Demandantes: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00875-01 Accionantes: DIEGO ALFONSO BERNAL ACOSTA Y OTROS Accionado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Confirma sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 15 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. En ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución y desarrollada por la Ley 393 de 1997, Diego Alfonso Bernal Acosta, Carlos Hernando Puerto Quiroga y Samuel Darío Ibáñez Zabala presentaron demanda contra la Procuraduría General de la Nación -en adelante PGN- con el fin de obtener el cumplimiento de lo previsto en el inciso 5.°del artículo 185 y el inciso 3.° del artículo 192 del Decreto Ley 262 de 20001. 1 “ Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Pretensiones de la demanda 2. La parte actora solicitó: (…) se le ordene mediante fallo judicial, el cumplimiento de las siguientes normas (artículos 185 y 192) con fuerza material de Ley (Decreto Ley 262/2000) que la entidad por ella representada viene incumpliendo (…). 3.
Hechos y fundamentos de la solicitud 3. Los actores afirmaron que la PGN cuenta con una planta de personal de 4.300 empleos, además de los creados por medio de Decreto 1851 de 2021. Sostuvieron que, a 5 de febrero de 2024, 2.776 cargos se encontraban en vacancia definitiva, es decir, estaban provistos en provisionalidad, lo que equivale al 64.55% de dicha planta. 4.
Precisó que, desde el 2015, la PGN no ha realizado concurso de méritos para selección de personal, a pesar del acuerdo sindical existente desde octubre de 2021. 5. Indicó que, el 5 de febrero de 2024, la PGN respondió un derecho de petición que presentó el Sindicato de Trabajadores de la PGN (STP DIGNIDAD), sobre recursos y realización del concurso.
Explicó que la entidad afirmó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no asignó recursos para tal fin en el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2024. 6. Sin embargo, el 22 de marzo de 2024, el Ministerio de Hacienda indicó que se apropiaron recursos por veinte mil trescientos ochenta y cinco millones de pesos para que la entidad adelantara el concurso en la vigencia de 2024. 7.
Los actores solicitaron a la PGN que diera cumplimiento a las normas invocadas en la demanda, con el fin de constituirla en renuencia y, según lo afirmaron, la entidad indicó que se encontraba adelantando las gestiones para la obtención de los recursos. 4. Actuaciones procesales 8. Mediante proveído del 7 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C admitió la acción de cumplimiento.
Como consecuencia, ordenó la notificación de la PGN. 4.2. Contestación de la demanda 9. El jefe de la oficina jurídica de la PGN manifestó que la entidad ha adelantado las gestiones necesarias e idóneas para la consecución de los recursos para adelantar en debida forma los procesos de selección. Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.
Explicó que el presupuesto para la vigencia fiscal 2024 fue aprobado en la Ley 2342 de 20232. 11. Asimismo, advirtió que el presupuesto de gastos de funcionamiento de la PGN se encuentra compuesto, entre otros, por los rubros «ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS” y “TRANSFERENCIAS CORRIENTES», este último se compone, a su vez, por el concepto de gasto «OTRAS TRANSFERENCIAS – DISTRIBUCIÓN PREVIO CONCEPTO DGPPN». 12.
Igualmente, sostuvo que cuenta con un régimen especial de carrera al cual no le es aplicable la Ley 909 de 2004, por lo que no existe sustento legal para realizar una transferencia corriente a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de que adelante el concurso para proveer cargos de carrera. Por lo anterior, el valor que pueda destinarse a concursos corresponde al rubro “ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS”, tal como lo solicitó la PGN en el anteproyecto de presupuesto. 13.
Resaltó que, en el anteproyecto de presupuesto radicado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la PGN solicitó recursos por concepto de “ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS” por un valor de $112.763’922.180 y relacionó las necesidades durante la vigencia 2024 para el funcionamiento de la entidad, dentro de los cuales se contempló el presupuesto estimado de $20.385’000.000 para contratar la realización de un concurso para proveer cargos de carrera. 14.
No obstante, dentro del anexo del Decreto 2295 de 2023, que liquidó el presupuesto, únicamente se asignaron $70.716’000.000 para la adquisición de bienes y servicios, lo que implicó un faltante de $42.047’922.180 para financiar las necesidades para la operación de la entidad, entre las cuales se encontraba la realización de un concurso. 15.
Precisó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluyó en el presupuesto de funcionamiento de la PGN $20.385.000.000 en el rubro «RECURSOS CORRIENTES – OTRAS TRANSFERENCIAS – DISTRIBUCIÓN PREVIO CONCEPTO DGPPN», sin determinar su destinación. La leyenda «DISTRIBUCIÓN PREVIO CONCEPTO DGPPN», significa que su uso, incluidos los traslados, se encuentran restringidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 16.
Asimismo, adujo que el concepto «DISTRIBUCIÓN PREVIO CONCEPTO DGPPN» opera, «en el evento en que los rubros correspondan a partidas globales cuyas actividades o desagregación regional no están bien definidas en el 2 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 01 de enero al 31 de diciembre de 2024”.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de realizar el proceso de programación en el presupuesto de funcionamiento, en su denominación tendrá la palabra distribución. En consecuencia, aquellos rubros que tienen la leyenda ‘Distribución previo concepto DGPPN’, posterior a la autorización para el uso de los recursos requerirán la solicitud de distribución de los mismos». 17.
Como consecuencia, para el pago del concurso, la PGN debe contar con recursos suficientes en el rubro «ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS», pues si se realizaran los trámites del referido concurso directamente con cargo al rubro “RECURSOS CORRIENTES – OTRAS TRANSFERENCIAS – DISTRIBUCIÓN PREVIO CONCEPTO DGPPN”, la entidad estaría actuando en contravía del principio de legalidad del gasto público. 18.
Finalmente, sostuvo que el presente mecanismo debe declararse improcedente por cuanto el cumplimiento de la norma genera un gasto. 4.3. Fallo de primera instancia 19. En sentencia del 15 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que las normas invocadas como incumplidas contienen una orden de carácter imperativo dirigida a la PGN, consistente en convocar el concurso de méritos cuando existan cargos de carrera en vacancia definitiva, en el término de tres meses siguientes al nombramiento en encargo o provisional, de acuerdo con el artículo 192 del Decreto Ley 262 de 2000.
Al respecto, agregó: El 22 de marzo de 2024 el Ministerio de Hacienda respondió la petición de la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la Procuraduría, indicando que se programaron recursos en la sección presupuestal 2501 de la PGN por valor de $20.385 millones, con el fin de cubrir el costo del concurso de méritos, en atención al requerimiento realizado por la entidad en el anteproyecto 2024.
Agregó que la PGN, conforme al artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, tiene la potestad de priorizar gasto y distribuir los recursos de acuerdo con sus necesidades. En petición de 25 de abril de 2024 los accionantes solicitaron a la Procuraduría el cumplimiento de los artículos 185 y 192 del Decreto 262 de 2000. El 3 de mayo de 2024 la PGN les respondió que realizaba las gestiones para obtener los recursos presupuestales requeridos para planificar, estructurar y convocar el concurso de méritos.
Con base en el marco normativo y fáctico expuesto, la Subsección llega a la conclusión que las normas invocadas por los accionante contienen una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la PGN, de convocar a concurso de méritos cuando existan cargos de carrera en vacancia definitiva, lo debe hacer en el término de tres meses siguientes al nombramiento en encargo o provisional que los provea temporalmente y el concurso debe realizarse en la forma dispuesta en el artículo 192 del Decreto Ley 262 de 2000.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se encuentra probado que actualmente la entidad cuenta con 2776 vacantes definitivas entre los niveles de asesor, ejecutivo, profesional, administrativo y operativo; no obstante, la PGN no ha procedido a convocar al concurso, contrariando lo señalado en el artículo 185 ídem.
Finalmente, la acción no es improcedente por perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, como argumentó la PGN, puesto que el Consejo de Estado ha decantado que los concursos de méritos están ordenados en la Constitución y la Ley y es deber de las entidades públicas garantizar el acceso a la función pública por el sistema de méritos, en tal sentido, es su deber gestionar, presupuestar y destinar los recursos a cumplir ese fin constitucional. 20.
Con fundamento en lo anterior, ordenó a la PGN «que dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, convoque al concurso de méritos para proveer los cargos de carrera en vacancia definitiva». 4.4. Impugnación3 21. El jefe de la Oficina Jurídica de la PGN solicitó que se revocara el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, que se declare la improcedencia de la acción, pues la pretensión conlleva gastos, lo cual está proscrito por el parágrafo del artículo 9.° de la Ley 393 de 1997. 22.
Sostuvo que la PGN sí gestionó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la consecución de recursos para 2024; no obstante, la suma asignada en el presupuesto para gastos de funcionamiento de la entidad fue menor a la que se solicitó, lo que dio lugar a priorizar el gasto mediante resoluciones internas, en ejercicio de la facultad prevista en el último inciso del artículo 19 de la Ley 2342 de 20234.
Advirtió que no era posible dejar de contratarlos para destinar los recursos al concurso de méritos, pues las contrataciones hechas satisfacen las necesidades básicas para que la entidad pueda funcionar y así desarrollar su misionalidad. 23. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para precisar que el rubro “Transferencias Corrientes – Otras Transferencias” de la PGN fue marcado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el Decreto 3 La sentencia del 15 de julio de 2024 fue notificada por correo electrónico el 16 de julio de 2024, y el escrito de impugnación se radicó el 23 de julio de 2024, término que se encuentra oportuno. 4 “(…) El jefe del órgano o en quien este haya delegado la ordenación del gasto podrá efectuar mediante resolución desagregaciones presupuestales a las apropiaciones contenidas en el anexo del decreto de liquidación, así como efectuar asignaciones internas de apropiaciones en sus dependencias, seccionales o regionales a fin de facilitar su manejo operativo y de gestión, sin que las mismas impliquen cambiar su destinación. Estas desagregaciones y asignaciones deberán quedar registradas en el Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación, y para su validez no requerirán aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General del Presupuesto Público Nacional, ni del previo concepto favorable por parte del Departamento Nacional de Planeación - Dirección de Programación de Inversiones Públicas”.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2295 de 20235 con la leyenda “Distribución Previo Concepto DGPPN6”; es decir, que corresponde a partidas globales cuyas actividades o desagregación no están bien definidas al momento de realizar el proceso de programación de los gastos de funcionamiento. 24.
Al encontrarse un rubro marcado con esta leyenda, no puede considerarse que se asignó con un fin específico, precisamente, porque el rubro fue marcado con la leyenda “Distribución Previo Concepto DGPPN”. 25. Así las cosas, advirtió que, encontrándose el rubro “Transferencias Corrientes – Otras Transferencias”, marcado con la leyenda “Distribución Previo Concepto DGPPN”, y al presentarse un déficit en el rubro denominado «Adquisiciones de bienes y servicios», era necesario que los recursos allí contenidos se destinen a dicho rubro, que permite satisfacer las necesidades básicas para el funcionamiento de la entidad. 26.
Finalmente, indicó que, mediante las Circulares Externas No. 017 del 11 de junio de 2024 y No. 018 del 12 de junio de 2024, expedidas por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional, el Gobierno nacional informó la necesidad de realizar un aplazamiento hasta por un monto de veinte billones de pesos en el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal 2024, para lo cual cada entidad debía aplazar como mínimo un 5,66% del total de las apropiaciones de funcionamiento e inversión financiadas con recursos de la Nación.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 27. La Sección Quinta de esta corporación es competente para decidir la impugnación contra la Sentencia del 15 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado7. 5 «Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2024, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos». 6 Dirección General de Presupuesto Público Nacional. 7 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Problema jurídico 28. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 15 de julio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, deberá establecerse si, como lo señaló la PGN, la acción de cumplimiento es improcedente porque lo pretendido implica un gasto. A su vez, si existe o no apropiación presupuestal de un rubro para efectos de convocar el concurso de méritos de que trata la norma demandada como incumplida8. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento 29.
La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. 30. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos. Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento.
Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º].
(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. 8 Estando el proceso a Despacho para decidir, el Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR, a través de su apoderada judicial, presentó un memorial con el fin de coadyuvar las pretensiones de los demandantes y solicitó la confirmación del fallo de instancia, con base en los mismos argumentos propuestos en la acción de cumplimiento.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii, iii o vi], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 32.
Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 4. La constitución de la renuencia 33. En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]». 34.
Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual «[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»9. 35. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado «[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»10. 36.
Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano11. 37. Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 11 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41- 000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada. 38. Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. 39.
En el caso concreto se cumple este requisito. Está acreditado que, el 26 de abril de 2024, la parte actora solicitó a la PGN que diera cumplimiento al inciso 5º del artículo 185 y al inciso 3º del artículo 192 del Decreto Ley 262 de 200012. 30. El 3 de mayo de 2024, la entidad demandada dio respuesta con el fin de indicar que seguía adelantado las gestiones necesarias a fin de obtener los recursos presupuestales para planificar, estructurar y convocar el concurso de méritos de que trata el artículo 192 del mencionado Decreto Ley. 4.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 40. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 41.
En este asunto, la parte demandante busca el cumplimiento del inciso 5º del artículo 185 y 3º del artículo 192 del Decreto Ley 262 de 2000, para que la autoridad accionada adelante el concurso para proveer los cargos de carrera administrativa de la PGN. 42. No se advierte que la parte actora cuente con otro mecanismo de defensa judicial para procurar por el cumplimiento de los preceptos que se piden ordenar acatar, los que además son actualmente exigibles porque no están derogados ni suspendidos. 43.
Sin embargo, contrario a la conclusión a la que arribó la PGN, esta Sala encuentra que la pretensión del demandante implica un gasto que sí está presupuestado, según pasa a explicarse. 44. Al proceso se allegó como prueba el anteproyecto de presupuesto presentado por la PGN para la vigencia 2024, en el cual solicitó $112.764’000.000 para el rubro de “Adquisición de Bienes y Servicios” al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La entidad incluyó en dicho rubo la solicitud de presupuesto para 12 Índice 2 del expediente digital. Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantar el concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa vacantes al interior de la PGN por valor de $20.385’000.000. 45.
También se acreditó que, mediante el Decreto 2342 del 15 de diciembre de 2023, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público apropió un valor total para el rubro de “Adquisiciones de Bienes y Servicios” de $70.716’000.000, lo que, a juicio de la entidad, representó un déficit en las cuentas de su presupuesto para el 2024 de $42.048’000.000.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46. Ahora bien, también obra en el expediente derecho de petición elevado por uno de los sindicatos de la PGN.
En este documento preguntaron al Ministerio de Hacienda y Crédito Público si se asignaron recursos para la realización del concurso de méritos. El Ministerio dijo: Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.
Por su parte, la PGN en la impugnación expuso que los demandantes advirtieron de este rubro; sin embargo, la entidad precisó que: (…) de conformidad con la definición establecida en el artículo 34 del Decreto 2295 de 2023, el rubro de TRANSFERENCIAS CORRIENTES: ‘Comprende las transacciones que realiza un órgano del PGN (Presupuesto General de la Nación) a otra unidad sin recibir de esta última ningún bien, servicio o activo a cambio como contrapartida directa.
Las transferencias por su naturaleza reducen el ingreso y las posibilidades de consumo del otorgante e incrementan el ingreso y las posibilidades de consumo del receptor’. Como puede verse, conforme a la definición establecida por el propio Ministerio de Hacienda, los recursos asignados en el rubro TRANSFERENCIAS CORRIENTES no pueden destinarse a la contratación de un servicio (realización del concurso), por lo que no es procedente afirmar que se programaron recursos en el rubro TRANSFERENCIAS CORRIENTES para atender el concurso público de méritos en la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, se precisa que el rubro ‘Transferencias Corrientes – Otras Transferencias’ de la Procuraduría General de la Nación, fue marcado por el Ministerio de Hacienda dentro del Decreto 2295 de 2023 (Liquidación del presupuesto) con la siguiente leyenda: ‘Distribución Previo Concepto DGPPN’.
Conforme a lo establecido por el Ministerio de Hacienda dentro de su catálogo de trámites, los rubros marcados con la leyenda ‘Distribución Previo Concepto DGPPN corresponden a partidas globales cuyas actividades o desagregación regional no están bien definidas en el momento de realizar el proceso de programación en el presupuesto de funcionamiento.
Al encontrarse un rubro marcado con esta leyenda, no puede considerarse que se asignó con un fin específico precisamente porque el rubro fue marcado con la leyenda ‘Distribución Previo Concepto DGPPN’ por no tener las actividades definidas al programarse el presupuesto. 48. La Sala destaca que, en el mismo escrito de impugnación, la PGN afirmó que, «encontrándose el rubro ‘Transferencias Corrientes – Otras Transferencias’ marcado con la leyenda ‘Distribución Previo Concepto DGPPN’13, al presentarse un déficit en el rubro denominado ‘Adquisiciones de bienes y servicios’, es necesario que los recursos allí contenidos se destinen a este último rubro, que como se ha referido anteriormente, permite satisfacer las necesidades básicas para el funcionamiento de la entidad». 49.
Así las cosas, para la Sala es claro que la PGN solicito $20.385’000.000 para efectos de llevar a cabo la convocatoria al concurso de méritos, los cuales le fueron liquidados a través del Decreto 2295 de 2023. 13 «Existen gastos que por su naturaleza requieren de la autorización expresa de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional para su uso.
En estos casos los rubros a través de los cuales se administran estos recursos llevan la leyenda «Previo Concepto DGPPN». Así, el levantamiento del Previo Concepto DGPPN es el trámite donde una entidad solicita ante la DGPPN la autorización para el uso de los recursos parciales o totales apropiados en este tipo de rubros». Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.
Si bien esos recursos se encuentran en el rubro «Transferencias Corrientes - Otras transferencias» y está marcado con la leyenda «Distribución Previo Concepto DGPPN»14, de conformidad con las directivas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público15 para este caso, la PGN debe solicitar la autorización ante la DGPPN con el fin de usar los recursos que ya fueron programados por parte del Ministerio de Hacienda para convocar el concurso, actuación que no implica la generación de un gasto adicional, sino el uso de uno ya existente. 51.
Adicionalmente y, de acuerdo con el estatuto orgánico del presupuesto, contenido en el Decreto 111 de 199616, la entidad puede solicitar, en ejercicio de su autonomía presupuestal, que los recursos allí contenidos (trasferencias) se destinen a este último rubro (adquisiciones), para así, en palabras de la PGN «satisfacer las necesidades básicas para el funcionamiento de la entidad», entre las cuales se encuentran la convocatoria al concurso para proveer las más de 2.000 vacantes definitivas que tiene y para lo cual le fue asignado el presupuesto solicitado; sin embargo, debe tener presente que su destinación ya fue asignada en el decreto de liquidación del presupuesto, para convocar el concurso. 52.
Al respecto, tanto la jurisprudencia constitucional como la contenciosa administrativa ha establecido una relación entre el cumplimiento de las funciones de la entidad y el acceso al empleo público como forma de garantizarlas. Sobre el particular, se ha dicho que la carrera administrativa ha sido entendida como aquel «sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del 14 De conformidad con la sede electrónica del Ministerio de Hacienda, se refiere a que “Existen gastos que por su naturaleza requieren de la autorización expresa de la Dirección General de Presupuesto Público Nacional para su uso.
En estos casos los rubros a través de los cuales se administran estos recursos llevan la leyenda "Previo Concepto DGPPN". Así, el levantamiento del Previo Concepto DGPPN es el trámite donde una entidad solicita ante la DGPPN la autorización para el uso de los recursos parciales o totales apropiados en este tipo de rubros. En el evento en que los rubros correspondan a partidas globales cuyas actividades o desagregación regional no están bien definidas en el momento de realizar el proceso de programación en el presupuesto de funcionamiento, en su denominación tendrá la palabra distribución. En consecuencia, aquellos rubros que tienen la leyenda "Distribución previo concepto DGPPN", posterior a la autorización para el uso de los recursos requerirán la solicitud de distribución de los mismos”. 15https://sedeelectronica.minhacienda.gov.co/SedeElectronica/tramites/tramite.do?formAction=btSh ow&t=50085&s=0#no-back-button. 16 “ARTÍCULO 110.
Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes”. Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes»17. 53.
En este orden de ideas, es claro que el rubro tenía como finalidad el adelantamiento de concursos para proveer vacantes y que la entidad accionada aún puede acceder a este a través de la autorización para el uso de los recursos parciales o totales apropiados en este tipo de rubros ante la DGPPN; por tanto, no es cierto que la pretensión del actor implica un gasto no presupuestado y, como consecuencia, la acción de cumplimiento no es improcedente. 54.
Sobre el particular, la Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado18, es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual está concebido, y será en estos casos, en los cuales la pretensión de cumplimiento devendrá procedente, tal y como determinó el tribunal de instancia. 4.
Caso concreto 55. La parte actora pretende que se ordene a la PGN convocar a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas que se presentan en la entidad. Consideró incumplidos los siguientes artículos del Decreto Ley 262 de 2000:
ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél. El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular. 17 Corte Constitucional, sentencia C – 049 de 2006, sentencia C- 837 de 2003 y Sentencia C- 483 de 2000, entre otras 18 Al respecto puede consultarse la sentencia de 3 de abril de 2014, Rad.
No. 2013-01288-01, actor: María Luisa Guerrero Narváez, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 22 de octubre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2020-00185-01(ACU), actor Luz Patricia Agudelo Patiño, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia del 15 de abril de 2020, Rad. 13-001-23-33-000-2020- 00795-01, actor Carlos Mario Daza Mejía. Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento. 56.
También, lo establecido en el inciso resaltado del Artículo 192 ibidem que dispone:
ARTÍCULO 192. CONCURSOS. Los concursos son: 1) Abiertos: para el ingreso de nuevo personal a la carrera de la Procuraduría General. En ellos podrán participar también quienes se encuentren inscritos en carrera. (…). El concurso deberá convocarse de ascenso cuando existan en la entidad por lo menos cinco (5) empleados inscritos en carrera que cumplan los requisitos para ascender, determinados en este decreto, según certificación que expedirá el jefe de la División de Gestión Humana.
(…). 57. Anticipa la Sala que comparte la conclusión a la cual arribó el tribunal, según la cual, los preceptos demandados contienen un mandato claro, expreso y exigible en cabeza de la PGN, que se resume en que, dentro de los tres meses siguientes al nombramiento en encargo o provisionalidad y cuando existan al menos 5 empleados inscritos en carrera, se convoque a concurso los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo. 58.
Por su parte, la PGN considera que si bien es cierto no ha convocado a concurso, sí ha adelantado algunas gestiones administrativas necesarias para tal finalidad y señala que, una vez sean asignados los recursos en el presupuesto de la entidad, que fueron solicitados en el anteproyecto de presupuesto del 2025, procederá con la convocatoria. 59.
Luego de analizar los argumentos de defensa expuestos por la accionada, la Sala observa que en la entidad demandada existen 2.77619, entre los niveles de asesor, ejecutivo, profesional, administrativo y operativo; no obstante, la PGN no ha procedido a convocar al concurso, contrariando lo señalado en los artículos 185 y 192 del Decreto Ley 262 de 2000. 19 Ver índice 2 de Samai, expediente de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. Asimismo, quedó probado que el Decreto 2295 de 2023 liquidó el presupuesto de la PGN y se programaron recursos a la Sección Presupuestal 2501 PGN, en el objeto de gasto A-03-03-01-999 Otras Transferencias – Distribución Previo Concepto DGPPN, por valor de $20.385’000.000, con el fin de cubrir el costo del concurso de méritos. 61.
Sumado a lo anterior, debe tenerse en consideración que el último concurso convocado por la PGN ocurrió en el 2015, como consecuencia de una orden dictada en el marco de un fallo de la Corte Constitucional20, es decir, han pasado más de 8 años desde la última convocatoria de la entidad a un concurso, a pesar de que en varias oportunidades dicha Corporación21 ha afirmado que el mérito es un mandato general de optimización. 62.
Al respecto, la Corte ha indicado que este principio constitucional busca que la realización de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), particularmente el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, se confíe a personas idóneas, en razón de sus conocimientos, experiencia, aptitudes y destrezas y, de esta manera, la función administrativa, que está al servicio de los intereses generales, se desarrolle con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución). 63.
Asimismo, ha dicho que el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública22 y, por consiguiente, «esta forma de Estado riñe con la provisión de los empleos públicos a partir de factores 20 Sentencia C-101/2013, M.P. Mauricio González Cuervo. 21 Al respecto, ver sentencia C-503 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 22 Corte Constitucional, sentencia C-472 de 1992.
Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo»23. 64.
Finalmente, en relación con las Circulares Externas No. 017 del 11 de junio de 202424 y No. 018 del 12 de junio de 2024, expedidas por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional traídas por la PGN como argumento adicional para no cumplir lo establecido en la norma, la Sala advierte que en ellas no se indica que la entidad deba recortar el presupuesto liquidado en el rubro transferencias para la realización del concurso. 65.
Adicionalmente, la circular dio instrucción de que las entidades debían remitir, antes del 12 de junio de 2024, la propuesta de rubros y montos susceptibles de aplazamiento al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Presupuesto; sin embargo, la PGN no probó que el aplazamiento se hubiera realizado respecto del rubo del concurso. 66.
Para la Sala, la accionada ha contado con los recursos para atender la exigencia impuesta en el decreto ley en mención. Sin embargo, como lo ha manifestado en sus intervenciones, pretende utilizar ese presupuesto para suplir otras necesidades de la entidad, a pesar de que es reiterada la jurisprudencia en establecer una relación entre el cumplimiento de las funciones de la entidad y el acceso al empleo público como forma de garantizarlas, lo que da cuenta que no se ha cumplido con el mandato exigido por la parte actora. 67.
En ese orden de ideas, los argumentos de impugnación expuestos por la demandada para declarar improcedente la acción de cumplimiento carecen de vocación de prosperidad. 68. En suma, al estar demostrada la apropiación del gasto en el presente asunto, la existencia de un mandato imperativo e inobjetable en las normas demandadas y la renuencia de la entidad a cumplirlas impone que la sentencia impugnada debe ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 23 Corte Constitucional, sentencia C-319 de 2010. 24https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FW CC_CLUSTER-247450%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. Demandante: Diego Alfonso Bernal Acosta y otros Demandados: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2024-00875-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Con Salvamento de Voto Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx