Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: MÓNICA AMPARO GAITÁN MUÑOZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Con el debido respeto por la postura mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que se debió revocar la decisión de tutela de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por Mónica Amparo Gaitán Muñoz, Genaro Olaya Osorio, Daniela Olaya Gaitán, David Esteban Olaya Gaitán, Carlos Fernando Gaitán, Genaro Olaya Ochoa y Blanca Ruth Osorio de Olaya, Rosaura Eunice Gaitán Muñoz, Gloria Patricia Gaitán Muñoz y Paula Andrea Gaitán Muñoz. 1.

La decisión mayoritaria confirmó la providencia impugnada, proferida el 2 de mayo de 2023, por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda, respecto de la declaratoria de caducidad del medio de control; y declaró improcedente la acción en relación con la condena en costas. En la decisión se sostiene que: 1.1.

De una parte, para declarar la caducidad el medio de control, la autoridad judicial demandada acogió la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 (Exp. 61.033), de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que unificó los criterios para contabilizar la caducidad del medio de control de reparación directa en casos asociados a delitos de lesa humanidad.

Consideró que la caducidad debía contarse desde que las condiciones de desplazamiento forzado desaparecieron, esto es, a partir del momento en que se le otorgó el asilo a la señora Mónica Amparo Gaitán Muñoz, a su esposo Genaro Olaya Osorio y a sus hijos, esto es, un año después de su llegada a Estados Unidos, toda vez que existió un reasentamiento del grupo familiar en otro país y, del otro que, nada obstaba para que aun estando en el exterior, confirieran poder para que su abogado obrara en representación del núcleo familiar para ejercer la demanda, como en efecto ocurrió para que realizara otras gestiones jurídicas años atrás. 1.2.

De otro lado, en lo que concierne al defecto sustantivo alegado, relativo a la condena en costas a la parte demandante del medio de control de reparación directa, la decisión mayoritaria concluyó que no supera el requisito general de la relevancia constitucional, ya que busca discutir asuntos eminentemente Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 económicos o de mera legalidad, pues la parte actora se limita a cuestionar la condena en costas decretada en su contra, calidad de parte vencida en el proceso de reparación directa cuestionado, sin que, esa inconformidad comporte la vulneración de derechos de contenido fundamental, sino que, por el contrario, se trata de la aplicación de una norma prevista por el ordenamiento jurídico vigente en la materia. 2.

Las razones para salvar voto en la decisión son dos, como paso a explicar: 2.1. En relación con la caducidad del medio de control 2.1.1. La Sección Tercera del Consejo de Estado evidenció la necesidad de unificar jurisprudencia en torno a la exigibilidad del término para demandar cuando se invoca un delito de lesa humanidad o crimen de guerra, en razón a las posturas disímiles que sobre ese punto se habían desarrollado en las Subsecciones y que estaba afectando el derecho a la igualdad de los usuarios de la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica.

Se recordaron las reglas que para el cómputo de caducidad de la pretensión de reparación directa contempla la norma procesal aplicable, artículo 164 CPACA, destacando, que no basta con la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, sino que se debe establecer “si el interesado advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño”.

Salvo para el caso de la desaparición forzada, dado que tiene una regulación legal expresa que atiende a las características propias de ese delito. Establecida esta regla, manifestó que era posible, excepcionar las normas de caducidad cuando quiera que el juez advierta que los afectados estaban ante la imposibilidad material de ejercer el derecho de acción, como en casos de secuestros o enfermedades.

En la decisión se establecieron las siguientes reglas de unificación: “UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, bajo las siguientes premisas: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.” La sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 no precisó los efectos jurídicos de las reglas de decisión que allí se establecieron.

En la sentencia SU406 de 20161, la Corte Constitucional estableció que los cambios de precedente jurisprudencial tienen, por regla general, efectos retrospectivos, salvo que sean modulados en otro sentido por la autoridad 1 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 judicial.

Lo que significa que estas reglas de decisión con vocación de unificación aplican de manera general e inmediata a los casos que estén pendientes por resolver. No obstante, esta regla puede presentar matices conforme las particularidades del caso que se analice y, en esa medida, corresponde al juez natural de la causa cuidar que en la aplicación de la subreglas que derivan del cambio de tesis jurisprudencial no se vulnere el derecho al debido proceso de las partes, sobre todo, cuando el referido cambio de precedente supone la imposición de nuevas cargas argumentativas, procesales o probatorias, o porque, como en el caso que nos ocupa, la nueva tesis incide en el cómputo de términos o plazos procesales.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU406 de 2016, precisó: “… no obstante que la aplicación general e inmediata de un nuevo precedente fijado por un órgano de cierre de la jurisdicción vincula a la administración de justicia como una garantía del principio de igualdad, tal regla general no puede pasar por alto el contenido material de la misma igualdad al que se hizo referencia anteriormente, y que conduce a que cada situación sea observada a la luz de las circunstancias particulares. 7.8.2.4.

Concretamente, y para los efectos del caso objeto de revisión, esta Sala observa que los cambios de precedente pueden dar lugar a afectaciones precisas de las reglas aplicables en procesos judiciales que estén en trámite, con lo cual los sujetos procesales y el mismo funcionario se encuentran frente a dos interpretaciones, en donde una ha sucedido a la otra.

Incluso, el anterior escenario cobra mayor relevancia cuando el cambio de precedente afecta una actuación procesal que se inició al amparo del precedente anterior. 7.8.2.5. En este contexto, puede resultar que los sujetos procesales actúen con la confianza legítima de que serán aplicadas ciertas reglas jurisprudenciales vigentes, que luego serían modificadas.

Por lo tanto, la aplicación inmediata del nuevo precedente, sin consideración alguna a esta circunstancia, podría derivar en el desconocimiento de derechos fundamentales. Esto, en el supuesto de que en aplicación del cambio jurisprudencial, no se den consecuencias jurídicas a actuaciones iniciadas bajo el precedente anterior, o que, se atribuyan consecuencias jurídicas desfavorables en razón a reglas que en su momento no existían y por tanto no se pudieron evitar. 7.8.2.6.

De manera que, así como el ordenamiento jurídico ha previsto ciertas reglas en los casos en que se producen cambios legislativos, resulta enteramente razonable que, igualmente, el juez de conocimiento considere las circunstancias de cada caso a efectos de cumplir con su deber de aplicar la jurisprudencia vigente para que no se afecten los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En este orden de ideas, resulta admisible que, en aquellos casos en que los sujetos procesales actuaron al amparo del precedente vigente, y con la confianza legítima de que surtirían los efectos en él previsto, no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos fundamentales. ” 2.1.2. Es indudable que la sentencia del 29 de enero de 2020 afectó el análisis de la caducidad, ya que para el momento en que los demandantes incoaron la pretensión de reparación directa (el 4 de julio de 2013), existía y se aplicaba en la Sección Tercera del Consejo de Estado una tesis según la cual, en los eventos en que se pretendía la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado por hechos relacionados con delitos de lesa humanidad, debía flexibilizarse o, incluso, inaplicarse esta figura procesal en ejercicio del deber de juez de realizar el control de convencionalidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Dado este contexto, es posible afirmar que: (i) al momento de interponer el recurso de apelación subsistía en los demandantes una expectativa legítima de que en virtud de las características del daño antijurídico y conforme a los argumentos y pruebas del proceso, para el caso del desplazamiento forzado y exilio se inaplicara la figura de la caducidad; y (ii) la sentencia de unificación, que fue posterior a la radicación de la apelación, afectó el marco jurídico en que se fundamentó el cómputo de caducidad en el caso concreto, en tanto definió el alcance del artículo 164 del CPACA – otrora 136 del CCA- en un sentido contrario a la tesis defendida por los demandantes.

Así pues, establecido que el cambio de precedente afectó de manera importante el cómputo de la caducidad en el caso individual, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos que se informaron en la demanda, a mi juicio, le correspondía a la Sala como juez de tutela, determinar si había lugar a aplicar esta nueva tesis jurisprudencial de manera general e inmediata o, si en este caso, en acatamiento del razonamiento expuesto en la SU406 de 2016, o si había lugar a verificar las circunstancias del caso, para dar un tratamiento diferenciado a la regla de caducidad, en garantía del derecho fundamental al debido proceso.

Sobre el particular, en reciente pronunciamiento (sentencia T-044 de 20222), la Corte Constitucional, al decidir una acción de tutela contra una providencia que declaró la caducidad en un proceso de reparación directa en el que se demandó la responsabilidad del Estado por una alegada ejecución extrajudicial (crimen de lesa humanidad), concluyó que el Tribunal Administrativo del Casanare incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, dado que aplicó las reglas de unificación de la sentencia del 29 de enero de 2020 para resolver el caso concreto, sin considerar el mandato establecido en la SU406 de 2016, según el cual correspondía al juez de la causa “valorar las circunstancias particulares del caso concreto, con el objetivo de determinar si la vinculatoriedad automática del precedente unificado podría poner en riesgo las garantías procesales de las partes”.

Y en la sentencia SU-167 de 2023, la Corte Constitucional, luego de referirse al contenido y alcance de la Sentencia de Unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó que tratándose de casos que involucren graves violaciones a los derechos humanos, los elementos de juicio deben examinarse de manera flexible, pues justamente la reparación de un daño causado presuntamente por un crimen de lesa humanidad.

De acuerdo con el precedente constitucional, en materia de graves violaciones a los derechos humanos “se ha reconocido por la jurisprudencia nacional e internacional, la dificultad que representa para las víctimas cumplir con el rigor probatorio en las acciones judiciales, por lo que se ha establecido la posibilidad de flexibilizar los estándares probatorios en casos en que ocurran graves violaciones de derechos humanos, i. e. las ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias.”3 2 Sala Quinta de Revisión de Tutelas, ponencia de la magistrada Paola Meneces Mosquera. 3 Sentencia SU-060 de 2021.

M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En el mismo sentido: sentencias T-237 de 2017. M.P. (e) Iván Escrucería Mayolo. AV. (e) Aquiles Arrieta Gómez; T-375 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y T-214 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Así mismo, conforme al propio precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al momento de verificar si la demandante había enfrentado barreras de acceso a la justifica que retrasaran la presentación de la demanda, se deben valorar las circunstancias especiales que rodeaban cada caso concreto, pues el análisis conjunto y flexible se podrían advertir las barreras en el acceso a la administración de justicia que pudieron soportar los demandantes para acudir oportunamente a la acción de reparación directa.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “…En ese sentido, el fallo de unificación dispuso que (i) en esta clase de procesos sí resulta aplicable el término de caducidad de dos años dispuesto en la normatividad legal; (ii) el mismo se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial; y (iii) el término de caducidad no se aplica cuando se presenten situaciones objetivas que hubiesen impedido acudir materialmente a la jurisdicción, aunque una vez superadas empieza a correr el plazo de ley.

“De esta manera, pese a que con antelación al fallo de unificación no existía consenso en la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el particular, la postura dominante en las subsección B y C de la Sección Tercera puntualizaba que en esta clase de procesos no operaba el término de caducidad dado el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad; e incluso al interior de la propia subsección A existían decisiones que aceptaban dicho planteamiento a condición de que en el proceso existieran elementos de prueba que acreditaran la calificación como crimen de lesa humanidad del daño antijurídico cuya reparación se perseguía. Por consiguiente, teniendo en cuenta la postura dominante en la Sección Tercera del Consejo de Estado hasta antes de la adopción del fallo de unificación, a lo largo del proceso la parte accionante encausó sus argumentos jurídicos y probatorios a demostrar que la muerte de Francisco Javier Galeano fue producto de un crimen de lesa humanidad.

Pese a lo anterior, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó el nuevo estándar jurisprudencial sobre caducidad del medio de control de reparación directa, sin readecuar el trámite para darle oportunidad a la parte demandante de exponer las razones jurídicas y probatorias que le permitirían cumplir con este requisito.

Si bien en el fallo cuestionado se indicó que los demandantes no presentaron ni acreditaron “algún supuesto objetivo que les haya impedido a los actores el acceso material a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, dicha carga no les era exigible en ese momento pues no se les había dado oportunidad de referirse a esa circunstancia en tanto la sentencia de unificación que introdujo ese estándar jurisprudencial se profirió con posterioridad a la presentación de los alegatos de conclusión de segunda instancia. De esta manera, como el mencionado estándar jurisprudencial no existía al momento de formular la demanda, de proponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y de radicar los alegatos de conclusión, la parte accionante no tuvo posibilidad de señalar las barreras que obstaculizaron su acceso a la jurisdicción, las cuales, como se explicó ampliamente al estudiar el anterior defecto constitucional, tan solo fueron superadas cuando la Fiscalía General de la Nación adoptó decisiones que cuestionaron la versión oficial de los hechos que había presentado el Ejército Nacional.” 2.1.3.

Considero que en el caso concreto, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque aplicó las reglas de unificación de la sentencia del 29 de enero de 2020, de manera general y automática, para desatar el recurso de apelación; sin embargo, soslayó el deber que le asistía, en aplicación de lo dispuesto en la sentencia SU406 de 2016 de valorar, conforme las particularidades del caso concreto, si la aplicación inmediata de estas reglas podría afectar los derechos fundamentales de los sujetos procesales y adoptar las medidas necesarias para disminuir el impacto procesal.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 No se debe olvidar que los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio constituyen graves violaciones de derechos humanos, frente a los cuales debe operar un tratamiento diferenciado y especial respecto a la institución de la caducidad del medio de control de reparación4.

Y se tiene que el desplazamiento forzado ha sido reconocido como delito a nivel nacional e internacional y catalogado como crimen de guerra y delito de lesa humanidad5 Por tanto, no resulta aceptable que el Estado como garante de los derechos humanos y las libertades públicas, evada la responsabilidad que le corresponde ante crímenes que han ofendido la humanidad, por el simple paso del tiempo, pues no solo desconocería los derechos de las víctimas a la reparación integral sino que se propiciaría la impunidad frente a estos hechos.

El juez administrativo está llamado a realizar el control de convencionalidad6 sobre la regla de caducidad consagrada en la Ley 1437 de 2011, a fin de flexibilizar o inaplicar la norma de la caducidad en relación con los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. 2.1.4. Sin desconocer el carácter obligatorio y vinculante de las sentencias de unificación, contrario a lo afirmado en el proyecto del cual me aparto, al juez de la causa sí le está dada la posibilidad de apartarse de ellas, siempre que cumpla con los requisitos de suficiencia y transparencia. Pueda plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación;

(ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente; (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. 2.1.5.

Para apartarse válidamente de un precedente, la Corte Constitucional ha precisado que deben cumplirse con los requisitos de transparencia y suficiencia, en virtud de los cuales, el juez de la causa no solo debe identificar y referirse a la decisión judicial de la que se aparta, sino también explicar los 4 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 143 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T 857 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-232/02 6 En múltiples sentencias la Corte Interamericana ha establecido que: “es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte en un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales.

Es decir, todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Ver, por ejemplo, las sentencias dictadas en los siguientes casos: Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 124; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, párr. 176, y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.

Serie C No. 220, párr. 225. Véase asimismo Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 193, y Caso Furlan y familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párr. 302 párr. 303. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 motivos por los que decide apartarse del precedente existente; evento en el cual, es insuficiente ofrecer argumentos en un sentido contrario al del precedente, pues además se debe demostrar, con argumentos sólidos, que el precedente vigente no es válido, correcto o suficiente para resolver el caso sometido a decisión. En este sentido, puede verse la Sentencia SU 309 de 20197.

“…para evaluar si se está frente a dicho defecto es preciso i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes8; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurría en un desconocimiento del principio de igualdad; y, iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial, bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro persona.

A partir de lo anterior, este Tribunal ha precisado que no se configura el defecto siempre que el funcionario jurisdiccional reconozca y señale las decisiones anteriores de las que se aparta, y argumente con suficiencia los motivos por los cuales toma distancia de lo resuelto con anterioridad. Por ello, el manejo legítimo del precedente obliga a que el juez i) dé cuenta del balance judicial vigente; ii) presente los razonamientos adecuados y suficientes para el abandono o cambio de la norma jurisprudencial; y, iii) explique de qué manera su propuesta hermenéutica desarrolla de mejor manera los derechos y principios superiores.

(Subrayas intencionales). 2.2. En lo relativo a la condena en costas 2.2.1. Debe decirse que las costas procesales corresponden a las erogaciones económicas que debe efectuar la parte que resulte vencida en un proceso judicial y que se corresponden con las expensas asumidas por la contraparte (pagos por honorarios de peritos, traslado de testigos, publicaciones, emplazamientos, etcétera) y las agencias en derecho (honorarios de abogados).

La condena en costas es la consecuencia de la derrota en el proceso. Sin embargo, también buscan «evitar el crecimiento desmesurado de la litigiosidad, impedir que los ciudadanos arrojen sobre audiencias y juzgados una masa de pleitos insostenibles que harían insostenible la misma administración de justicia; por esta razón las legislaciones mantienen la onerosidad de los procesos, pero dentro de este sistema hay que buscar una fórmula que haga posible el acceso a la justicia de quienes no pueden pagar las costas»9.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, relativo a la condena en costas, dispone: «Artículo 188. – Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» Esta norma establece que la condena en costas debe ser un asunto sobre el cual el juez disponga en la sentencia, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 7 En similar sentido, ver Sentencia SU–395 de 2017. 8 Sentencia SU-114 de 2018. 9 DE CASSO Alberto, Las Litis Expensas, Ed. Nauta, Barcelona, 1964, páginas 16 y 17.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por su parte, el artículo 365 del CGP que fija las reglas a las que se sujetará la condena en costas, en los siguientes términos: «Artículo 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» 2.2.2. Es del caso resaltar que en la Corporación no existe un criterio unificado ni una línea decisoria pacífica en cuanto a la imposición de costas en el proceso contencioso administrativo, a partir de la interpretación del artículo 188 del CPACA.

Por el contrario, al interior de la Corporación existen varias interpretaciones actuales y divergentes, respecto del contenido del artículo 188 CPACA, que regula la condena en costas en el proceso contencioso administrativo, de las cuales se destacan dos: (i) la que defiende la tesis según la cual, la imposición de costas en los procesos contencioso administrativos se rige por el criterio objetivo, esto es, que al juez le corresponde imponer las costas a la parte vencida, pero permite analizar aspectos como la prueba de su causación en el expediente; y (ii) la interpretación que defiende el criterio objetivo valorativo, según el cual, corresponde al juez disponer de la condena en costas, esto es, si las impone o no en el respectivo proceso, y además lo habilita para analizar aspectos como la conducta de las partes en el proceso y la real causación y acreditación de las costas en el expediente.

En razón de esa pluralidad de interpretaciones de la norma, estimo que en casos que comprometan asuntos laborales, pensionales, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, derechos de los niños, niñas y adolescentes, sujetos de especial protección constitucional, entre otros, por razones de justicia y equidad, es Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 posible acudir a criterios de interpretación a la luz de los principios constitucionales como por ejemplo, a los principios de igualdad y el de favorabilidad previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, que (i) imponen el deber al Estado de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y (ii) el de aplicar e interpretar de la manera más favorable las fuentes del derecho, en caso de duda. 2.2.3.

Conforme con lo anterior, la interpretación del artículo 188 del CPACA que mejor se acompasa con el respeto por el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 Superior y con el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 ibidem, para imponer costas, tratándose de asuntos en los que la parte «vencida» es un sujeto que invoca la calidad de víctima de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, es aquella que le permite al juez la verificación de aspectos como la calidad y la conducta de las partes, la naturaleza del litigio, además de la real causación y comprobación de las costas en el proceso, porque es claro que resulta más favorable asumir la pérdida del proceso sin la obligación de pago alguno por concepto de costas, que hacerlo con la carga de asumir las costas sin ningún análisis distinto del éxito o fracaso de las pretensiones.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de favorabilidad tiene un estrecha relación con la interpretación pro homine o pro persona, según la cual «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»10.

Dicho criterio de interpretación configura un parámetro de constitucionalidad, pues impide «que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales»11. 2.2.4. En el caso concreto, en el que la parte vencida invocó la calidad de víctima de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, en mi sentir, para la condena en costas, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado debió verificar entre otros, aspectos como la calidad y conducta de las partes, la naturaleza del litigio, además de la real causación y comprobación de las costas en el expediente.

En aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos, cuando se alega la existencia de hechos que pueden ser calificados como crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o graves violaciones de derechos humanos, es necesario aplicar un tratamiento diferenciado, a fin de brindar las mayores garantías posibles de acceso a la administración de justicia y de protección a las víctimas, pues una interpretación restrictiva, puede hacer nugatorio su derecho a reclamar la 10 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 11 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06509-01 Demandante: Mónica Amparo Gaitán Muñoz y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 reparación de perjuicios, ante el temor a ser condenados al pago de costas por una eventual sentencia denegatoria de sus pretensiones. Es importante precisar que pueden existir determinadas circunstancias o condiciones del caso concreto que permitan flexibilizar la interpretación de la norma que regula la condena en costas. 2.2.5.

A mi juicio, imponer una condena en costas a una posible víctima, dadas las circunstancias que rodean los hechos por los cuales pretenden ser indemnizados, y ante las dificultades probatorias que enfrentan quienes pretenden endilgar responsabilidad al Estado por su acción u omisión, producto de la confrontación interna, puede significar un sacrificio grave de los derechos al acceso a la administración de justicia, a la justicia misma y a la reparación integral.

Por consiguiente, en este tipo de casos, considero que el juez debe dar prevalencia a los contenidos sustanciales de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación integral, regulados en diversas fuentes del derecho internacional y constitucional. 3. Conclusión Por tal motivo, considero que en el presente asunto se debió revocar la providencia impugnada, proferida el 2 de mayo de 2023, por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda, respecto de la declaratoria de caducidad del medio de control; y declaró improcedente la acción en relación con la condena en costas, para en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por Mónica Amparo Gaitán Muñoz, Genaro Olaya Osorio, Daniela Olaya Gaitán, David Esteban Olaya Gaitán, Carlos Fernando Gaitán, Genaro Olaya Ochoa y Blanca Ruth Osorio de Olaya, Rosaura Eunice Gaitán Muñoz, Gloria Patricia Gaitán Muñoz y Paula Andrea Gaitán Muñoz.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO