Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-14) Demandante: María Cristina Caro Hernández Demandado: Municipio de Támesis (Antioquia) Temas: Supresión de cargo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013 por la Sala de descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora María Cristina Caro Hernández, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Decreto 005 del 13 de enero de 2004 «por medio del cual se suprimen unos empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal del municipio de Támesis Antioquia», en cuanto recayó en el empleo de controlador de tránsito terrestre del municipio de Támesis (Antioquia) que ocupaba la demandante.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del 2 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández derecho, solicitó (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con funciones equivalentes o afines, y que la novedad se haga efectiva desde la fecha del retiro, esto es, el 13 de enero de 2004;

(ii) reconocer y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de salario y demás emolumentos que dejó de percibir desde la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro; (iii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; (iv) ordenar la actualización de la condena en la forma descrita en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo;

(v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem y (vi) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora María Cristina Caro Hernández ha prestado sus servicios en el municipio de Támesis (Antioquia) desde el año 1991 y, durante su relación laboral, ha desempeñado los siguientes cargos: citadora de la inspección de Santa Ana y guarda de tránsito municipal, cargo en el que fue inscrita en carrera administrativa en virtud de la Resolución 532 del 21 de junio de 1994.

(ii) Durante la primera administración del alcalde Alonso Patiño Patiño, él «prescindió de sus servicios»1; sin embargo, nuevamente volvió a laborar en el ente territorial y, a pesar de estar inscrita en carrera administrativa, en el año 2000 se suprimió su empleo. Fue vinculada nuevamente en marzo de 2001, pero en el cargo de controladora de tránsito terrestre, con similares funciones a las que desempeñaba en el cargo anterior.

(iii) Sus funciones estaban destinadas a la organización y el control de lo relacionado con el tránsito dentro del ente territorial demandado y su desempeño fue idóneo, eficiente, eficaz, dedicado y responsable; además, nunca fue 1 Así se indicó en el hecho 2 de la demanda (folión 13), sin que allí se haya precisado la modalidad utilizada por el empleador para producir esa novedad. 3 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández sancionada disciplinaria ni fiscalmente; por el contrario, siempre recibió calificaciones satisfactorias por el ejercicio de su labor.

(iv) La supresión de su empleo constituyó una destitución disfrazada, comoquiera que los verdaderos hechos que originaron la decisión del nominador consistieron en que durante la anterior administración del mismo alcalde también se le desvinculó por razones que no obedecieron al mejoramiento del servicio público. (v) Aunque en el acto censurado se invocó, como sustento, la crisis financiera del municipio, el 1.º de enero de 2004, el burgomaestre suscribió tres contratos de prestación de servicios por más de $8.000.000 y, en todo caso, la supresión del empleo no estuvo precedida del estudio técnico que de conformidad con las Leyes 613 de 1998 y 617 de 2000 debe soportar una decisión de esa naturaleza.

(vi) La demandante no entiende el motivo por el cual no se aplicó la ley de carrera administrativa, en la medida en que no se le concedió la opción de reincorporación o indemnización y, por el contrario, se le dio el tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción. En este punto, se precisa que aunque el cargo tenía un nombre diferente a aquel respecto del cual predicaba derechos de carrera administrativa, las funciones eran iguales y, por tal motivo, no se puede considerar que hubo una reforma de la planta de personal sino del simple cambio de nombre.

(vii) El alcalde no respetó la política estatal con contenido social, en cuanto no salvaguardó su condición de madre cabeza de familia, toda vez que el sueldo que recibía del municipio lo empleaba para sostener su hogar y capacitarse con miras a lograr el crecimiento personal que redundara en el bien del municipio y de la comunidad. Además, su desvinculación no logró el mejoramiento del servicio porque privó a la comunidad de su labor como guarda de tránsito, pese a que era la única persona que desempeñaba esa función. (viii) El acto está viciado de nulidad, pues aun en el evento de considerar que no estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en todo caso, la supresión 4 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández del empleo debió estar precedida del estudio técnico que la justificara, máxime cuando se trataba de una empleada con una protección especial, dada su condición de madre cabeza de familia; por ello, se insiste, es evidente que en el trasfondo de la decisión fue una animadversión política. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 125 y 228 de la Constitución Política; 25 del Código Sustantivo del Trabajo y las Leyes 443 de 1998 y 617 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Con el acto acusado se coartó el derecho de la señora Caro Hernández a permanecer en el empleo público, decisión que conllevó la desviación de las potestades públicas, porque no se garantizaron sus derechos de carrera en cuanto no se hizo un estudio técnico que precediera la supresión del empleo y tampoco se atendió la protección constitucional que le asistía, dada su condición de madre cabeza de familia; además, el verdadero motivo del retiro del servicio tuvo un trasfondo de índole política.

(ii) Con la expedición del acto demandado se violó el principio constitucional de igualdad real porque no se garantizaron su condición de madre cabeza de familia ni su fuero de carrera administrativa, según los cuales se debieron conceder alternativas como la reincorporación o la indemnización, de manera que se le permitiera decidir por la condición que le resultara más beneficiosa.

(iii) El alcalde de Támesis (Antioquia) decidió desvincularla atendiendo fines diferentes a los señalados por el legislador, pues aunque estaba facultado para desvincular personal de la administración con el objeto de mejorar la calidad del servicio público y el equilibrio financiero de la entidad territorial, ninguno de tales 5 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández criterios fueron el sustento de la decisión, la que, se reitera, no estuvo precedida del estudio técnico, no respetó sus derechos de carrera y no mejoró el servicio de tránsito en el municipio, sino que estuvo motivada por una persecución política en su contra. 1.2.

Contestación de la demanda El ente territorial demandado no contestó la demanda2. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de descongestión, Subsección Laboral, mediante sentencia de 15 de agosto de 2013,3 denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual invocó los siguientes argumentos: (i) Al analizar el fondo de la controversia se advierte que la demandante no estaba inscrita en carrera administrativa, pues aunque tuvo ese fuero respecto del cargo de guarda municipal de tránsito, se produjo su desvinculación de él debido a la supresión del empleo y tal novedad ocurrió el 31 de agosto de 2000.

(ii) Según lo probado, la accionante tuvo una nueva vinculación con la administración territorial a partir del 27 de marzo de 2001, esta vez, en el cargo de contralor de tránsito terrestre, cuyo carácter es de libre nombramiento y remoción; por lo tanto, en este caso no estaba amparada por fuero alguno de estabilidad, lo que le permitía al nominador ejercer la facultad discrecional para removerla de su empleo.

(iii) En el expediente no hay material probatorio que permita concluir que la supresión del empleo obedeció a los motivos políticos aducidos en la demanda, pues se constató que la organización del cuadro directivo de la entidad territorial 2 Según se señaló en el auto que decretó pruebas en el proceso (folio 41). 3 Folios 75 a 87. 6 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández ocurrió como consecuencia del cambio de alcalde.

(iv) La demandante podía ser removida de su empleo sin estudio previo toda vez que su vinculación era de libre nombramiento y remoción y, en todo caso, la decisión sí estuvo motivada en la racionalización del gasto público, causa suficiente para disponer el retiro. (v) Frente a las razones políticas que presuntamente fueron la causa real del acto cuestionado, estas no tienen sustento probatorio, de modo que como la demandante no demostró el cargo de desviación de poder, no puede prosperar.

(vi) Finalmente, no se demostró la condición de madre cabeza de familia invocada por la actora y tampoco se probó que la administración hubiera tenido conocimiento de ella, que ameritara una protección especial, motivo por el cual no hay evidencia de que el ente territorial haya vulnerado el derecho a la estabilidad reforzada invocado. 1.4.

El recurso de apelación La señora María Cristina Caro Hernández, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó así: (i) Ante cualquier incompatibilidad entre una norma jurídica y la Constitución Política, prima esta última y, en lo relativo a la interpretación de la ley laboral por parte de cualquier operador jurídico, debe prevalecer la condición más beneficiosa para el trabajador.

(ii) Si, en el caso concreto, se analizan los testimonios recibidos como prueba, se puede deducir que, antes de posesionarse, el alcalde ya había tomado la decisión de desvincularla del ente territorial porque no era su adepta política y, con ello, dejó 4 Folios 89 a 97. 7 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández desprovisto al municipio de una servidora de sus calidades; fue por tal motivo que ni siquiera se detuvo a realizar el estudio técnico necesario para la expedición del acto acusado y tampoco tuvo en consideración ni su condición de madre cabeza de familia ni que, por su edad, le era dispendioso conseguir un nuevo empleo para aspirar a acceder a una pensión de jubilación. (iii) En el acto censurado no se invocó una causa real y objetiva que motivara la supresión del empleo, situación que quebranta el derecho al debido proceso administrativo y desconoce las normas que rigen ese tipo de actos, especialmente lo relativo a la garantía del retén social.

Además, en su hoja de vida estaba demostrado que cumplía cabalmente con sus labores, razón adicional para concluir que no había justificación para «la insubsistencia» de su nombramiento. (iv) La personera del municipio tuvo conocimiento de la arbitraria decisión que pretendía tomar el alcalde, incluso antes de la posesión de este, lo que la motivó a dirigir una petición ante la Procuraduría poniendo en conocimiento la violación de los derechos humanos de varios empleados, y tal circunstancia llevó al alcalde a tomar represalias en contra de tal funcionaria, entre ellas, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

(v) El alcalde debió contratar un estudio técnico previo a proferir el acto administrativo de supresión de cargo que afectaría a personas que estaban protegidas por el denominado retén social, por lo que la ausencia de este, junto con los demás argumentos invocados, constituyen razones suficientes para acceder a las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.5 5 Folio 115. 8 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández 1.6. El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto6 en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

Como sustento de su postura, señaló, en síntesis, lo siguiente: (i) Como asunto previo, y luego de enfatizar que el estudio en segunda instancia se circunscribe a analizar estrictamente los argumentos del recurso, precisó que el estudio de legalidad se contrae al acto administrativo que determinó la supresión del empleo de la demandante y no a la «insubsistencia de su nombramiento», a pesar de que, en reiteradas ocasiones, en la demanda se alude a una desvinculación de esa naturaleza.

(ii) Al referirse al caso concreto, manifestó que aunque la demandante alude unos derechos de carrera previos, con el material probatorio aportado al proceso tan solo se demostró su vinculación a la administración en el empleo cuya supresión se controvierte, que era de libre nombramiento y remoción, por lo que el análisis solo se debe circunscribir a él, y, bajo ese entendido, es necesario tener presente que quienes ocupan esa clase de empleos no tienen derecho a indemnización en el evento de que se disponga la supresión, comoquiera que su vinculación en ellos es objetiva y selectiva y no obedece al mérito sino a la confianza y discrecionalidad del nominador.

(iii) En lo que atañe a la supresión de empleos, afirmó que se trata de una causal de retiro del servicio que afecta tanto a aquellos que son de libre nombramiento y remoción como a los de carrera, independientemente de su forma de provisión; sin embargo, para su aplicación, la administración se debe ceñir a lo dispuesto en la Ley 443 de 1998 y como esa norma tiende a garantizar los derechos de los empleados inscritos en carrera, la supresión se debe fundar en el estudio técnico 6 El concepto obra de folios 108 a 114. 9 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández en el cual se justifiquen razones del servicio o de modernización de la administración, que se deben señalar en forma clara y expresa dentro del aludido estudio.

(iv) Agregó que la supresión de cargos de que trata el acto censurado no estuvo precedida de un estudio técnico, y aunque en sus consideraciones se expresaron razones de ajuste fiscal dirigidas a racionalizar el gasto público, tales argumentos no suplen la exigencia del estudio técnico que impone la ley para adoptar este tipo de medidas, según lo previsto en los artículos 150 y 154 del Decreto 1567 de 1998.

(v) Sostuvo que la autonomía que tienen las entidades territoriales no las exime de la obligación de elaborar el estudio técnico y de observar los presupuestos jurídicos que se exigen para evitar el ejercicio arbitrario del poder; siendo así y como en el curso del proceso se requirió al ente demandado para que allegara el estudio técnico que se hubiera elaborado en forma previa a la supresión del empleo de la demandante, pero no se allegó tal documento, deben despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda, pues la ausencia de ese requisito vicia el acto de supresión. La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la supresión de cargos que se ordenó en el acto administrativo censurado debió estar precedida de un estudio técnico; en caso afirmativo, determinar (ii) si hay prueba de que la administración municipal realizó el estudio técnico antes de suprimir el cargo que ocupaba la demandante;

(iii) si se demostró que la demandante tenía la condición de madre cabeza de familia, que exigiera una protección especial ante la supresión de su empleo. En caso de que haya lugar a la anulación del acto administrativo cuestionado, (iv) definir si hay lugar al restablecimiento de derecho y los términos en que este debe producirse. 10 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández 2.2.

Marco normativo El artículo 315 de la Constitución Política enuncia las competencias atribuidas a los alcaldes y, entre ellas, en el numeral 7 le impone la de «crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrán crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado».

Ahora bien, la Ley 443 de 1998,7 al referirse a la protección de los empleados inscritos en carrera administrativa ante la reforma de la planta de personal establece: «[…]las reformas de planta de personal de las entidades de la Rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional».

En todo caso, el Decreto 1285 de 1998 «por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998» en su artículo 148 precisa que las modificaciones de las plantas de personal se deben motivar expresamente y fundarse en necesidades del servicio o razones que propendan por la modernización de la institución «las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren».

El artículo 149 del decreto previamente citado, modificado por el artículo 7 del 7 Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones, norma que estaba vigente al momento en que se expidió el acto demandado. 11 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Decreto 2504 de 19988 precisó que se entiende que una planta de personal se modifica por necesidades del servicio o razones de modernización de la administración cuando las conclusiones del estudio técnico den lugar a crear, suprimir o reclasificar empleos con ocasión de: 1.

Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 2. Supresión, fusión o creación de dependencias. 3. Modificación de las funciones generales institucionales o de las dependencias. 4. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 5. Eliminación, simplificación o creación de procesos o trámites. 6.

Eliminación o reducción de prestación de servicios o la creación de nuevos servicios. 7. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 8. Introducción de tecnología. 9. Culminación o cumplimiento de planes, programas, proyectos o funciones cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajustan al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad.

Parágrafo.- Se entiende que un empleo ha sido reclasificado cuando, modifica o no su denominación sin cambiar de nivel jerárquico, se redefinan sus funciones, se le asignen mayores responsabilidades, se exijan mayores calidades para su ejercicio y se ubique en un grado superior de la escala salarial correspondiente, caso en el cual se considere que no hubo supresión efectiva del empleo.

El empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado deberá ser incorporado en este previa la acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conserva sus derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma. El artículo 150 ibidem establece que los estudios técnicos pueden ser elaborados por equipos interdisciplinarios conformados por el jefe de la entidad y su personal, por la Escuela Superior de Administración Pública, o por firmas especializadas o profesionales en administración pública u otras profesiones expertas en procesos técnicos, misionales y administrativos; en todo caso, cuando tal modificación se haga directamente por la entidad, el jefe de esta «establecerá mediante resolución interna el grupo de trabajo responsable correspondiente, decisión que comunicará al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien a su vez designará un empleado de la entidad para acompañar la formulación y ejecución del estudio», según lo prevé el artículo 151 de la norma en cita. 8 Por el cual se modifican los artículos 2, 4 y 12 (transitorio), 130, 131, 135, 149, 151, 154, 155 y 156 del Decreto 1572 de 1998. 12 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Por otro lado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del decreto en comento, las entidades del orden territorial pertenecientes a la Rama Ejecutiva que inicien procesos de modificación de plantas de personal deben comunicar esa situación a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil, según el caso, e informar si el proceso se hará directamente o no, y, en forma expresa, señala que «[t]erminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil correspondiente, para su conocimiento».

Siguiendo los anteriores criterios, el artículo 154 idem precisa que tales estudios técnicos se deben basar en metodologías de diseño organizacional y ocupacional y deben contener, como mínimo: 1. Análisis de las implicaciones derivadas de la transformación de la misión u objeto social de la institución y de las funciones generales. 2.

Análisis de los procesos técnico - misionales y de apoyo. 3. Evaluación de la prestación de los servicios. Evaluación de las funciones asignadas a los empleados. Cargas de trabajo. Análisis de los perfiles de los empleos. Además, cualquier propuesta de adopción o modificación de planta de personal de empleos públicos se deben someter al análisis previo, por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo determina el artículo 156 ibídem y, para tal efecto, es necesario que aporten, entre otros documentos, el estudio técnico, ello con el fin de que se emita el concepto técnico de favorabilidad correspondiente. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 13 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández (i) El 22 de junio de 1994,9 el secretario de la Comisión Nacional del Servicio Civil le comunicó a la demandante que fue inscrita en carrera administrativa en el empleo de guarda municipal de tránsito, «código 0000», mediante Resolución 5320 del 21 de junio de 1994.

(ii) El 1.° de septiembre de 2000,10 a través del oficio AM 051, se le comunicó a la accionante que su empleo fue suprimido de la planta de personal a partir del 31 de agosto de 2000, motivo por el cual se le concedió la alternativa de elegir entre aceptar la indemnización o ser incorporada, dentro del término de seis meses, a un empleo con características similares, frente a lo cual aceptó la segunda alternativa.

Al transcurrir el tiempo, mediante oficio del 20 de febrero de 200111 insistió en su incorporación; sin embargo, solicitó que, de no ser posible en el término señalado, se liquidara la indemnización a su favor; en todo caso se advierte que en el expediente no obra prueba de incorporación o constancia de indemnización producto de tal solicitud.

(iii) El 26 de marzo de 2001, el alcalde del municipio de Támesis (Antioquia) expidió el Decreto 031, «por medio del cual se hace un nombramiento de libre nombramiento y remoción» en el cargo de controlador de tránsito terrestre del municipio de Támesis, nivel ejecutivo administrativo, código 505, grado 01, adscrito a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito, el cual recayó en la señora Caro Hernández, quien tomó posesión del empleo el 27 de marzo de 2001, según acta de posesión de la fecha.

(iv) El 29 de diciembre de 2003,12 el señor Alonso Patiño Prieto, en su condición de alcalde electo del municipio de Támesis, a través de oficio, le solicitó al secretario de gobierno y servicios administrativos que le recordara a todos los empleados de libre nombramiento y remoción del municipio que presentaran renuncia protocolaria, 9 Folio 6. 10 Folio 7. 11 Folio 8. 12 Folio 9. 14 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández a más tardar, el 31 de diciembre de 2003; asimismo, exigió que se notificara a los contratistas la terminación de los contratos de prestación de servicios.

(v) El 13 de enero de 2004,13 el alcalde del municipio de Támesis expidió el Decreto 005 del 13 de enero de 2004, por el cual suprimió 2 empleos «de libre nombramiento y remoción», el de técnico (jefe de recreación y deportes), código 401, grado 05, y el de auxiliar (controlador de tránsito terrestre), código 565, grado 06; para tal efecto tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: A. Que en la actualidad el Municipio de Támesis soporta pasivos por $3.500.000.000, según certificación de la Secretaría de Hacienda y Rentas Municipales.

B. Que al momento se adeudan 10 quincenas a sus empleados, del 01 de agosto al 31 de diciembre de 2003, por valor de $230.000.000. C. Que desde el mes de octubre del año 1998, se adeudan las cotizaciones a pensiones de los empleados, con excepción del año 2001. D. Que se adeuda el subsidio familiar de los empleados de los años 2002 y 2003.

E. Que de seguirse con esta acumulación de los anteriores pasivos, se pone en riesgo la viabilidad financiera de este Municipio, por lo cual se deben tomar medidas urgentes, tendientes a la disminución drástica de los egresos que afectan el funcionamiento de esta Administración, que en las actuales circunstancias no los puede seguir asumiendo esta entidad.

(vi) El 13 de enero de 2004,14 a través de Oficio SG-010, se le comunicó a la demandante la supresión del empleo que ocupaba de controladora de tránsito terrestre, según lo decidido en el acto anterior, y se le invitó a hacer entrega real y material del inventario a su cargo. En el Oficio SG-013 del 15 de ese mes y año,15 se precisó que su nombramiento se entendía terminado a partir del 14 de enero.

(vii) El 16 de junio de 2005,16 el secretario general de gobierno y servicios administrativos (E) del municipio de Támesis, expidió certificación en la que consta 13 Folio 3. 14 Folio 4. 15 Folio 5. 16 Folio 43. 15 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández que la demandante laboró en el cargo de controladora de tránsito terrestre desde el 27 de marzo de 2001 hasta el 13 de enero de 2004.

(viii) El 7 de julio de 2005, 17 se recaudaron las siguientes pruebas testimoniales: a. Del señor Hernán Darío Hernández Patiño, jefe de presupuesto del municipio de Támesis, quien en torno a la desvinculación de la demandante manifestó: Desconozco el Decreto y los motivos por el cual (sic) fue suspendida del cargo (…) PREGUNTADO: Sabe usted si la supresión de ese cargo obedeció a estudio técnico, se suprimieron más o solamente éste.

CONTESTÓ: no recuerdo si se suprimieron más cargos, estudio técnico no se había hecho en ese tiempo. PREGUNTADO: Manifieste que tipo de cargo ocupaba la señora Cristina Caro, es decir, se (sic) estaba en carrera, libre nombramiento o en provisionalidad. CONTESTÓ: La señora para mí estaba en provisionalidad como controladora del Tránsito en el Municipio de Támesis (…) b. Del señor Jaime de Jesús Echeverri Loaiza, cuyo cargo también fue suprimido mediante el acto que se cuestiona en este proceso, y quien en relación con los hechos que motivaron la desvinculación de la demandante manifestó: Me consta que fue por persecución política, porque en la campaña del señor Alonso Patiño, decía que los primeros que salían era Cristina Caro y mi persona, y es así como se pudo comprobar porque antes de posesionarse el señor Alcalde mandó un oficio a la Secretaria de Gobierno solicitando que por medio de la Administración se pidiera la renuncia a todos los empleados de libre nombramiento y al no llevarse a cabo esta solicitud cuando él se posesionó a los trece o catorce días sacó el Decreto de supresión de estos cargos argumentando que se suprimía por el déficit presupuestal del Municipio y en reunión del Honorable Concejo Municipal con el Secretario de Gobierno, le preguntaron, que si se había hecho algún estudio para la supresión de estos cargos y él manifestó que hasta el momento no se había hecho estudio para suprimir cargos, de donde se puede mirar que si fue persecución política porque no se suprimieron sino estos dos cargos. c. De la señora Celmira Parra Montoya, quien fungía como personera municipal para la época de los hechos, y en su declaración expuso: Desempeñándome como Personera tuve conocimiento que en los primeros quince días del mes de enero de 2004, cuando inició como Alcalde el señor Alonso Patiño Patiño, suprimió dos cargos, uno de ellos el de Controladora de Tránsito, el cual era la titular la señora Cristina Caro y otro de ellos el de Jefe de recreación y deportes del 17 Folios 51 a 55. 16 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Municipio, que era desempeñado por el señor Jaime Echeverry, la supresión de estos cargos se hizo al parecer sin llevar a cabo un estudio técnico que le diera bases al Municipio para tener certeza que no eran necesarios.

(…) considero que al haber suprimido el cargo de controladora de Tránsito fue un gran error y sigue siéndolo, pues en el Municipio de Támesis no tenemos policía de tránsito, ni ningún funcionario controlando el tráfico, controlando el cupo en los carros, es decir, cuando se presenta algún accidente de tránsito no tenemos la persona apta y capacitada para cumplir con funciones propias del tránsito. 2.4.

Caso concreto El primer asunto a examinar, consiste en identificar si la supresión del empleo de la demandante debía estar precedida del estudio técnico, tema que se resolverá como sigue: De conformidad con la normatividad relacionada en el acápite 2.2. Marco normativo, de esta providencia, es fácil concluir que todas las reformas de plantas de personal deben estar sustentadas en estudios técnicos que expresen las razones por las cuales se hace necesario crear, suprimir o reclasificar empleos, y de ninguna manera se puede entender que tales estudios solo se exigen cuando se trata de empleos de carrera.

La Sala estima necesario precisar que aunque en el acto censurado se adujo que los empleos suprimidos eran de libre nombramiento y remoción, ello no es razón para considerar, como lo hizo el a quo, que la administración no estaba en la obligación de motivar el acto, pues no se trata de la terminación de un nombramiento o de la declaración de insubsistencia, decisiones que solo afectan al titular del empleo en cuanto ponen fin a la prestación particular del servicio, sino que la supresión del empleo conlleva su eliminación de la planta de personal, esto es, afecta la estructura de la administración y, por ende, la decisión en tal sentido debe estar debidamente sustentada en la forma establecida en el Decreto 1285 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 2504 de ese año. Ciertamente, al afectarse la estructura de la administración, la decisión que así lo disponga debe tener un sustento que, de acuerdo con las normas indicadas en el acápite correspondiente, debe estar relacionado con necesidades del servicio o de 17 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández modernización de la administración, y, para concluir que existen razones de tal naturaleza, es indispensable que la administración, a través de un equipo interdisciplinario o de la Escuela Superior de Administración Pública o de una firma especializada realice el estudio correspondiente y concluya la necesidad de suprimir el empleo; lo mismo ocurre cuando se pretende su creación o reclasificación, pues el nominador, por mera liberalidad, tampoco puede introducir o transformar empleos de la planta de personal.

Ahora bien, las razones de necesidad del servicio o de modernización del Estado que habilitan la supresión de empleos solo se pueden derivar del estudio técnico que así lo concluya y, en modo alguno se puede considerar que es válido invocar alguna de ellas sin estudio previo, pues «cuando se motive un acto administrativo, la motivación debe ser seria, adecuada o suficiente y además íntimamente relacionada con la decisión que por él se tome, por lo que no cumplen este requisito las fórmulas de comodín o sean aquellas susceptibles de ser aplicadas a todos los casos»18, de modo que, al referir tales causales, sin la existencia de un estudio que las fundamente, se debe entender que se está empleando una fórmula comodín, que no suple la investigación técnica.

Las razones anteriores permiten concluir que la supresión de empleos que no esté precedida por un estudio técnico carece de motivación suficiente y por ende, debe declarase nula. Ello ocurrió con el acto censurado en este proceso, que aunque debió estar precedido de un estudio técnico en que se expresaran las razones por las cuales era necesaria la eliminación de esos empleos de la planta de personal, no se elaboró, y no era suficiente que se invocaran razones de orden presupuestal para ese efecto, pues tales argumentos solo podían ser la conclusión de una investigación técnica realizada según los parámetros que establece la ley.

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a la ausencia de estudios técnicos que precedan la expedición de un acto de supresión de empleos y ha considerado que ello conlleva la configuración de los 18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 4 de julio de 1984. M.P. Jacobo Pérez Escobar, radicación 4261. 18 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández vicios de expedición irregular y falsa motivación. Así se ha discurrido: Sobre la existencia del estudio técnico, la Sala ha precisado que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, la norma exige la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma de plantas de personal; las razones que motivan la supresión de cargos, se deben deducir de un documento mediante el cual se acredite la necesidad del servicio que sirve de causa a la decisión de la Administración de reducir los cargos de la planta de personal o modificar la estructura orgánica de la entidad. […] No podía entonces la entidad territorial so pena de infringir lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en concordancia con los artículos 148 y 149 del Decreto 1572 de 1998, adoptar una reforma de la planta de personal de la Administración Central que implicaba supresión de empleos de carrera administrativa, sin la observancia previa de un estudio técnico debidamente concluido que sustentara las razones por las que se justificaba el proceso de modernización de la Entidad.

Esta sola circunstancia invalida el acto administrativo contenido en el Decreto No. 116 de 12 junio de 2001, en tanto se configura la causal de expedición irregular por desconocimiento del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, y además una falsa motivación, pues al momento de proferirse el acto acusado, la Administración Municipal de Villavicencio aún no contaba con los respectivos estudios técnicos debidamente concluidos que soportaran la supresión de empleos […]19 En tales condiciones, analizado el primer aspecto y a la luz de las pruebas aportadas al plenario, se concluye que el acto de supresión del empleo que ocupaba la demandante no estuvo precedido de un estudio técnico; en efecto, en el auto que admitió la demanda20 se requirió a la entidad demandada allegar los antecedentes administrativos que dieron origen a tal decisión y, en respuesta, se obtuvo copia de los documentos que aparecen en la hoja de vida de la señora María Cristina Caro Hernández, sin que como soporte del acto de supresión se haya allegado el estudio técnico que le sirvió de fundamento; adicionalmente, en las consideraciones del acto acusado no se aludió, como antecedente, la existencia de un estudio de tal naturaleza;21 además, la entidad demandada no contestó la demanda, y con ello dejó de pronunciarse en torno a los hechos que aseguran que el acto censurado no tuvo como sustento el estudio técnico. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda. sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicado 50001 23 31 000 2001 00396 01, número interno: 4339-07, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Folios 22 y 23. 21 La totalidad de las consideraciones del acto se transcribieron en el numeral (v) del acápite 2.3. de esta providencia. 19 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Adicionalmente, en las declaraciones rendidas por el jefe de presupuesto y por quien se desempeñó como personera municipal, para la época de los hechos, se afirmó que la supresión del empleo no estuvo precedida de ese estudio, por lo que al analizar en conjunto tales testimonios con el silencio de la administración al respecto, con la falta de mención de un estudio de ese tipo, en el acto administrativo y con la omisión de aportar el estudio correspondiente, se concluye que el acto administrativo careció de ese requisito, lo que conlleva su anulación y el consecuente restablecimiento del derecho a favor de la demandante.

En este punto, y con miras a determinar ese restablecimiento que resulta de la anulación del acto de supresión del empleo de la demandante, la Sala considera imprescindible aclarar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley y, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, los empleos de libre nombramiento y remoción obedecen a los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: (…) En la Administración Central y Órganos de Control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los Municipios de categoría especial y categorías uno, dos y tres. (…) b. Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (…) c. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. 20 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Sin embargo, el texto subrayado, que alude al empleo de inspector de tránsito y transporte o quien haga sus veces, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-368 de 1999, en la que consideró: Como bien lo señala la Vista Fiscal, los inspectores de tránsito cumplen con labores de policía administrativa, equivalentes a las de los inspectores de policía - los cuales, como se observa, en ocasiones desempeñan también esas labores.

Puesto que ello es así, comparte la Corte el criterio de la Procuraduría acerca de que no existe razón alguna que justifique su clasificación como empleados de libre nombramiento y remoción, por cuanto sus funciones no son de dirección ni de confianza. La labor de los inspectores de tránsito y transporte se limita a hacer cumplir las normas sobre la materia, lo cual implica la imposición de sanciones a las personas que las desacaten.

Para ello se remiten enteramente a las normas que han sido dictadas por otras autoridades, pues no son ellos las personas encargadas de diseñar la política de transporte. […] En consecuencia, a los inspectores de tránsito y transportes les es aplicable la jurisprudencia de la Corte acerca de los inspectores de policía, en la cual se ha concluido que ellos deben ser funcionarios de carrera.

Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de la expresión analizada. [Se destaca] Corolario de lo expuesto, la Sala observa que, contrario a lo que se señaló en el acto censurado, el nivel del empleo de auxiliar (controlador de tránsito terrestre) no tiene el carácter de libre nombramiento y remoción, pues hace parte del nivel administrativo, comoquiera que no tiene a su cargo actividades que impliquen dirección, conducción y orientación institucional, ni fija políticas o directrices al interior del ente territorial; tampoco tiene atribuidas funciones de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y su desempeño no implicaba administración y manejo directo de bienes, dineros o valores del Estado; por ello, aunque en el acto mediante el cual se designó a la demandante para ocupar ese empleo y en el decreto acusado se afirmó que se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción, es indudable que se trata de un empleo de carrera administrativa y, por ende, su nombramiento se debe entender que ocurrió en provisionalidad, pues no hay prueba de que la demandante hubiera accedido a él como consecuencia de un concurso de méritos.

La precisión anterior es indispensable comoquiera que para efectos del restablecimiento del derecho, la Sala acogerá la tesis que la Corte Constitucional 21 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández ha fijado en materia de indemnización para empleados provisionales, plasmada en Sentencia SU 556 de 2014, en la que consideró: 3.6.3.9.

En los términos anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.

Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto. 3.6.3.10.

En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho. […] De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades vitales.

En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos. […] 3.6.13.4.

Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo 22 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

(…) 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. [Se resalta] Valga aclarar que, con posterioridad, la Corte Constitucional, en Sentencia SU 054 de 2015,22 en torno a la estabilidad y derechos de las personas nombradas en provisionalidad en un empleo de carrera, expuso lo siguiente: 5.9.

Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia. 5.10. Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo. […] 5.15.

En otras palabras, la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.23 5.16. En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo24.

Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración25. […] 7.8.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe 22 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 23 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-857 de 2007». 24 Cita propia del texto transcrito: «Sentencias SU-250 de 1998, T-800 de 1998, T-951 de 2004, T- 054 del 2005, T-1159 del 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-410 de 2007, T-838 del 2007, T- 010 de 2008 y T-104 de 2009.» 25 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-010 de 2008.» 23 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 7.8.5.

A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 7.8.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro (24) meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. […] 7.8.9.

Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU- 556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. [Resalta la Sala] Lo anterior quiere decir que como la señora Caro Hernández ostentaba un nombramiento en provisionalidad, en un empleo de carrera, y la supresión del empleo que conllevó su desvinculación no estuvo sustentada en el estudio técnico que debió preceder una decisión de tal naturaleza, es viable acceder a las pretensiones de la demanda, atendiendo la postura de la Corte Constitucional desarrollada en las sentencias que anteceden, y de acuerdo con lo que se analizará a continuación: 24 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández En el caso que se examina no se ordenará el reintegro de la demandante al empleo del que fue desvinculada comoquiera que, según lo precisó la Corte,26 ello no es viable debido a que el empleo fue suprimido; además, al haber transcurrido casi veinte años desde que se produjo el retiro, la estructura de la administración ha cambiado y, en todo caso, en aplicación de los antecedentes jurisprudenciales en cita, a la demandante, dado su nombramiento en provisionalidad en un empleo cuya naturaleza es de carrera, se le indemniza la expectativa que tenía frente a la estabilidad relativa de permanecer en el empleo y el verdadero daño sufrido a causa de su desvinculación sin que se llegue a un pago excesivo y desproporcionado por dicho concepto.

En ese sentido, es preciso indicar que en reciente sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,27 se indicó que en asuntos como el presente, en el que no procede el reintegro, la condena que se impone no es a título de restablecimiento del derecho sino indemnizatorio. Así se discurrió: 78.

A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.

También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda. […] 83. Para representar una situación distinta, propia del contexto de la indemnización, se parte del hecho que a través de sentencia se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la 26 En la Sentencia SU 054 de 2015 previamente citada. 27 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 25 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández reincorporación al servicio se torna imposible.

En tal escenario procedería una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior, esto es al tiempo de la expedición de acto que se anuló28. En atención a lo anterior, en lo que respecta a la indemnización, se acogerán los criterios fijados por la Corte Constitucional en las referidas sentencias y con base en las siguientes consideraciones: En efecto, el máximo tribunal Constitucional29 discurrió que para determinar el daño indemnizable era necesario atender dos factores, «el primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera» y, el segundo, «tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de las actividades imprescindibles para la auto-provisión de recursos».

Siendo así, en lo que respecta al primer criterio, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 443 de 199830 la provisionalidad, en principio, solo tenía un término de duración de cuatro meses, es decir que, inicialmente, ese lapso constituía la mínima expectativa de estabilidad relativa que tenía la demandante en el empleo que ocupaba al momento del retiro; no obstante, su permanencia en él pudo extenderse, incluso, hasta cuando se hubiera provisto por concurso, o por retiro debido a una causa objetiva justificada,31 lo que no sucedió en este caso, lo que dio lugar a que el ejercicio de su labor en el cargo provisional se extendiera desde el 27 de marzo 28 Cita propia del texto transcrito: «Posición que tuvo origen en la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, y que se convirtió en norma positiva con la Ley 1437 de 2011.

Ver artículo 189, incisos 7 y 8.» 29 En la Sentencia SU 054 de 2015, antes citada. 30 «Artículo 10º.- Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses (…)». 31 Al, respecto, en la Sentencia SU 054 de 2015, la Corte Constitucional consideró: «Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación.» 26 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández de 2001,32 cuando tomó posesión,33 hasta el 13 de enero de 2004, cuando surtió efectos la decisión de supresión de cargo, materia de esta litis, es decir, por más de 33 meses, lo que supera ampliamente el mínimo establecido por el legislador.

En lo que respecta al segundo criterio, comprende «la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos» que le era atribuible a la demandante, luego de haberse quedado cesante, pues la Corte34 consideró que el restablecimiento del derecho que comprenda «[el] pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño […] puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto» ello en cuanto se trata de indemnizar «[el] daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera».

En ese orden, la indemnización del daño «debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado».35 Al respecto, en el expediente no está demostrada la fecha en que la señora Caro Hernández logró ingresar nuevamente al mercado laboral, con posterioridad a la desvinculación de que fue objeto en el acto que se declarará nulo en este proceso; no obstante, se repite, su servicio en el cargo provisional se prolongó por un tiempo incluso superior al máximo indemnizatorio fijado por la Corte Constitucional36 en caso de desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad, por ende, la Sala acogerá, para el restablecimiento económico, el tope de los 24 meses,37 pues es un lapso razonable en el cual, después de haber 32 Folio 35. 33 En el empleo de controlador de tránsito terrestre del municipio de Támesis, nivel ejecutivo administrativo, código 505, grado 01, adscrito a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito. 34 Sentencia SU 054 de 2015. 35 Ibidem. 36 Laboró en su empleo provisional por más de 33 meses. 37 Valga aclarar que, además, esta subsección en providencia anterior ha aceptado ese tope, con el argumento de que dicho máximo se aplica dependiendo de la duración del trámite judicial en el cual se declara la nulidad del acto de retiro.

Así se consideró: «un lapso de 24 meses, toda vez que el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico». Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de agosto de 2023, radicación: 68001 23 31 000 2001 02612 01, número interno: 0014-2014. 27 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández quedado cesante, debió lograr algún mecanismo que le permitiera su auto sostenimiento,38 máxime cuando el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico.

Lo anterior, sin perjuicio de que respecto del valor que se ha de reconocer por concepto de indemnización se deban hacer los descuentos de las sumas que durante ese lapso —24 meses posteriores al retiro— hubiera recibido la demandante «a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector Público»,39 lo anterior conforme al criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.40 Finalmente, ha de decirse que en el expediente no obra prueba de que la demandante hubiera puesto en conocimiento de la administración su condición de madre cabeza de familia, fuero que debía ser amparado siempre y cuando se demostraran los siguientes requisitos: 38 En este punto, resulta adecuado acudir a uno de los razonamientos tenidos en cuenta en el salvamento de voto presentado por el magistrado William Hernández Gómez, frente a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, según el cual «133. El segundo estudio evaluado fue la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada «Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006», la cual, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país, señalándose que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un período superior a 12 meses para conseguir empleo.

De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupan un mayor tiempo para emplearse.» 39 En todo caso, se precisa que el ponente de esta providencia salvó voto respecto de lo decidido por la sala mayoritaria en la sentencia de unificación que se aplica en el sub lite. 40 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 28 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.41 En tales condiciones, como la demandante no demostró en sede administrativa ni ante la jurisdicción la condición de madre cabeza de familia alegada, debe darse el tratamiento de empleada provisional sin fuero preferencial alguno. 2.5.

De la condena en costas El artículo 174 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de Ley 446 de 1998, en materia de costas establecía que, «en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil».

Bajo la anterior consideración y comoquiera que, en el sub lite, no se advierte que las partes hayan incurrido en alguna conducta dilatoria del trámite y que sus argumentos estuvieron dirigidos a defender sus planteamientos, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se tomarán las siguientes 41 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 29 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández determinaciones: (i) revocar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarar la nulidad del decreto censurado;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio demandado reconocer y pagar a favor de la demandante una indemnización en el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado en el empleo suprimido, por el término de veinticuatro (24) meses, posteriores a su desvinculación; (iii) indexar las sumas anteriores con base en el índice de precios al consumidor, de modo que se traigan al presente los valores correspondientes;

(iv) ordenar a la entidad, realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de lo recibido, por parte de la señora Caro Hernández, a título de salarios, prestaciones sociales producto de relaciones de trabajo en el sector Público durante el referido lapso; y (v) no imponer costas procesales en segunda instancia. En el folio 116 del expediente obra poder conferido al abogado Víctor Emilio Calle Gaviria, para actuar como apoderado del municipio de Támesis, por lo que se le reconocerá personería adjetiva para tal efecto.

Asimismo, se reconocerá personería a la abogada María Natali Rodríguez Tobón, como apoderada de esa entidad territorial, de acuerdo con el poder que obra en el folio 124; sin embargo, y debido a la renuncia de poder por ella presentada, se entiende que, en la actualidad, no ejerce la representación de la entidad. Por otro lado, se aceptará la revocatoria de poder presentada por la demandante, respecto del abogado Germán Alonso Grisales Giraldo, con quien afirmó estar a paz y salvo por concepto de sus servicios profesionales.42 Adicional a lo anterior, se reconocerá al abogado Carlos Augusto Quintero Jiménez, como apoderado de la señora María Cristina Caro Hernández, de conformidad con el poder allegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 42 Según consta en el memorial allegado el 30 de noviembre de 2020, que obra en el índice 22 de la plataforma Samai. 30 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 15 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de descongestión, en el proceso promovido por María Cristina Caro Hernández contra el municipio de Támesis, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva.

En su lugar se dispone: Primero. Declarar la nulidad del Decreto 005 de 13 de enero de 2004, proferido por el Alcalde del municipio de Támesis «Por medio del cual se suprimen unos empleos de libre nombramiento y remoción de la planta de personal del municipio de Támesis Antioquia», en cuanto suprimió el empleo de auxiliar (controlador de tránsito terrestre) que ocupaba la señora María Cristina Caro Hernández.

Segundo. Ordenar al municipio de Támesis (Antioquia) que reconozca y pague a la demandante, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado en el empleo suprimido, por el periodo de veinticuatro (24) meses subsiguientes a la fecha en que se produjo la desvinculación, de conformidad con lo señalado en las consideraciones.

De las sumas que resulten por el anterior concepto, se deberán realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de lo recibido, por parte de la señora Caro Hernández, por concepto de salarios y prestaciones sociales producto de relaciones de trabajo en el sector público durante el referido lapso. Tercero. Ordenar al municipio de Támesis (Antioquia) que reajuste el valor adeudado por concepto de la condena impuesta en el numeral anterior, tomando como base el índice de precios al consumidor establecido por el DANE, de acuerdo con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 31 Radicado: 05001 23 31 000 2004 04337 01 (0269-2014) Demandante: María Cristina Caro Hernández Quinto. Denegar las demás pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Tercero. Reconocer a los abogados Víctor Emilio Calle Gaviria y María Natali Rodríguez Tobón, como apoderados judiciales del municipio de Támesis, en la forma y para los efectos descritos en los poderes visibles en los folio 116 y 124 del expediente, con la precisión de que esta última no ejercer la representación de la entidad, debido a la renuncia presentada, para no continuar ejerciendo ese mandato.

Aceptar la revocatoria de poder presentada por la demandante, respecto del abogado Germán Alonso Grisales Giraldo, y reconocer al abogado Carlos Augusto Quintero Jiménez, como apoderado de la señora María Cristina Caro Hernández, según la revocatoria y poder allegados. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG