuál es el precio de venta al público sino que lo certifica, de manera individualizada y bajo parámetros de calidad y cantidad».
En este orden, la Corte Constitucional concluyó lo siguiente en la Sentencia C-511 de 2019: «(…) el DANE cumple la función de certificar la base gravable pero no de definirla, determinarla o fijarla, con lo cual ejerce funciones propias de esa entidad, consistentes en verificar el precio de venta por botella de 750cc, el cual es un elemento cuantitativo del tributo que es de carácter objetivo.
Así entonces, el DANE, como autoridad estadística, utiliza, dentro de la metodología expedida, todas las herramientas que están a su alcance para dar cumplimiento al mandato legal. Para ello, utiliza referentes normativos vigentes contenidos en la Resolución 2760 de 2018, expedida en cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, mediante la cual se fijaron los lineamientos técnicos para certificar el precio de venta al público.
Es decir, la entidad administrativa se limita a certificar el precio conforme a la información y técnicas que garantizan una medición fiable y completa de todas las variables» (subraya la Sala). Para el caso bajo examen, la Sala destaca que el acto general denominado «METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS-PPBA» fue expedido por el DANE para dar cumplimiento al parágrafo 2° del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016.
Es decir, que su propósito es fijar los criterios objetivos mediante los cuales podrá adelantar las gestiones indispensables para determinar el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto de consumo. Teniendo presentes estas precisiones, la Sala procederá a analizar los argumentos propuestos por el actor: Como se expuso, el primer punto consiste en que, según la actora, el objetivo general de la metodología no coincide con el del legislador porque se limita a establecer los criterios para determinar el precio «promedio» de venta al público.
Al respecto, como lo afirmó la Sentencia C-511 de 2019, las funciones generales del DANE, asignadas por el Decreto 262 de 2004, consisten en recopilar y elaborar la información estadística y de carácter general, así como desarrollar y aprobar las metodologías para su producción, de tal modo que es acorde con el mandato legal que certifique el precio promedio de venta al público.
Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, cuando el parágrafo 2° del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 establece que el DANE está facultado «para desarrollar directa o indirectamente a través de terceros, todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto de consumo», no le atribuye una función desligada de sus competencias generales.
Sino que, atendiendo las consideraciones de la Sentencia C-511 de 2019, la competencia para certificar el precio de venta al público debe ser ejercida por el DANE atendiendo sus facultades generales de producción de información estadística. Por lo expuesto es que el acto acusado establece y aprueba la metodología general con la que se implementará la operación estadística para certificar los precios promedios de bebidas alcohólicas, entendiendo por operación estadística «el conjunto de procesos y actividades que partiendo de la recolección sistemática de datos, conduce a la producción de resultados agregados»12.
Entonces, el hecho de que el acto denominado «metodología general precios promedio bebidas alcohólicas-PPBA» indique que su objetivo principal consiste en certificar el «precio promedio de venta al público» no contraría el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016. Por el contrario, el DANE acata el mandato legal al atender tanto la competencia específica como las generales que le fueron atribuidas por el ordenamiento jurídico.
El segundo motivo de controversia consiste en que, según el Departamento de Antioquia, el DANE excluyó, sin autorización legal, el IVA y el margen de comercialización de la certificación del precio de venta al público de licores vinos. Sobre la exclusión del IVA, la Sala destaca que el artículo 20 de la Ley 1816 de 2016 expresamente indica que la tarifa fijada para el componente ad valorem del tributo debe ser aplicada «antes de impuestos» o «sin incluir los impuestos».
Esto significa que, aunque el artículo 19 ibidem no establece la exclusión del IVA de la base gravable del componente ad valorem, o, lo que es lo mismo, de la certificación del precio de venta al público de los productos gravados, es necesario hacerlo porque, de lo contrario, se estaría aplicando la tarifa incluyendo los impuestos, en clara oposición a lo dispuesto por el legislador en el artículo 20.
En otras palabras, contrario a lo dicho por la actora, el DANE está expresamente autorizado por el artículo 20 de la Ley 1816 de 2016 para excluir el IVA del precio de venta al público de los licores, vinos, aperitivos y similares que son objeto del tributo. Además, se observa que, debido a lo anterior, para este caso son irrelevantes en este caso las definiciones de precio de venta al público citadas por la demandante, contenidas en el artículo 26 del Estatuto del Consumidor y en la página web de la SIC, pues la primera no es una norma que sea aplicable en este caso y la segunda solo tiene como objetivo dar a conocer los derechos de los consumidores, no dar instrucciones en la forma en que debe determinarse la base gravable del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
De otro lado, en cuanto a la exclusión del margen de comercialización, debe tenerse en cuenta que el punto 2.2.1 (componentes básicos del diseño estadístico) del acto acusado expone que la población objetivo de la operación estadística está conformada por: i) los establecimientos de comercio y ii) los importadores y productores. Además, para estos efectos, precisa que los establecimientos de 12 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folio 6. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 comercio se clasifican como «Almacenes/supermercados de cadena/ tiendas por departamento o hipermercados; supermercados de barrio/ tienda de barrio/ cigarrerías/ salsamentarías y delicatesen; establecimientos especializados en la venta del artículo o la prestación del servicio»13.
Teniendo esto presente, el punto 2.1.3 (alcance) señaló que «con el fin de asegurar la consistencia económica de la información recolectada en establecimientos de comercio y registrada ante el DANE por los importadores y productores de bebidas alcohólicas, se realiza el descuento del margen de comercialización calculado por la Dirección de Síntesis y Cuentas Nacionales únicamente a los productos recolectados en establecimientos comerciales»14.
Como se observa, el acto acusado no excluyó el margen de comercialización de toda la población objetivo de la operación estadística, sino solo para los establecimientos comerciales. Además, aseguró que esta decisión tiene como objetivo garantizar la consistencia económica de la información económica recolectada. Sin embargo, la demandante no allegó ninguna prueba ni expuso algún motivo para controvertir el fundamento expuesto por el DANE, de tal modo que no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto acusado.
En hilo con lo anterior, se observa que la demandante únicamente trajo a colación las definiciones de margen de comercialización contenidas en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, en una publicación del Banco de España y en la página web de la FAO, pero no expuso por qué dichas definiciones desacreditan la fundamentación expuesta por el DANE.
En todo caso, se observa que el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 regula la liquidación del impuesto de industria y comercio a cargo de los distribuidores minoristas de derivados de petróleo y demás combustibles, de tal modo que no es una norma aplicable en este caso. Así mismo, el texto publicado por el Banco de España y la página web de la FAO tienen propósitos informativos, de tal modo que no constituyen derroteros aplicables para la determinación de la base gravable del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Con base en lo anterior, la Sala concluye que el DANE no infringió las normas en que debía fundarse ni actuó con extralimitación de sus funciones al excluir de la certificación del precio de venta al público de licores, vinos, aperitivos y similares el IVA y el margen de comercialización de los productos vendidos por establecimientos de comercio.
En consecuencia, serán negadas las pretensiones de simple nulidad de la demanda. 3. Sobre la condena en costas. No se impondrá condena en costas porque en el proceso de la referencia se ventiló un asunto de interés público, según lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Expediente físico.
Cuaderno principal. Folio 13 reverso. 14 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 7. Radicado: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224) Demandante: Departamento de Antioquia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1. Negar las pretensiones de simple nulidad propuestas por el Departamento de Antioquia. 2.
Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO