CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 15 a 39). La señora Elizabeth Gómez Mejía, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Declarar la nulidad de: (i) «[…] la Resolución No. 2358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual se adelantó la distribución de los empleos de la Fiscalía General de la Nación que no se suprimieron con el Decreto-Ley 898 del 29 de mayo de 2017 […]»; (ii) «[…] la Resolución No. 2386 del 30 de junio de 2017 que aclara y modifica la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 […]»; y (iii) «[…] el oficio No. 189 del 30 de junio de 2017 emitido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, comunicación que hizo efectivo el retiro del servicio de Profesional Experto de la planta de empleos de la Fiscalía General de la Nación […]»(sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) al reintegro de la actora en el «[…] cargo de Profesional Experto, sin que para ningún efecto exista solución de continuidad» (sic); y (ii) al pago de «[…] los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2017 y la fecha en la cual se produzca el reintegro al servicio […]» (sic), en forma indexada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la demandante que «[…] mediante Resolución No. 0281 del 27 de febrero de 2015 la Fiscalía General de la Nación, efectuó [su] nombramiento en provisionalidad […] en el empleo de PROFESIONAL EXPERTO, asignado a la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios, del cual tomó posesión el 9 de marzo de 2015 […]» (sic). Que, «[…] mediante el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, el Gobierno Nacional modificó parcialmente la estructura y la planta de cargos de la Fiscalía general de la Nación [y en su] artículo 59 […] suprimió noventa y un (91) cargos de PROFESIONAL EXPERTO de la planta global del área administrativa de la Fiscalía General de la Nación [y] creó cinco (5) empleos de Profesional Experto en la planta de empleos [a los que] no les asignó nuevas funciones, es decir, les son aplicables las funciones y requisitos que [ella] desempeñaba» (sic).
Dice que, «mediante oficio No. 189 del 30 de junio de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, se le comunicó […] la supresión del cargo que desempeñaba en provisionalidad desde el 9 de marzo de 2015, [motivada] en la supresión del empleo de Profesional Experto que desempeñaba […]» (sic). Que «[…] con la supresión del empleo Profesional Experto que desempeñaba […] la FGN no tuvo en cuenta lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 103 del Decreto Ley 20 de 2014 que señala “no se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior solamente por su denominación o nivel” […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 125, 130 y 253, de la Constitución Política; 2, 96 y 103 del Decreto ley 20 de 2014 y 62 del Decreto ley 898 de 2017 Alega que «[ ] para el cumplimiento de los deberes de la Fiscalía General de la Nación derivados del Acuerdo Final, es necesario reorganizar el nivel estratégico de la Entidad para adecuar el direccionamiento estratégico a las necesidades del post-conflicto y a la implementación de los acuerdos [así] el decreto reorganiza la estructura orgánica de la Fiscalía y la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios se transformó en la Dirección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones.
Un comparativo entre las funciones asignadas a esta dependencia tanto en el decreto ley 016 de 2014 como en el decreto ley 898, refleja que existe identidad sustancial en el escenario de la labor desarrollada por dicha dependencia […] es decir, que la modificación hecha […] cambia el nombre de la dependencia y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Fiscalía General de la Nación, pero mantiene funciones idénticas a las que desarrollaba […]» (sic).
Que «[…] resultado de una actuación arbitraria, no sustentada en un estudio técnico de modificación de estructura organizacional y planta de cargos de la entidad […] y de la ausencia de criterios para la determinación del personal que permanecería vinculado en la planta […] la finalidad del estudio técnico no es otra que evitar que, en la actividad de la administración en materia de modificaciones a la planta de empleos, tenga espacio la subjetividad, el capricho o la arbitrariedad de los responsables del proceso […]».
Afirma que «[…] el acto demandado es susceptible de nulidad toda vez que la expedición del acto no se adecuó a los fines normativos, ni fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, toda vez que se adujo la supresión efectiva del empleo Profesional Experto, sin haber agotado un estudio técnico que le permitiera concluir que el empleo que desempeñaba […] era el que no se requería de planta, o por el contrario que los demás empleos que permanecieron y se crearon en la planta no era iguales o equivalentes al que desempeñaba […]».
Sostiene que «[…] es arbitraria y no atendió a ningún criterio objetivo previamente definido por la entidad en cuanto no elaboró estudio técnico y es por ello que no se tuvo en cuenta su antigüedad y la experiencia específica en el cargo, como tampoco su amplia formación e idoneidad y los resultados satisfactorios durante el tiempo de vinculación a la entidad; [además] existen empleos iguales o equivalentes al de Profesional Experto, desempeñado por la demandante, esto es el de Profesional Experto y Asesor III, en los cuales está demostrado: (a) que a éstos se les han asignado iguales o equivalentes funciones, esto es, que existe identidad funcional;
(b) que se predican iguales o similares requisitos de estudio y experiencia como garantía para el adecuado cumplimiento del servicio y la atención de los principios que forman la función administrativa; y (c) que la asignación básica es iguale en el caso de los profesionales expertos o no resulta inferior en el caso del Asesor III […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 74 a 88).
La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante. Aduce que «[…] el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 898 de 2017 […] en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016.
En ese sentido y con el propósito de implementar la nueva estructura del Ente Acusador, fue necesario suprimir algunos empleos, tal y como lo dispuso el artículo 59 del mencionado Decreto, dentro de los cuales se encuentra el empleo que ocupaba el convocante [y] la modificación de la planta de cargos de la Fiscalía General de lo Nación, como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos […] la supresión de algunos cargos y la redefinición de la planta serán el canal que permitirá reforzar la función principal de la Entidad, la cual es el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revisten características de delito […]» (sic).
Que «[…] que el oficio mediante el cual se le informa al accionante que su cargo ha sido suprimido, no constituye un acto administrativo particular (que cree, modifique o extinga una relación jurídica particular), por cuando la Administración mediante el mismo, no está tomando la decisión de suprimir el cargo del accionante, ya que dicha decisión normalmente ha sido tomada a través del acto general de supresión del cargo, o con posterioridad mediante el acto que decide incorporar a otros servidores […]» (sic).
Concluye que «[…] las Resoluciones 2358 y 2386 de 2017, son actos administrativos de ejecución del Decreto Ley 898 de 2017, en este sentido, es claro que la citada Resolución, no creó, modificó o extinguió la situación jurídica del funcionario, sino que es un instrumento para ejecutar la decisión contemplada en el acto general, [por lo que] en relación con el demandante no es un acto administrativo sujeto de control jurisdiccional, precisamente por ser tan solo un acto de ejecución de un acto definitivo […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 228 a 237 vuelto) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), en sentencia de 20 de noviembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el nombramiento de la demandante era de carácter provisional lo que además se encuentra probado en el expediente, pues obra la Resolución 281 de 27 de febrero de 2015 por medio de la cual se nombró en provisionalidad a la accionante.
Por consiguiente, es claro que la demandante no accedió al cargo de Profesional Experto a través de un concurso de méritos, ni se demostró que estuviera registrada en el escalafón de carrera administrativa, razón por la cual para la Sala resulta imposible concluir que tuviera el derecho a los beneficios que se derivan de la supresión del empleo […]» (sic).
Que «[…] el derecho a la reincorporación o a percibir la indemnización, es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, por tanto, los empleados de libre nombramiento y remoción y los provisionales no gozan de tal prerrogativa. Así mismo, establece la norma que la indemnización a que tiene derecho el servidor escalafonado se contabiliza a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo […]».
Precisa que «[…] (i) el desempeño de un empleo de carrera en provisionalidad no otorga al servidor público fuero de inamovilidad, (ii) en virtud de lo anterior, no resulta aplicable el principio de incorporación automática de esta clase de servidores públicos, como quiera que los mismos no pueden equipararse a quienes han superado el proceso de selección propio del acceso a los cargos públicos en carrera administrativa y (iii) las decisiones de retiro de personal en provisionalidad, dentro del marco de los procesos de reestructuración de entidades públicas, se presumen proferidas por razones del servicio, las cuales encuentran su motivación en los diferentes estudios y aprobaciones que se adelantan previa su adopción […] no comparte el argumento de la demandante según el cual la Administración debía elaborar un estudio en el que expresara los criterios que tuvo en cuenta para no escogerla entre los servidores que debían permanecer en la planta de personal, pues dicho análisis solamente está contemplado para que las entidades analicen los derechos de los empleados de carrera que deben ser garantizados, mas no existe un requisito legal que imponga hacer tal revisión en el caso de los empleados que no gozan de ningún fueron de estabilidad como los provisionales […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 249 a 255 vuelto).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «[…] el despacho partió de apreciaciones subjetivas, desvaloró las pruebas aportadas y desconoció los derechos que le asisten […] al considerar que por su vinculación en provisionalidad no le asistía ningún derecho de estabilidad, y que el estudio técnico que precedió la expedición del Decreto-Ley 898 se ajusta plenamente a derecho y no debía analizar los criterios a tener en cuenta para determinar cuáles empleados provisionales continuarían en la nueva planta de personal de la FGN, en aquellos eventos en los que desempeñaban empleos iguales o similares a los suprimidos […]».
Que «[…] la dependencia [en la que trabajaba la accionante] solo fue modificada en cuanto a su denominación, pero mantuvo funciones idénticas a las que desarrollaba bajo vigencia del Decreto-Ley 016 de 2014. Es decir, la modificación de la estructura no afectó el área de desempeño de la demandante, por lo que no se entiende, si la dependencia no sufrió ninguna modificación por que se afectó [su] empleo […] aspecto que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta [y] la antigüedad y experiencia específica en el cargo […] no fue tenida en cuenta dentro de la justificación de fortalecer la entidad, dado que se mantuvieron varios cargos de Profesional Experto en la planta donde […] pudo ser reubicada […]» (sic).
Menciona que «[…] cuando en la planta queda un empleo igual al suprimido y este no era desempeñado por un empleado de carrera es al empleado provisional a quien le asiste el derecho de permanecer en el empleo, pues en este caso se entiende que no hubo supresión efectiva del cargo […] no se evidencian las razones por las cuales la entidad decidió incorporar a unos servidores que se encontraban en provisionalidad y tampoco los motivos que la llevaron a dejar por fuera de la planta a otros que acreditaban las mismas condiciones, o inclusive mayor tiempo de vinculación, criterio que hubiese sido objetivo […]» (sic).
Agrega que «[…] la Comisión Nacional del Servicio Civil […] se pronunció indicando que “respecto a los funcionarios vinculados en provisionalidad es importante mencionar que existe una nutrida jurisprudencia frente a la obligación de incorporar a los mismos, en caso de ser posible y ante la inexistencia de funcionarios de carrera con mejor derecho” criterio que es aplicable al presente caso, bajo el presupuesto que en la planta de empleos de la Fiscalía General de la Nación fueron incorporados varios empleados provisionales […] que continuaron en la nueva planta sin ningún tipo de situación especial, por lo cual no se entiende el argumento del juez de primera instancia bajo el cual se señala que […] no les asistía el derecho a ser incorporada por ser provisional, cuando todos los empleos que continuaron en este cargo ostentan la misma condición, hecho que deja sin sustento el argumento según el cual a los provisionales no les asiste el derecho a la incorporación, y, por el contrario se evidencia que dicha decisión se tomó de forma arbitraria sin ningún tipo de fundamento razonable y proporcional […]» (sic).
Que «[…] no es de recibo el argumento del juez de primera instancia, según el cual la Fiscalía General de la Nación no tenía la obligación de realizar un estudio en el que expresara los criterios que tuvo en cuenta para escoger cuáles provisionales permanecerían en la planta, por cuanto, considera que dicho estudio solo se debe adelantar respecto de los empleados con derechos de carrera administrativa.
El estudio técnico no es facultativo, por el contrario, constituye una obligación y en un requisito legal […]» (sic). Concluye que «[…] la Fiscalía General de la Nación implementó de forma inadecuada y desbordada el Decreto Ley 898 de 2017, pues los fundamentos del mismo no fueron tenidos en cuenta, toda vez que el soporte técnico que estableció la necesidad de suprimir unos empleos de la planta consideró cargos que estaban ubicados en áreas diferentes a la Subdirección Nacional de Atención a Víctimas y Usuarios, es decir el Decreto Ley 898 no suprimió empleos de las áreas de apoyo a la gestión del nivel central, pues estas no fueron analizadas, la orientación técnica hizo referencia únicamente a los empleos de las Subdirecciones Seccionales de Apoyo.
Por lo tanto, dicho estudio técnico no cumple con los requisitos legales que exige esta clase de procesos» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 1º de marzo de 2021 (f. 257) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de junio siguiente (f. 262), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 29 de junio de 2022 (f. 262), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que solo fue aprovechada por las primeras, así: 2.1.1 Parte demandante.
La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación y alega que «[…] El Decreto Ley 898 de 2017 ciertamente autoriza al Fiscal General de la Nación para organizar con base en las necesidades del servicio el funcionamiento de Direcciones Seccional, Secciones de Fiscalías y Seguridad Ciudadana, Secciones de Policía Judicial y Secciones de Atención al usuario para fortalecer la gestión investigativa.
También le atribuye la potestad de distribuir, trasladar y reubicar empleos en el marco de la reestructuración; e inclusive expedir los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura. Empero, tal normatividad jamás le habilitó para disponer a su arbitrio qué servidores debían o no ser incorporados.
No le atribuyó la facultad discrecional para hacerlo. Por lo que era necesario que, a través de un procedimiento técnico previo, se dictaminará en qué consistía la necesidad del servicio y que reglas se observarían para el ejercicio de las atribuciones conferidas». Expresa que «[…] Cabe insistir en que, pese a existir la posibilidad jurídica y fáctica de incorporar a Elizabeth Gómez Mejía en cualquiera de los 90 empleos equivalentes creados en la nueva planta, la Fiscalía General de la Nación no lo hizo y jamás justificó tal negativa.
Nunca consideró que ella cumplía los requisitos exigidos para ocupar cualquiera de esas vacantes y, más importante, la experiencia, formación académica y probidad en el desempeño de funciones análogas. Tan solo se orientó por el parecer de quien tenía a su cargo impulsar y materializar el proceso de reestructuración». 2.1.1 Parte demandada.
Expone que «encontró probado el Tribunal que la entidad sí contó con criterios de selección, con el fin de establecer los cargos a suprimir, y se llegó a la conclusión que el demandante no contaba con derechos de carrera debido a que su nombramiento era en provisionalidad, tampoco era una mujer cabeza de hogar en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se encontraba en condición de discapacidad, ni mucho menos se encontraba dentro de la figura del retén social, es decir, se cumplieron los requisitos establecidos en la sentencia C-013 de 2018 y en los artículos 103 y 104 del Decreto 020 de 2014».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la supresión del cargo que desempeñaba la accionante y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentran viciadas de nulidad, por cuanto la resolución por la que se retiró a la demandante, al no incorporarla en la nueva planta de personal, se expidió con ausencia de motivación y por fuera de los límites legales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo», la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 ibidem deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
Por su parte, la Ley 938 de 2004 previó la estructura, competencia de cada dependencia y de los empleos, entidades adscritas y, en general, lo concerniente a la administración de personal y régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Posteriormente, el legislador, mediante la Ley 1654 de 2013, otorgó facultades extraordinarias pro tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de dicho ente y expedir su régimen de carrera y situaciones administrativas, en virtud de las cuales el Gobierno nacional expidió los Decretos 16 de 2014, que modifica y define la estructura orgánica y funcional; 17 de 2014, que delimita los niveles jerárquicos, ajusta la nomenclatura, establece las equivalencias y los requisitos generales para los empleos; 18 de 2014, que cambia la planta de cargos; y 20 de 2014, que clasifica los empleos y expide el régimen de carrera especial.
En el referido Decreto 20 de 2014 se clasifican los empleos, los cuales por regla general serán de carrera administrativa y, excepcionalmente, de libre nombramiento y remoción (artículo 5) y se preceptúa que los nombramientos son ordinarios, en período de prueba, provisional y en encargo (artículo 11). Asimismo, tal normativa prevé como una de las causales de retiro del servicio, de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas, la supresión del cargo (artículo 96, numeral 7).
A su turno, el artículo 103 del citado Decreto desarrolla la causal de retiro por supresión del empleo, en los siguientes términos: SUPRESIÓN DEL EMPLEO. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.
PARÁGRAFO 1 °. La tabla de indemnizaciones para el servidor con derechos de carrera por supresión de su empleo será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5), cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.
Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10), cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.
PARÁGRAFO 2 °. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo, si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa, cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración o modificación de la planta de empleos. La precitada norma otorga el derecho preferente de incorporación a la nueva planta de personal a los servidores de carrera administrativa y, en el mismo sentido, el artículo 104 salvaguarda los derechos de quienes se encuentren en período de prueba, quienes deberán ser incorporados a un empleo igual o equivalente para que continúe ese lapso hasta su vencimiento.
Ahora bien, en lo que concierne al caso bajo examen, el Decreto ley 898 de 2017 modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así:
ARTÍCULO 59. Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes careos:
ARTÍCULO 60. Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:
ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así:
PARÁGRAFO. Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley.
ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados. Resulta oportuno precisar que el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-13 de 2018, con excepción del precitado artículo 62, el cual se condicionó en el entendido de que quienes «[…] por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”», cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del procedimiento de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro empleo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen.
Por último, advierte la Sala que el inciso final del artículo 67 del mencionado Decreto señaló que «Las funciones asignadas a las dependencias de la Fiscalía General de la Nación establecidas en los citados artículos continuarán vigentes hasta tanto se distribuya la nueva planta de personal, y el Fiscal General de la Nación expida los actos administrativos que considere necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura».
Por su lado, vale anotar que el artículo 94 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone frente a los estudios para adelantar la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, lo siguiente: ESTUDIOS ESPECIALES. Los planes de desarrollo, los presupuestos y su ejecución, la división del territorio para efectos judiciales, la ubicación y redistribución de despachos judiciales, la creación, supresión, fusión y traslado de cargos en la administración de justicia, deben orientarse a la solución de los problemas que la afecten, de acuerdo con el resultado de estudios, especialmente de orden sociológico, que debe realizar anualmente el Consejo Superior de la Judicatura.
Tales estudios deben incluir, entre otras cosas, encuestas tanto al interior de la Rama como entre los usuarios de la misma, que permitan establecer, en forma concreta, la demanda de justicia no satisfecha, las cargas de trabajo en términos de tiempos y movimientos, el costo de operación y los sectores donde se presenten los mayores problemas para gozar de una convivencia pacífica.
Como ya lo ha reconocido esta sección, dentro del trámite de supresión de cargos se hizo el correspondiente estudio técnico denominado «proyecto de organización institucional», «ORGANIZACIÓN DE LA FISCALÍA DE LA GENTE, PARA LA GENTE Y POR LA GENTE» de 5 de enero de 2017, en el cual se realizó un extenso y pormenorizado análisis de ese ente y la propuesta de organización con la siguiente estructura: (I) La naturaleza jurídica de la Fiscalía General de la Nación, el objeto social y un recuento histórico desde su creación en la Constitución de 1991, su evolución en su estructura y funciones;
(ii) Los cambios normativos que han impactado en la conformación actual de la entidad, desde su creación hasta el año 2016; (iii) El análisis del entorno en el cual se desenvuelve la organización, destacando los factores de orden político, social, económico y tecnológico, que inciden en el funcionamiento, desarrollo actual y futuro de la entidad, (iv) El análisis interno de la institución, en donde se describe y analiza la plataforma estratégica de la FGN -misión, visión-, el modelo de operación por procesos, la estructura actual, funciones generales, clientes y usuarios; igualmente, se registran los resultados de la evaluación a la prestación de los servicios de investigación y acusación que permiten evidenciar la problemática de congestión judicial que aqueja a la entidad;
(v) La descripción de la estructura organizacional propuesta para la FGN, con el análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, y las razones que motivaron su modificación, (vi) La consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, perfiles de cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Para la elaboración de ese documento se acogieron los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), y se aclaró que las incorporaciones y movimientos de personal, que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán, para los servidores que cuenten con derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora.
Del citado estudio esta sección destacó los siguientes apartes: 4.9.4.4 Los indicadores de evacuación y congestión en Ley 600 de 2000 En los últimos 3 años la carga laboral total ha venido disminuyendo en un 20%, a su vez el índice de evacuación total presentó un aumento constante del 2%; lo anterior debido a que actualmente se cuentan con algunos equipos de descongestión para esta Ley.
Es de anotar que la Ley 906 de 2004 se implementó en forma progresiva desde el 2005. […] En general, en los procesos de Ley 600 aunque los resultados son favorables, no son completamente satisfactorios, toda vez que aún hay un gran número de procesos que continúan acumulados; para el caso del año 2017 éste inició con un cúmulo de 106.281 procesos que venían de años anteriores, según se muestra a continuación: […] 4.9.4.7 Distribución de personal De manera reiterativa los diagnósticos realizados resaltan la inadecuada distribución de personal, toda vez que en los índices analizados anteriormente se evidencia el incremento tanto de fiscales como de carga laboral.
A nivel Nacional la Fiscalía tiene 1.592 despachos con competencia ante la justicia ordinaria, sin embargo, en algunos despachos de fiscalía éstos no cuentan con el personal técnico para apoyar el desarrollo de las actividades requeridas en el ejercicio de la acción penal para la adecuada ejecución de investigaciones y procesos. Es así como se evidencia que pese a que la planta de personal de la entidad cuenta con 7.486 cargos de asistente de fiscal, en una relación de 1.4 asistentes por fiscal, estos son asignados en áreas diferentes a la razón de ser de su función. Ahora bien, tal como se evidenció en el estudio del modelo de costos para la implantación de la reforma del Sistema Penal Colombiano, Alfonso Reyes Alvarado, 2003, realizado por la Universidad de los Andes y el Instituto SER de Investigación, la estructura correcta para un despacho de fiscal corresponde a un asistente por fiscal, más su equipo de investigadores de la policía judicial de la entidad y/o Policía Nacional. 4.9.5 Factores estructurales […] Igualmente, en el Acuerdo Final para la paz se crea la "Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo.
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5. ALINEACIÓN DEL MODELO DE OPERACIÓN Con la creación de la Unidad Especial de investigación es necesario fortalecer las capacidades investigativas y de judicialización adecuando la arquitectura institucional a los cambios exigidos en el Acuerdo, y atender su implementación, retos y desafíos del postconflicto, sin sustituir las competencias de las demás dependencias de la Fiscalía General de la Nación, en cabeza de las Delegadas descritas en el capítulo 6.
En consecuencia, esta distribución coadyuvará al logro de los resultados esperados enmarcados en la medición del rendimiento laboral de los despachos de fiscales, la racionalización de procedimientos internos y la continuidad de estrategias de descongestión basados en el modelo de intervención temprana que atacará directamente la problemática expuesta frente a la congestión que atraviesa la Fiscalía General de la Nación (Incremento de la demanda, ineficiencias, reprocesos internos, crecimiento de la carga laboral y represamiento de procesos judiciales). […] 5.2 CONEXIDAD ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL Con la finalidad de establecer la conexidad objetiva, estricta y suficiente que existe entre (i) la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y (ii) el Acuerdo Final, a continuación se aborda, en primer lugar, las funciones de la Entidad y en segundo lugar, los principales impactos que el Acuerdo Final, con énfasis en su punto 3.4 que regula el fin del conflicto […], tiene en su organización orgánica y funcional y que, por lo tanto, permiten verificar la conexión objetiva, estricta y suficiente entre el mismo y el Decreto Ley que modifica la estructura del ente acusador. 5.2.1 Funciones de la Fiscalía General de la Nación […] 5.2.3 La creación de la Unidad Especial de Investigación La Fiscalía General de la Nación es un actor que, aun cuando no está incluido en la Justicia Especial para la Paz, sí hace parte del delicado engranaje que se ha conformado para el desarrollo de los compromisos del Acuerdo Final, en temas tales como la protección a víctimas, y sobre todo, en la persecución de las organizaciones criminales que pretendan ocupar los territorios dejados por el grupo FARC-EP.
Precisamente, con la finalidad de establecer mecanismos de persecución penal de conductas que atenten contra la integralidad y el efectivo cumplimiento del Acuerdo, se creó la Unidad Especial de Investigación en el punto 3.4.4 del Acuerdo Final122, como un órgano de la jurisdicción ordinaria pero que, en palabras del Acuerdo, “contribuirá al cumplimiento de los objetivos de la Ley de Justicia y Paz y de la Jurisdicción Especial para la Paz” […] CAPITULO
6. ESTRUCTURA ORGÁNICA Teniendo en cuenta el contexto en el que se desenvuelve la Entidad y el ordenamiento jurídico vigente, se propone organizar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, basado en dos aspectos centrales: i) El impacto directo o indirecto de los componentes de la estructura sobre las actividades institucionales, bajo la premisa de que todas las actividades y funciones estratégicas están bajo la directa supervisión y dependencia del Fiscal General de la Nación, mientras que el Vicefiscal General de la Nación tiene a su cargo toda la actividad misional; y, ii) La capacidad de la Entidad de adaptarse a los cambios que el país presenta en relación con los procesos de paz y la criminalidad.
La creación de la Unidad Especial de Investigación y la nueva organización del área misional de la Fiscalía General de la Nación, hace necesario el ajuste de la estructura de la Entidad. […] 7.1 Análisis estadístico y estudio de cargas - Área de Fiscalías […] En la Gráfica 18 se evidencia el incremento constante de la carga laboral a 2016, manteniendo la estructura organizacional actual, a diferencia de la tendencia descendente con la implementación de las Metas 2020 del Direccionamiento Estratégico, soportada en la modificación de la estructura organizacional. […] 7.4 Número de fiscales según cargas de trabajo […] Después de realizar las diferentes actividades referentes a los estudios de cargas laborales se determinó que la planta indicada para CTI (Tabla 25), de acuerdo con los cálculos y estadísticas de 2016 de las Direcciones y Departamentos descritos anteriormente es de 8.118 Investigadores, distribuidos por nivel en la tabla 25. […] 7.6.2 Análisis estadístico y de Carga Laboral Para determinar la cantidad de Fiscales necesarios en la aplicación del modelo, se realizó un estudio en el cual se pudo identificar los requerimientos de fiscales (tabla 28); a su vez, se pudo establecer, según los tiempos de las cargas de trabajo, el promedio de lectura diaria por fiscal de intervención temprana es de 60 a 70 denuncias; igualmente, el porcentaje promedio de archivo o redireccionamiento esperado en intervención temprana es del 30%. […] 7.7 Área Administrativa […] La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo.
En la Tabla 34, se evidencia la reducción de cargos en 4.706 y la disminución de gastos de personal total en $495.659.163.645. […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora [negrilla de la Sala].
En síntesis, la Fiscalía General de la Nación implementó en forma adecuada y conforme a derecho el Decreto ley 898 de 2017, pues sustentó debidamente, a partir de estudios técnicos, los requerimientos de la planta de cargos. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) Resolución 281 de 27 de febrero de 2015, por la que la accionada nombra a la demandante en provisionalidad en el empleo de profesional experto de la subdirección nacional de atención a víctimas y usuarios, posesionada el 9 de marzo siguiente (ff. 3 y 4). ii) Certificación laboral de 4 de septiembre de 2017, en la que figura que la actora prestó sus servicios para la demandada del 9 de marzo de 2015 al 1º de julio de 2017 como profesional experto (f. 5). iii) Resolución 0-2358 de 29 de junio de 2017, «Por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación», con aquellos que no fueron suprimidos por el Decreto ley 898 de 29 de mayo de 2017 (CD obrante en el folio 97). iv) Resolución 0-2386 de 30 de junio de 2017, « Por la cual se aclara y modifica la Resolución 0-2358 del 29 de junio de 2017» (cederrón visible en el folio 97). v) Oficio STH 189 de 30 de junio de 2017, por el que la subdirección de talento humano de la accionada comunica a la demandante que el cargo de profesional experto de la subdirección nacional de atención a víctimas y usuarios, que la actora desempeñaba, fue suprimido por el referido Decreto 898 de 2017, en consecuencia, su vinculación con la Fiscalía General de la Nación termina a partir de esa fecha (ff. 10 y 10 vuelto). v) Oficio STH 30100 de 28 de marzo de 2019, en el que la subdirección de talento humano de la Fiscalía certifica que el cargo de profesional experto es de carrera, mientras que el de asesor III es de libre nombramiento y remoción y aporta los correspondientes manuales de funciones (ff. 128 a 136 y CD del folio 90).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación entre el 9 de marzo de 2015 y el 30 de junio de 2017 y el último cargo que desempeñó fue el de profesional experto, en provisionalidad; (ii) mediante Resolución 0-2358 de 29 de junio de 2017, la accionada distribuyó los empleos que no fueron suprimidos por disposición del Decreto 898 de 29 de mayo de esa anualidad; y (iii) a través de oficio STH 189 de 30 de junio del mismo año, dicho organismo comunicó a la demandante su desvinculación a partir de esa fecha.
En primer lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en las Resoluciones 2358 de 29 de junio de 2017 y 2386 de 30 de los mismos mes y año para distribuir los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de ese ente estatal, tal como expresamente se consignó en esos actos administrativos.
En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que pese a que, como se dijo en el párrafo precedente, existieron criterios objetivos que motivaron la distribución de los cargos de la planta de personal de la Fiscalía, en el sub lite la demandante no demostró que está inmersa en una de las causales de especial protección, que lo haga beneficiaria del denominado «retén social», del cual solo están excluidos los cargos del nivel directivo.
Ahora bien, sobre la protección puntual de servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen al denominado «retén social», la Corte Constitucional, en sentencia T-084 de 2018, puntualizó: De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” no se extiende a los servidores públicos que ocupan cargos en la planta de personal temporal de las entidades públicas;
(ii) por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada; y (iii) cuando se trata de servidores públicos que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada del “retén social”, el amparo de la estabilidad laboral reforzada prospera únicamente si existe un margen de maniobra para la administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente. […] 53.
A continuación, la Sala se referirá al caso particular de los servidores públicos vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto desde su nombramiento. En este tipo de casos, se estima que estos funcionarios son titulares de la protección derivada del “retén social”. Sin embargo, la entidad correspondiente está facultada para desvincularlos siempre que existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente el retiro de dichos funcionarios en cada caso particular.
Como es evidente, en tales casos no bastará con que se afirme la existencia de un proceso de reestructuración o liquidatorio. […] En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral que ha denominado como relativa o intermedia, en la medida en que no se puede asimilar completamente a aquella a la cual tienen derecho los funcionarios de carrera administrativa.
Con todo, es indispensable resaltar que, en cualquier caso, la carga argumentativa de demostrar plenamente que existen razones objetivas del servicio, que justifican con suficiencia la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por un término definido, recae en la administración. En consecuencia, la Sala considera que los funcionarios vinculados en provisionalidad por un período de tiempo determinado, previsto de antemano desde su nombramiento, son titulares de la protección especial derivada del “retén social” y, en esta medida, son beneficiarios de estabilidad laboral reforzada en el curso de los procesos de reestructuración administrativa de las instituciones públicas.
No obstante, la entidad respectiva puede desvincular a estos servidores siempre que satisfaga la carga argumentativa requerida para tal efecto, es decir, que justifique plenamente la existencia de razones objetivas del servicio para el retiro de los trabajadores que se encuentran en esta condición. […] (subrayado de la Sala). A manera de corolario, de la anterior interpretación constitucional, la Sala concluye que en los procedimientos de modificación de la estructura de la administración pública, en los que exista supresión de cargos, los entes estatales están obligados a brindar una especial protección laboral a los servidores públicos beneficiarios del denominado «retén social», tanto en carrera administrativa como en provisionalidad.
A pesar de esto, respecto de los últimos, la estabilidad laboral no es absoluta, por tanto, los titulares de esta garantía pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada, incluidas las razones objetivas del servicio que lo justifiquen. Por consiguiente, la estabilidad laboral se materializa mediante la incorporación a la nueva planta, siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas del respectivo ente estatal o hasta cuando cesen las condiciones que originan la especial protección. En el caso bajo examen, la Sala evidencia que la actora no aportó elemento probatorio ni pidió el decreto de alguno que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de profesional experto no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran protegidos también por el denominado «retén social» y dado que, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio y comoquiera que la demandante pretende acreditar que tiene un mejor derecho frente a quienes fueron reubicados en el referido empleo, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es a ella a quien le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.
Conforme al estudio técnico, arriba citado en los apartes pertinentes, la Fiscalía, según se deduce, presentó la propuesta para suprimir los cargos de los empleados que estuviesen vinculados en provisionalidad y respetó los derechos de los servidores de carrera, con el fin de lograr las finalidades por las que se expidió el Decreto ley 898 de 2017.
Esto implica que, en principio, la supresión estaba destinada para los servidores vinculados en provisionalidad o de libre nombramiento y remoción y así salvaguardar los derechos de quienes tenían algún fuero de relativa estabilidad laboral. Lo anterior, sin perjuicio de comparar y respetar los perfiles de los servidores, sus condiciones profesionales y demás aspectos relevantes para determinar su permanencia en la nueva planta de personal.
Sin embargo, dentro del proceso, se reitera, no se allegó prueba alguna de la cual se deduzca que los incorporados en el cargo similar al que desempeñaba la demandante no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran inferior derecho de permanecer en el empleo. La actora alega que se desconoció el artículo 103, parágrafo 2°, del Decreto ley 20 de 2014, dado que no hubo supresión efectiva del empleo, pero en el proceso se halla demostrado que sí hubo tal supresión, al desaparecer de la planta 91 puestos de profesional experto (f. 183).
También aduce que podía ser reincorporada en alguno de los cargos de profesional experto, de los cuales quedaron 74 (f. 183) o en alguno de los 85 de asesor III, creados con el Decreto ley 898 de 2017 (f. 187); sobre el particular, respecto de los primeros, reitera la Sala que no se comprobó, tuviera un mejor derecho o inclusive superior perfil que los incorporados; y a los segundos, no resulta procedente su incorporación pues, como se indicó arriba, estos cargos son de libre nombramiento y remoción y, por ende, están bajo la designación discrecional del nominador.
En suma, como la demandante no desempeñaba el empleo en carrera, no gozaba de la protección denominada retén social ni tenía algún otro fuero de relativa estabilidad laboral y tampoco probó que le asistía mejor derecho frente a las personas que fueron incorporadas o se mantuvieron en el empleo de profesional experto, el cargo propuesto no prospera.
A partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elizabeth Gómez Mejía contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin la condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS