REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Demandante: JOSÉ ARNULFO LÓPEZ TRUJILLO Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: el demandante cuestionó el auto que negó la solicitud de aclaración que presentó contra la sentencia de segunda instancia para que se modificara la forma en que se ordenó la reliquidación de su pensión de vejez que está a cargo de Colpensiones.

La Sala declarará improcedente la tutela porque no cumplió el requisito de relevancia constitucional, debido a que fue empleada como una tercera instancia al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor José Arnulfo López Trujillo en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 24 de mayo de 2023.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito radicado el 4 diciembre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela 1) El señor José Arnulfo López Trujillo laboró de manera continua e ininterrumpida desde el 26 de octubre de 1981 hasta el 30 de junio de 2013 para la Empresas Públicas de Medellín ESP y el último cargo que desempeñó fue el de jefe de la Unidad de Compras. 2) Empresas Públicas de Medellín ESP cesó unilateralmente los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del 31 de marzo de 2007, por cuanto para esa fecha ya cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. 3) El 28 de noviembre de 2008, el Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS- expidió la Resolución no. 034538 por medio de la cual le reconoció la pensión, no obstante, decidió diferir el goce y continuar laborando. 4) Contra el anterior acto administrativo interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones nos.121792 del 21 de diciembre de 2009 y 012028 del 25 de junio de 2010. 5) El 21 de junio de 2013, Colpensiones expidió la Resolución no. GNR 139964 del 21 de junio de 2013, a través de la cual reliquidó el monto de la pensión conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y ordenó su ingreso a la nómina de pensionados. 6) Frente al anterior acto administrativo interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, de los cuales, a la fecha de la presentación de la demanda, solo había sido resuelto el recurso de reposición, mediante la Resolución no. GNR 81429 del 12 de marzo de 2014. 7) Los aludidos actos administrativos reconocieron su prestación social conforme con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en lo relacionado con el tiempo de servicio o semanas cotizadas y edad, pero liquidó la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con una tasa de remplazo del 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años. 8) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones en la que pidió la nulidad de a) la Resolución no. 034538 del 28 de noviembre de 2008, proferida por el ISS que le reconoció la pensión de vejez; b) las Resoluciones nos. 032295 del 16 de diciembre de 2009 y 012028 del 25 de junio de 2010, 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación en contra del anterior acto administrativo; c) la Resolución no. GNR 139964 el 21 de junio de 2013, por la cual Colpensiones le reconoció y liquidó la pensión de jubilación y lo incluyó en nómina de pensionados; d) la Resolución no. GNR 81429 del 12 de marzo de 2014, por la cual se resolvió un recurso de reposición y se modificó el anterior acto administrativo y; e) el acto administrativo presunto negativo surgido luego de haber trascurrido 2 meses de haber presentado en subsidio el recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 139964 de 2013 sin haber obtenido respuesta. 9) A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la demandada a i) reliquidar el monto o valor de la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de todos los factores salariales y primas devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010, y ii) reconocer y pagar el retroactivo, el ajuste de la pensión y los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985. 10) En sentencia de primera instancia del 20 de noviembre de 2019, adicionada el 21 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la prosperidad de las excepciones de fondo propuestas de falta de causa, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad y cobro de lo no debido, y declaró la no prosperidad de las excepciones de prescripción, pago y compensación. 11) La parte demandante apeló con fundamento en que cumplió con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y que, a pesar de cumplir con los requisitos para pensionarse, optó por seguir cotizando voluntariamente al sistema pensional. 12) Con sentencia de 25 de noviembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó parcialmente la decisión de primer grado en cuanto negó la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salariales devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la Resolución no. 034538 del 28 de noviembre de 2008 y, en su lugar, declaró la no prosperidad de la inexistencia de la obligación propuesta por las Empresas Públicas de Medellín ESP y la nulidad parcial de las Resoluciones nos. GNR 139964 el 21 de junio de 2013 y GNR 81429 del 12 de marzo de 2014. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela 13) Para sustentar su decisión, sostuvo que “en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social, resulta imperativo que tanto el demandante como la entidad demandada asuman el porcentaje correspondiente, pues en el momento en que el libelista optó por continuar cotizando al sistema no sólo generó cargas para él, sino también para su empleador que también tienen obligaciones frente al sistema pensional”. 14) En escrito presentado el 14 de diciembre de 2021, el demandante solicitó aclarar, en primer lugar, la sentencia por cuanto en las consideraciones del fallo se indicó que se observaba la “causación de costas procesales de segunda instancia a cargo de las Empresas Públicas de Medellín ESP y a favor del demandante”, pero en la resolutiva el ordinal noveno dispuso que no habría condena en costas. 15) En segundo lugar, porque la sentencia fijó un plazo de 30 días para que Colpensiones cumpliera el fallo, sin embargo, no especificó ningún término para que él y EPM pagaran los correspondientes aportes a pensión. 16) Con auto de 9 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado corrigió el ordinal noveno de la sentencia para, en su lugar, condenar en costas en segunda instancia a las Empresas Públicas de Medellín ESP y en favor del demandante, al tiempo que negó la solicitud de aclaración. Fundamentos de la vulneración El demandante señaló que no dispone de recursos económicos para hacer el pago previamente a la expedición de la resolución que reliquida la pensión por parte de Colpensiones, de los aportes a pensión (4%) en el período comprendido entre el 1 de abril de 2007 y el 31 de junio de 2013, omitidos por su antiguo empleador -Empresas Públicas de Medellín ESP-.

La imposibilidad del pago de la suma que determine Colpensiones a su cargo para que se pueda emitir “un nuevo acto administrativo en el cual se reliquide el IBL”, como lo ordena la sentencia, hace nugatorio la reliquidación de su pensión y la efectividad de su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, pues por no poder pagar dicho porcentaje se le afecta su derecho adquirido a una reliquidación de su pensión y, por ende, el mejoramiento de su calidad de vida, lo cual no está conforme con los principios de equidad y dignidad humana que establece nuestra Constitución. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela La omisión del empleador en realizar los aportes de las cotizaciones a la pensión no puede imputársele, por el contrario, las consecuencias adversas deben ser atribuidas plenamente al empleador, conforme con lo establecido en el inciso final del artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Tutelar el derecho a la seguridad social en pensiones, vulnerado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Auto del 9 de noviembre del 2023, al negar la solicitud de aclaración de la sentencia, y en su lugar se ORDENE a Colpensiones reliquidar la pensión de mi poderdante, sin que sea condición para ello del pago del porcentaje (4%) de los correspondientes aportes a la pensión, que por ley debió deducir su exempleador EPM ESP, en el período comprendido entre el 01 de abril de 2007 y el 31 de junio de 2013.

SEGUNDO: ORDENAR a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP el pago del 100% de los aportes a la pensión omitidos en el período comprendido entre el 01 de abril de 2007 y el 31 de junio de 2013, estableciendo facilidades de pago para mi poderdante del porcentaje de los correspondientes aportes a la pensión en el período comprendido entre el 01 de abril de 2007 y el 31 de junio de 2013”.

Actuación procesal Mediante auto de 7 de diciembre de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda del del Consejo de Estado, así como la vinculación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, el presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el representante legal de Empresas Públicas de Medellín (EPM), con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas La directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque fue utilizada como una tercera instancia con el fin de obtener una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela Las demás autoridades demandadas guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamentala la seguridad social, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 9 de noviembre de 2023.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por las siguientes razones: 1) El demandante señaló que no dispone de recursos económicos para hacer el pago previamente a la expedición de la resolución que reliquida la pensión por parte de Colpensiones, de los aportes a pensión (4%) en el período comprendido entre el 1 de 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela abril de 2007 y el 31 de junio de 2013, omitidos por su antiguo empleador Empresas Públicas de Medellín ESP. 2) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el auto que resolvió la solicitud de aclaración presentada en contra del fallo del 25 de noviembre de 2021, con miras a que se cambiara la decisión para ordenar a Colpensiones reliquidar la prestación y que descontara de sus mesadas lo que le correspondería pagar por concepto de cálculo actuarial. 3) En esos términos, es claro que en la solicitud de aclaración presentada frente a la sentencia que accedió parcialmente a las súplicas, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que se ordenara a Colpensiones a pagar la reliquidación de la pensión y que descuente de la misma el retroactivo que le correspondería pagar, en los siguientes términos: “Lo esencial de la petición de la demanda, expresado en la pretensión subsidiaria, fue la reliquidación de la pensión de mi poderdante, materializada con lo decidido en la sentencia, al ordenarle a EPM pagar el cálculo actuarial por el periodo omiso o no cotizado a la pensión entre el 1.° de abril de 2007 y el 31 de junio de 2013.

Teniendo en cuenta que el último IBC para el mes de mayo de 2013 de mi poderdante fue de $11.607.432, según se detalla en la certificación laboral de EPM ESP con radicado No. 20180130128086, que se adjunta al presente memorial, y que acredita un total de 1.564 semanas laboradas antes del periodo omiso según la Resolución GNR 139964 del 21 de junio de 2013, y de acuerdo con la herramienta habilitada por Colpensiones en su portal web https://www.colpensiones.gov.co, denominada como “Simulador de Cálculo actuarial”, en el presente caso el cálculo o reserva actuarial del presente proceso se cuantifica en un monto de $662.031.305, valor que se conocerá con exactitud una vez Colpensiones ejecute la obligación de hacer el respectivo cálculo actuarial.

De esta proyección del cálculo actuarial por $662.031.305, el 75 % está a cargo de EPM ESP, y el 25% está a cargo de mi poderdante, por un valor de $165.000.000 aproximadamente, suma de la cual no dispone mi poderdante, para hacer el pago previo a la expedición de la resolución que reliquida la pensión por parte de Colpensiones, lo que en la práctica haría nugatorio la reliquidación de la pensión de mi poderdante, y la efectividad del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, como lo ordena la sentencia, cuando lo práctico en estos casos es que Colpensiones descuente de los retroactivos o reajustes pensionales que a favor de mi poderdante se liquiden, dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, deduciendo por compensación los dineros que le correspondía pagar a mi poderdante y que su empleador omitió descontarlos”. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela 4) Para resolver ese planteamiento, en auto del 9 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado corrigió la sentencia en cuanto a la condena en costas, pero negó la aclaración con base en los siguientes argumentos: “Por otra parte, la Sala advierte que el CPACA prevé los términos que el legislador ha considerado pertinentes para que las entidades públicas den cumplimiento a las órdenes judiciales.

Particularmente, el artículo 192 dispone la forma en que deben cumplirse las sentencias y conciliaciones en esta jurisdicción. En consecuencia, para esta subsección no hay aspectos que requieran ser aclarados, advirtiendo, como lo señaló el opositor, que no es posible modificar la sentencia para estudiar nuevos puntos o pretensiones invocados por la parte demandante, como en este caso que pretende se cambie la decisión para ordenar a Colpensiones reliquidar la prestación y que descuente de sus mesadas lo que le correspondería pagar por concepto de cálculo actuarial”. 5) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la dificultad que tiene para efectuar el pago previo a la emisión del acto administrativo que reliquide la pensión con base en la sentencia. 6) Así pues, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en la solicitud de aclaración, los cuales fueron resueltos en el 9 de mayo de 2023, en la que se dijo que tales planteamientos y pretensiones correspondían a argumentos nuevos. 7) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal y económico que era propio del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 8) Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la providencia atacada fue expedida por una Alta Corte, eventos en los cuales el análisis de procedibilidad debe ser mucho más riguroso en orden a establecer si se incurrió en una actuación a todas luces arbitraria e ilegítima, así: 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela “[L]la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios.2”. 9) En esa medida, única y exclusivamente cuando se advierta prima facie que la providencia proferida por un tribunal de cierre contiene una decisión abiertamente incompatible con la Constitución la tutela será procedente, sin que en ningún caso la mera diferencia de criterios constituya una razón válida para justificar la intervención del juez constitucional, por cuanto: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.3”. 10) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal que era propio del trámite del incidente de desacato y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 11) En ese orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 2 Corte Constitucional, sentencia SU - 573 de 2019, CP Carlos Bernal Pulido. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, CP José Fernando Reyes Cuartas. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07329-00 Actor: José Arnulfo López Trujillo Acción de tutela F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.