Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _____________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. Demandado: Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali Tema: La Sala declaró erróneamente la nulidad oficiosa de un convenio.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad oficiosa de los convenios asociativos celebrados entre la sociedad y el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali. 1.- La Sala decidió confirmar la declaratoria de nulidad con base en la siguiente argumentación: <<36.

Como puede verse, el constructor recibiría una retribución económica por su labor y, de hecho, la afectación de la fórmula de retribución económica a su favor fue lo que motivó la demanda en contra de la entidad contratante. Lo anterior constituye un ejemplo evidente de una remuneración económica a favor del contratista que contraría la naturaleza de los convenios como el que se celebró. En ese orden de ideas, a pesar de su nombre, los convenios de asociación tienen una naturaleza jurídica de verdaderos contratos. 37.

Como consecuencia de que los convenios fueron celebrados al margen del marco normativo sobre contratación estatal, en particular la Ley 80 de 1993, se confirmará la declaratoria de nulidad. Esto es así, puesto que la celebración de contratos en estricto sentido bajo el velo de convenios es una afrenta a la lógica competitiva de los procedimientos de selección, que imponía recurrir a la selección objetiva de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Ese instrumento normativo prohíbe expresamente eludir los procedimientos de selección objetiva en el artículo 24-8. 38. Adicionalmente, como lo señaló el Tribunal, no escapa a la Sala que los negocios jurídicos celebrados fueron titulados “convenios asociativos”, con lo cual se les denominó e intentó dar tratamiento jurídico similar a los convenios de asociación de que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Si bien una denominación particular no es motivo suficiente para declarar la nulidad de un negocio jurídico, cuando se evidencia que los convenios objeto de análisis se denominaron convenios asociativos, pero es evidente que existió una remuneración a favor de la Sociedad; y que no existió un procedimiento ajustado a las normas de la contratación estatal, resulta imperativo declarar la nulidad de este negocio jurídico que fue denominado y ejecutado como si se tratara de un convenio de asociación. Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _________________________________________________________________________ 2 de 6 (…) 40.

Así las cosas, una vez analizados: el objeto de los convenios (construcción de obra con aportes económicos de las dos partes) y la retribución, para la Sala es manifiesto que no se trató de convenios de asociación y, por lo tanto, se debe confirmar la decisión del Tribunal de declarar la nulidad absoluta y total de los convenios objeto del litigio>>. 2.- No comparto lo expuesto porque no tuvo en cuenta la normativa aplicable al convenio ni realizó una interpretación adecuada de los acuerdos celebrado por el Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali. 3.- Los convenios suscritos el 17 de febrero de 1999 y el 16 de mayo de 2000 expresamente se fundamentaron en la Ley 3ª de 1991.

El artículo 19 de esta norma establece lo siguiente: <<ARTICULO 19. Serán funciones de los Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, sin perjuicio de las otras que les asignen los concejos municipales, distritales, las juntas metropolitanas o el Concejo Intendencial de San Andrés y Providencia, las siguientes: (…) c) Desarrollar directamente o en asocio con entidades autorizadas, programas de construcción, adquisición, mejoramiento, reubicación, rehabilitación y legalización de títulos de soluciones de vivienda de interés social;>>. 3.1.- El artículo citado permite que los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana celebren convenios (<<asocio>>) para desarrollar programas de construcción y adquisición de soluciones de vivienda de interés social. 3.2.- Esto fue lo que justamente ocurrió en este caso.

El Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali se creó para el desarrollo de vivienda interés social. Conforme al Decreto 0087 del 12 de febrero de 1999 expedido por el alcalde de Santiago de Cali, el objeto del fondo era administrar las apropiaciones previstas en la <<Ley 3ª de 1991 (y) desarrollar las políticas de vivienda de interés social>>. 3.3.- Este decreto, que también fue expresamente citado como fundamento de los convenios, establece que una de las funciones de su director era <<Promover la participación de entidades públicas y privadas en la realización de actividades coincidentes con las funciones del Fondo>>. 4.- La sentencia indica que es manifiesto que se trataba de un contrato: las partes no buscaban adelantar un interés común, sino que tenían intereses contrapuestos.

Esto, sin embargo, no es cierto. Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _________________________________________________________________________ 3 de 6 4.1.- El objeto del convenio era equivalente a la previsión de la Ley 3ª de 1991: ambos convenios tenían por objeto la <<construcción, promoción, venta y financiación>> de viviendas de interés social. 4.2.- Además, existe una unión de esfuerzos: el fondo de vivienda aportaba el lote para que el privado pudiera desarrollar la construcción de las viviendas y luego venderlas a la población del municipio. 5.- Así, la normativa especial permitía celebrar los convenios.

Esta opción existía desde antes de la expedición de la Ley 489 de 1998. Desde 1991, los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana podían asociarse para el desarrollo de viviendas de interés social. Por ello, la alusión al desconocimiento del artículo 96 resulta impertinente: la posibilidad de celebrar asociaciones proviene de la misma Ley 3ª.

Y no es la única norma especial que lo prevé, pues ello también ocurre en materia de ciencia y tecnología con la Ley 29 de 1990 y el Decreto Ley 393 de 1991. 5.1.- En todo caso, los convenios eran compatibles con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Esta norma indica que las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares —lo que incluye a las sociedades 1 — para el desarrollo conjunto de <<actividades en relación con (sus) cometidos y funciones>>.

Al respecto, esta Sala ha indicado que: <<(…) el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 previó el convenio de asociación bajo los siguientes requisitos: (i) cualquier entidad estatal puede celebrar el convenio con personas jurídicas particulares; (ii) el convenio debe seguir los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política;

(iii) la finalidad del convenio debe ser el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones de la entidad estatal; (iv) el convenio debe establecer con toda precisión su objeto, término de duración, obligaciones de las partes, los aportes que cada uno debe hace y la forma en que coordinaran sus esfuerzos, y (v) el convenio debe celebrarse conforme al artículo 355 superior>>2. 5.2.- En este caso se cumplen todos estos requisitos que la propia Subsección indicó recientemente3: (i) el convenio se celebró entre una entidad estatal y una persona jurídica con ánimo de lucro;

(ii) el objeto social de la entidad demandante incluía <<la construcción, promoción, comercialización y venta de vivienda unifamiliares o multifamiliares>>, con lo que se respetaron los principios de la función administrativa; (iii) la finalidad del convenio se relacionaba directamente con las funciones del Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali;

(iv) el convenio determinaba con precisión el objeto, duración, obligaciones, aportes y coordinación de esfuerzos conjuntos; y (v) se respetó el artículo 355 de la Constitución. 1Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exo. 46963, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 2Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exo. 46963, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 3Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exo. 46963, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _________________________________________________________________________ 4 de 6 5.3.- Sobre este último requisito podría pensarse que habría una retribución a favor de la entidad estatal porque el particular le restituía al <<Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali (…) su aporte, es decir, la suma de seis millones de pesos por cada vivienda ($6.000.000)>>.

No obstante, en realidad esa devolución del dinero hace referencia al lote que había sido aportado por el fondo. Así, el convenio garantizó el cumplimiento del inciso primero del artículo 355 de la Constitución que prohíbe <<decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado>>. En efecto, la Sala ha sostenido que <<(…) la remisión al artículo 355 no puede tornar inoficioso el artículo 96.

Por cuanto, con fundamento en el principio de interpretación normativa del efecto útil, la Sala precisa que de los posibles entendimientos que se le puedan otorgar a la remisión, debe preferirse aquel que le confiera algún efecto a la norma a aquel que se lo reste. Por ende, debe entenderse que la mención del artículo 355 en el artículo 96, tiene la finalidad de mantener la prohibición de los auxilios parlamentarios, pero no la de equiparar las tipologías contractuales.

(…) En esa línea, la Sala advierte que la remisión efectuada al artículo 355 se circunscribe a su primera parte, que desarrolla la prohibición de volver a los auxilios parlamentarios, pero no a su segundo apartado, pues este desarrolla las actividades de fomento y apoyo a cargo del Estado, situación totalmente distinta, como ya se vio, a la ejecución de actividades en conjunto para alcanzar un fin o cumplir una función estatal>>. 6.- La posición mayoritaria de la Sala no tiene en cuenta estos aspectos.

Plantea dos argumentos para fundamentar la declaratoria de nulidad. Indica que se está en presencia de contratos porque (i) los objetos recaían sobre la realización de una obra y (ii) había retribuciones económicas a favor del contratista. 7.- Concluye, entonces, que la elusión del procedimiento contractual justifica la declaratoria de nulidad.

Sin embargo, esta premisa depende necesariamente de que los convenios sean interpretados como contratos, que, como lo dije, no lo son, por los siguientes motivos: 8.- Uno, la providencia indica que el <<objeto (de los convenios era la) construcción de obra con aportes económicos de las dos partes>>. Pero, que se lleve a cabo una obra no es necesario celebrar necesariamente un contrato estatal.

Por el contrario, la Ley 3ª de 1991 busca que se desarrollen viviendas de interés social, y para ello es fundamental poder construirlas. La sentencia deja de lado la autorización legal de una norma especial para celebrar convenios. Además, ninguna norma —y por ello no existe una referencia normativa expresa en la sentencia— indica que no puedan celebrarse convenios para desarrollar obras.

Otra discusión es que se pretenda, verdaderamente, adelantar un fin común. Pero el punto fundamental es que la distinción no podía depender únicamente del objeto, sino del fin que persiguen las partes. Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _________________________________________________________________________ 5 de 6 9.- Además, no se explica por qué la existencia de aportes económicos de ambas partes implica que se esté en presencia de un contrato estatal: de hecho, al ser un negocio jurídico de colaboración, es perfectamente válido que el fondo realizara aportes económicos, pues denota la verdadera participación de esa entidad en el desarrollo del proyecto inmobiliario.

Y, en todo caso, es claro que no se trataba de un pago a favor del particular: se itera que el aporte económico del fondo fue el lote en el que se desarrollaron las soluciones de vivienda de interés social. 10.- Dos, la Sala considera que hay nulidad porque los convenios permitían que la sociedad demandante obtuviera una utilidad. Deduce que había una retribución a favor del contratista que construía y vendía las viviendas de interés social, con base en las siguientes estipulaciones: << Convenio Asociativo Ciudadela del Río “Los aportes y la retribución económica de los partícipes serán restituidos por el constructor, así: a) al Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Santiago de Cali le pagará su aporte, es decir la suma de siete millones de pesos (…) b) El constructor recuperará su inversión con el cobro de la cartera constituida a su favor por cada uno de los Compradores del Programa de vivienda” Convenio Asociativo Urbanizaciones “Pizamos II” “Los aportes y la retribución económica de los partícipes serán restituidos por el constructor así: a) al Fondo Especial de Vivienda del Municipio de Cali le pagará su aporte, es decir, la suma de seis millones de pesos por cada vivienda ($6.000.000) (…) b) los aportes y la inversión del constructor, los restituirá el mismo constructor de los recursos que administre y maneje, provenientes de Cuotas Iniciales, Subsidios Familiares de vivienda, créditos puentes, etc.”>> 10.1.- Como se puede ver, el constructor obtenía recursos de la venta de las soluciones de vivienda.

Sin embargo, la posición mayoritaria no tuvo en cuenta que en el convenio se estableció que dicho constructor también financiaba a la población que adquiría vivienda de interés social. Y, por ende, es perfectamente válido que la unión de esfuerzos reporte una utilidad a la demandante, sobre todo si la tasa de los contratos de mutuo que celebraban los compradores fue acordada con el fondo de vivienda municipal.

En la cláusula tercera se estableció que una de las obligaciones del particular era financiar <<la vivienda a los Compradores a un plazo de diez (10) años para pagar el saldo del precio, con una tasa de interés del 2% mensual vencido sobre saldos y cuotas mensuales fijas por períodos anuales (…) de conformidad con el esquema financiero que hace parte integral del presente Convenio>>.

Y esta actividad claramente se previó para adelantar el fin común de desarrollar vivienda de interés social a favor de la comunidad del municipio. 10.2.- Además, la obtención de utilidad también ocurre en los convenios que se celebran con entidades sin ánimo de lucro: al igual que las sociedades, dichas personas jurídicas también buscan generar utilidades; otro aspecto es que no las repartan entre sus socios, sino que deben reinvertirlas en el objeto social.

Así, los convenios pueden reportar utilidad a las partes porque el criterio en el que se fundamenta su existencia es teleológico: que las partes persigan un fin común. Radicado: 76001-23-31-000-2006-03473-01 (67731) Demandante: Consorcio Prethell González S.A. _________________________________________________________________________ 6 de 6 10.3.- Con la posición mayoritaria de la Sala sólo sería viable celebrar los convenios de la Ley 3ª de 1991 cuando un constructor —de vivienda de interés social, pero al fin y al cabo un agente de mercado— esté dispuesto a no reportar utilidad.

Esto implica que realizaría el negocio jurídico a pérdida o, en el mejor de los casos, sólo a costo. Y considero que ello sería contrario a los artículos 333 y 334 constitucionales. 10.4.- Paradójicamente, el proyecto indica que la celebración del convenio <<afronta la lógica competitiva>>. Este argumento de conveniencia es sumamente atractivo: en últimas indica que si los convenios permiten reportar utilidad al igual que los contratos, serían un vehículo para eludir los procedimientos de selección. 10.5.- Esa preocupación, aunque legítima, corresponde al legislador.

Este, inspirado en principios constitucionales, no ve al particular como enemigo del interés público. Prevé el convenio como un vehículo para garantizar su participación en lo público: por esto, es importante que se trate de un fin común. Incluso, la Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de la regulación de convenios, porque estos no <<constituye(n) propiamente un estatuto de contratación (sino que son) mecanismos de asociación>>4. 10.6.- En todo caso, la nulidad de contrato o un convenio no puede basarse en lo que el juez entiende por <<lógica competitiva>>.

Debe fundarse en normas de carácter legal que previamente establecen las causales que conllevan esa sanción (nulidad) de los acuerdos de voluntades. 11.- Todo lo anterior permite ver que, contrariamente a lo indicado por la Sala, la causal de nulidad puede ser todo menos manifiesta. Si la Sala hubiera realizado una interpretación integral del convenio, hubiera podido constatarlo.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 4Corte Constitucional, sentencia C-316 de 1995, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.