25000232600020090016902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU.

Proceso: Controversias Contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia – Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de 1998, modificado por la Ley 954 de 2005 – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procedente para disputar nulidad de actos administrativos contractuales en vigencia del CCA. GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA-Acto administrativo que la declara es de naturaleza contractual.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Tanto el contratista como el asegurador tienen un interés individual para reclamar, cada uno, en juicio las pretensiones de nulidad en contra del acto que declara el siniestro de la póliza. FALLO INHIBITORIO-Por no haber agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial después de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL-Su omisión impide un pronunciamiento de fondo y no se sanea por no haber sido motivo de rechazo de la demanda. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 30 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuso [sic] en la parte motiva.

SEGUNDO. Se reconoce personería jurídica a la doctora XENIA CASTAÑO PUENTES, identificada con la C.C.No.40.776.341 de Florencia Caquetá y T.P. No.112.192 del C.S.J, como apoderada del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU”, de conformidad con el poder visible a folio 222 c-1.

TERCERO: Sin condena en costas”1. 1 Folio 285 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 2 I. SÍNTESIS DEL CASO En el presente proceso se debate la legalidad de las resoluciones mediante las cuales el IDU hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra, en el marco del contrato 188, celebrado el 27 de abril del 2000 entre el IDU y la Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. II.

ANTECEDENTES Pretensiones El 14 de abril de 2009, la Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda.2, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRETENSIONES PRINCIPALES.

Primera.- Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 3057 del 4 de septiembre de 2.008 y su confirmatoria resolución No. 5253 del 18 de diciembre de 2.008, ambas expedidas por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano — IDU, doctora Liliana Pardo Gaona. Segunda.- Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, no tenía derecho a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra cubierto por la garantía única de cumplimiento No. 00171910 expedida por la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. y ordenar que se hiciera efectivo el mencionado amparo en un monto igual a $521.831.872, y que, por ende, la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. — VICON S.A. — PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. — PIV INGENIERIA LTDA. no está obligada a pagarle suma alguna por ese concepto.

Tercera.- Que en el evento de que con anterioridad a la sentencia que despache favorablemente las pretensiones la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. — VICON S.A. - PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. — PIV INGENIERIA LTDA., hubiere sido constreñida a pagar alguna suma de dinero al Instituto de Desarrollo Urbano IDU y/o a la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. por concepto de la póliza 00171910, a título de restablecimiento del derecho se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU a devolvérsela, reajustando su valor en función de la pérdida de poder adquisitivo del dinero y junto con los intereses de mora o corrientes correspondientes.

Cuarta.- Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, al pago de todos los perjuicios que la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. - VICON S.A. – PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. – PIV INGENIERÍA LTDA. y/o sus miembros hubieran podido sufrir por razón o con ocasión de la expedición y de la ejecución de los actos acusados.

Quinta.- Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a pagar las costas 2 Folio 2 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 3 de este proceso PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera.- Que se declare la nulidad de los artículos primero y segundo de la Resolución 3057 del 4 de septiembre de 2.008, expedida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, doctora Liliana Pardo Gaona, en cuanto por ellos se dispuso ‘declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por la Garantía Única de Cumplimiento, en su amparo de estabilidad de la obra, contenido en la póliza No, 00171910 del 2 de mayo de 2000, expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. y sus correspondientes certificados de modificación’ y ‘ordenó que dicha garantía se haga efectiva en un monto igual a QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES OCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($521.831.872)’.” Segundo.- Que se declare también la nulidad de la Resolución 5253 del 18 de diciembre de 2.008, expedida también por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, doctora Liliana Pardo Gaona, en tanto que por ella se confirmó la decisión indicada en la pretensión anterior.

Tercera.- Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, no tenía derecho a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra cubierto por la garantía única de cumplimiento No. 00171910 expedida por la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. y ordenando que se hiciera efectivo el mencionado amparo en un monto igual a $521.831.872, y que, por ende, la Unión temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. — VICON S.A. — PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. — PIV INGENIERÍA LTDA. no está obligada a pagarle suma alguna por ese concepto.

Cuarta.- Que en el evento de que con anterioridad a la sentencia que despache favorablemente las pretensiones la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. —VICON S. PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. — PIV INGENIERÍA LTDA., hubiere sido constreñida a pagar alguna suma de dinero al Instituto de Desarrollo Urbano IDU y/o a la compañía aseguradora Seguros del Estado S.A. por concepto de la póliza 00171910, a título de restablecimiento del derecho se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU a devolvérsela, reajustando su valor en función de la pérdida de poder adquisitivo del dinero y junto con los intereses de mora o corrientes correspondientes.

Quinta.- Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, al pago de todos los perjuicios que la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. — VICON S.A. — PROYECTOS — CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. — PIV INGENIERÍA LTDA. y/o sus miembros — hubieren podido sufrir por razón o con ocasión de la expedición y de la ejecución de actos acusados.

Sexta.- Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, a pagar las costas de este proceso” La demanda fue inadmitida por auto de 21 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 en cuanto no se demostró la representación legal con la que actuó el poderdante de la unión temporal. En consecuencia, el 3 de junio de 20094, el extremo activo subsanó la demanda al aportar el poder otorgado por el representante del cuerpo colectivo y de sus miembros —Vías y Construcciones S.A.-VICÓN S.A. y Proyectos Construcciones Civiles Ltda.-PIV Ingeniería Ltda.—. 3 Folio 46 cuaderno 1. 4 Folio 47 cuaderno 1.

En memorial de 27 de julio de 2009, la parte actora presentó aclaración de la demanda6, solicitud de suspensión provisional de las resoluciones impugnadas7 y llamamiento en garantía a Seguros del Estado S.A.8 En providencia de 20 de agosto de 20099, el Tribunal de primera instancia dispuso no tener en cuenta el escrito de aclaración, en razón a que la intención del petente había sido la de formular, a través de ésta, la solicitud de suspensión provisional, la que, a su turno, denegó por haberse pedido con posterioridad a la admisión de la demanda.

También rechazó el llamamiento en garantía, por considerar que tal facultad correspondía ejercerla únicamente al extremo pasivo. La parte actora presentó recurso de apelación contra esta decisión10, alzada que fue resuelta por el Consejo de Estado mediante auto de 19 de julio de 2010, en el sentido de confirmar la decisión del Tribunal.

Hechos Según el libelo introductor, el 27 de abril de 2000, el IDU y la unión temporal demandante suscribieron el contrato de obra 188, cuyo objeto estribó en elaborar los diseños, a precio global fijo, y en construir, a precios unitarios, las obras de acceso a los barrios de Lisboa y Santa Cecilia, en la localidad de Suba, en Bogotá D.C. Indicó que el contrato terminó el 1 de abril de 2002, fecha en la cual la entidad recibió las obras a satisfacción y, posteriormente, fue liquidado de mutuo acuerdo el 5 de diciembre siguiente.

Expuso que, desde el recibo de la obra, inició la vigencia de 5 años del amparo de estabilidad de la obra, afianzado por Seguros del Estado, mediante la póliza 00171910 del 2 de mayo de 2000. De ahí, sostuvo que el amparo había vencido el 1 de abril de 2007 o, en el mejor de los casos, el 29 de mayo de 2007, fecha consignada en el anexo de la póliza. 5 Folio 59 cuaderno 1. 6 Folio 60 cuaderno 1. 7 Folio 103 cuaderno 1. 8 Folio 1 cuaderno 3 (llamamiento en garantía). 9 Folio 121 cuaderno 4. 10 Folio 166 cuaderno 4.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 5 Que el IDU, en cumplimiento de la obligación prevista en el numeral 4° del artículo 4° de la Ley 80 de 199311, en 2002 suscribió con la Universidad Nacional de Colombia el Convenio Interadministrativo 067, en cuya ejecución se evidenciaron unos daños en pozos, en zonas intervenidas por la Unión Temporal y otros contratistas, frente a lo cual la actora replicó que los daños no le eran imputables, conclusión que el ente universitario contradijo en su concepto final.

La demandante adujo que, en consecuencia, el IDU profirió la Resolución 3057 de 4 de septiembre de 2008 por la que hizo efectiva la garantía de calidad de la obra por un valor de $521’831.872, en contra de la cual la Unión Temporal presentó recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución 5253 de 2008, confirmando la anterior en su integridad.

Cargos de nulidad Según el demandante, las resoluciones demandadas (i) vulneraron las normas en las que debían fundarse, en cuanto la acción derivada del contrato de seguro había prescrito, según lo previsto en los artículos 1077 y 1081 del Código de Comercio, además de que la Resolución 3057 de 2008 no contenía una valoración de los daños del siniestro;

(ii) infringieron normas superiores, en la medida en que el IDU las había proferido a pesar de haber caducado la facultad sancionatoria; y (iii) que no se había demostrado que los daños fueran imputables a la Unión Temporal, pues la Universidad Nacional había realizado los estudios en áreas no intervenidas en el marco del contrato 188 de 2000.

Además, (iv) que adolecieron de falsa motivación, toda vez que los actos administrativos transcribieron apartes de la bitácora de obra sin atender el contexto, y desconocieron que las obras fueron recibidas a satisfacción, aunado a que la Universidad Nacional carecía de los elementos de juicio necesarios para efectuar una adecuada inspección, en cuanto la primera visita no se hizo a los 6 meses siguientes al recibo la obra, sino al año y medio. 11 “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 4o.

Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.//Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.” Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 6 (v) También alegó que, durante el procedimiento administrativo, el IDU había violado el debido proceso, pues la decisión se fundamentó en el informe de la Universidad Nacional presentado el 9 de abril de 2007, en cuyo desarrollo no se involucró a la Unión Temporal, ni ésta tuvo la oportunidad de conocer o controvertir las conclusiones que en éste se adoptaron, al punto que, a la fecha de la presentación de la demanda, el demandante desconocía su contenido.

Finalmente, que (vi) el recibo a satisfacción de las obras por parte del IDU se oponía a la existencia del riesgo garantizado por el amparo de estabilidad, en cuanto al momento de la entrega, la entidad debió conocer las deficiencias constructivas, razón por la cual la posterior exteriorización de los daños habría sido un hecho conocido por el asegurado.

Oposición de la parte demandada El 13 de enero de 2011, el IDU contestó la demanda12, oportunidad en la que excepcionó ineptitud por no haber agotado la vía gubernativa, en tanto algunos cargos de la demanda no fueron ventilados en el recurso de reposición; ineptitud de la demanda, esta vez bajo el argumento de que no se indicó el concepto de la violación de las normas superiores; e ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad exigido en la Ley 1285 de 2009.

También expresó, como argumento exceptivo, que no se había desvirtuado la presunción de legalidad de los actos, pues todo el acervo probatorio indicaba que las resoluciones se ajustaron a derecho, y recalcó la competencia de la que gozaba la Administración para declarar el siniestro de manera unilateral. El demandado también se refirió a los cargos de nulidad propuestos y, al efecto, manifestó que (i) no era cierto que la acción derivada del contrato de seguro hubiera prescrito, debido a que el momento a partir del cual iniciaba el conteo del término era aquel en el que la Administración tenía certeza de la ocurrencia del siniestro y la cuantía, circunstancia que, en el presente asunto, ocurrió el 9 de abril de 2007, fecha en la que el IDU recibió el informe final de la consultoría correspondiente.

Respecto de la ausencia de valoración del daño, expuso que no era un cargo que se hubiera presentado en el recurso, de manera que, en relación con éste, no se 12 Folio 132 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 7 había agotado la vía gubernativa, por lo que no podía erigirse como materia de debate en sede judicial.

Respecto de la (ii) caducidad de la facultad sancionatoria, el IDU recordó que el hacer efectiva una garantía no era un trámite punitivo, sino contractual que obedecía a una obligación del contrato, por lo que no le resultaba aplicable el respectivo término. (iii) En lo que atañe el cargo de la ausencia de demostración de los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, el extremo pasivo expuso que en la demanda no había elucubrado sobre las razones por las cuales las resoluciones acusadas violaron las normas superiores, habiéndose limitado a enunciarlas.

Aunó que se había demostrado la ocurrencia del siniestro con el informe de la Universidad Nacional del 1 de junio de 2004 y el informe de la consultoría del 9 de abril de 2007, así como la cuantía de la pérdida. Al efecto, destacó que, mediante memorando del 1 de agosto de 2006, se apropiaron recursos para la reparación de los daños en la intersección de la diagonal 130 con transversal 155, sector Gavilanes, por $156’000.000.

Asimismo, que las obras de reparación del pozo de la diagonal 130 con transversal 156A costaron $365’831.872, en virtud del contrato suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá con el Consorcio USASU. Añadió que el contratista de obra pública adquiría una obligación de resultado consistente en entregar una obra que cumpliera con los requisitos técnicos que permitieran su uso normal durante, mínimo, 5 años, de modo que, si en ese término se presentaban fallas, su responsabilidad sería automática, pudiéndose liberar únicamente con la prueba de la causa extraña. En el caso, según el demandado, a pesar de que la Unión Temporal tuvo la oportunidad de demostrar los hechos que exonerarían su responsabilidad, ésta se limitó a controvertir la información obtenida por la Universidad Nacional, sin presentar pruebas técnicas que desvirtuaran lo concluido.

Aún más, argumentó que, en los términos del artículo 2060 del Código Civil, el hecho de que el dueño de la obra la reciba no eximía al contratista de su responsabilidad ante los vicios o defectos que aparecieran en el período de garantía, incluso después de liquidado el negocio jurídico. Apuntó que la Universidad Nacional efectuó los estudios en la zona intervenida por la Unión Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 8 Temporal, tal como fue debida y oportunamente informado al contratista.

Sobre el cargo de (iv) falsa motivación, expuso que la demandante citó una serie de ejemplos, pero no aportó prueba alguna que sustentara sus consideraciones, que, en cualquier caso, no incidían en que las resoluciones demostraron la ocurrencia del siniestro. Expuso que el cargo de (v) violación al debido proceso no fue agotado en vía gubernativa.

Además, que el informe de la consultoría entregado al IDU el 9 de abril de 2007 no era una prueba técnica, sino el resultado de un contrato de consultoría que confirmó la imputabilidad del daño en cabeza de la Unión Temporal y la cuantía del siniestro, pero no contenía información nueva a la ya provista por los estudios técnicos de la Universidad Nacional.

Finalmente, el demandado adujo que (vi) la inexistencia de riesgo asegurable tampoco fue objeto de agotamiento de la vía gubernativa, y que la afectación del amparo de estabilidad de la obra resultaba procedente cuando, posterior a la entrega de la obra, se evidenciara un defecto en la construcción que afectara su estabilidad dentro del término de vigencia de la póliza.

Fundamentos de la providencia recurrida Mediante sentencia de 30 de marzo de 201213, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones porque las resoluciones enjuiciadas fueron aportadas en copia simple, circunstancia que, según el Código de Procedimiento Civil, impedía concederles valor probatorio. Recurso de apelación El demandante impugnó14 la sentencia de primera instancia por considerarla violatoria del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el puramente formal, por haber omitido la valoración conjunta de las pruebas que demostraban la existencia de los actos administrativos y, en particular, el hecho de que la demandada no los desconoció. 13 Folio 278 cuaderno principal. 14 Folio 322 cuaderno principal.

Trámite de segunda instancia El 6 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación15, y el 11 de julio de la misma calenda, el Consejo de Estado lo admitió16. El 1 de agosto de 2012, se corrió traslado a las partes por un término común de 10 días para que presentaran sus alegaciones finales y se ordenó que, en caso de que el Ministerio Público lo solicitara, se surtiera el trámite previsto en el artículo 59 de la Ley 446 de 199817.

El IDU presentó sus alegatos de conclusión18 en los que respaldó la decisión de la primera instancia de haber declarado la carencia de valor probatorio de las copias simples. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que le fuera concedido el traslado especial al que se refiere la Ley 446 de 199819. El 9 de septiembre de 2013, rindió concepto20 en el que, previo a referirse al asunto de fondo, resaltó la sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación que definió que las copias simples sí gozaban de valor probatorio, por lo que consideró que se han debido apreciar las Resoluciones 3057 y 5253 de 2008, a pesar de no haber sido aportadas al proceso en copia auténtica.

Consecuentemente, el Ministerio Público expuso que las resoluciones demandadas estaban viciadas, en cuanto había prescrito la acción derivada del contrato de seguro, dado que el IDU había tenido conocimiento del daño por lo menos desde junio de 2004, de modo que resultaba injustificado el argumento de que se había tenido certeza de la cuantía de las reparaciones únicamente el 9 de abril de 2007.

Indicó que no era cierto que las resoluciones se hubieran dictado por fuera del 15 Folio 357 cuaderno principal. 16 Folio 360 cuaderno principal. 17 Folio 363 cuaderno principal. 18 Folio 364 cuaderno principal. 19 Folio 367 cuaderno principal. 20 Folio 368 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 10 término previsto en el artículo 38 del CCA, habida cuenta de que la declaratoria de siniestro no implicaba la imposición de una sanción; ni que la ley exigiera un trámite previo a la afectación de la póliza, sin perjuicio de lo cual, estaba probado que el demandante tuvo la oportunidad de presentar explicaciones, controvertir argumentos y aportar pruebas en la etapa gubernativa.

Puso de presente que no era de recibo el argumento de la parte actora consistente en que se trató de un riesgo contractual, por lo que no procedía la afectación del amparo de estabilidad de la obra, que era post-contractual, pues lo cierto era que existían deficiencias en la obra que solo se evidenciaban tiempo después, de ahí que la póliza amparara por un tiempo después al recibo.

Finalmente, adujo que no existía una prueba técnica en el proceso que permitiera concluir la falsa motivación de los actos demandados. La parte actora no presentó alegatos de conclusión21. IV. CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales 1. Régimen procesal del litigio 1. Teniendo en consideración que la demanda fue presentada el 14 de abril de 2009, el régimen procesal aplicable a la causa será el regulado por el Decreto 01 de 1984 – CCA – con la subrogación de la Ley 446 de 1998, la modificación introducida por la Ley 954 de 2005 y por la Ley 1107 de 2006, por lo que serán las reglas allí plasmadas las llamadas a disciplinar los aspectos referentes a los presupuestos procesales. 2.

Jurisdicción y competencia 2. El artículo 82 del CCA – modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y posteriormente por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para el momento de presentación de la demanda – dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en la actividad de Entidades Públicas.

El numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993 establece 21 Folio 395 cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 11 que, para los efectos del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, los establecimientos públicos son entidades estatales. 3.

El Instituto de Desarrollo Urbano-IDU es un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado por el Concejo de Bogotá mediante el Acuerdo No. 19 de 1972, razón por la cual, de conformidad con la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal. En consecuencia, la jurisdicción competente para resolver esta controversia es la Contencioso Administrativa. 4.

Adicionalmente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 132 del CCA – subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 954 de 2005 –, los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los procesos referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales22. 5.

El artículo 129 del CCA – subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 – dispone que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias que hayan sido dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así, pues, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer de este asunto en primera instancia, y el Consejo de Estado lo es para decidirlo en segunda instancia. 3.

Acción procedente y demanda en tiempo 6. La oportunidad en la que la demanda fue presentada es un presupuesto procesal que el juez debe estudiar incluso oficiosamente23, y pende de la acción pertinente 22 Para la fecha de la presentación de la demanda, 14 de abril de 2009, el salario mínimo mensual legal vigente era de $496.900, por lo que la cuantía necesaria para que el asunto tuviera virtualidad de doble instancia equivalía a $248’450.000, suma inferior a la estimada en el presente proceso que ascendió a $521’831.872, por concepto del restablecimiento del derecho derivado de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 3057 de 2007 y No. 5253 de 2008, mediante las cuales el IDU hizo efectivo el amparo de estabilidad de la obra por ese valor. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012.

Exp: 21.060. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 12 para ventilar las pretensiones. 7.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el demandado hizo efectiva la garantía de estabilidad de la obra objeto del contrato 188 de 2000. Si bien el artículo 87 del CCA no consagraba explícitamente que la acción de controversias contractuales fuera la pertinente para disputar la nulidad de actos administrativos contractuales —como sí lo hace el CPACA—, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 así lo consagró: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” El acto mediante el cual se hace efectiva una garantía de estabilidad de la obra es de estirpe contractual, en cuanto a que, si bien, por regla general, se produce cuando el negocio ya ha sido liquidado —aunque no siempre así acontece— ciertamente se refiere a una consecuencia de la ejecución del negocio jurídico, tal como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección: “(…) Con apoyo en los razonamientos expuestos y en los lineamientos jurisprudenciales de la Sala, se impone concluir que los actos impugnados, mediante los cuales se declaró el siniestro de mala calidad del servicio de reparación de los equipos y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba la calidad y el correcto funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato.”24.

(Negrillas y subrayados fuera del texto original). De modo que, “(…) son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual, quiere decir que los actos administrativos expedidos por la Administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual.”25. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 22 de abril de 2009. Exp: 14.667. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 25 Ibídem. (Guerrero de Escobar). Jurisprudencia reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de febrero de 2012. Exp: 20.810. M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 3 de mayo de 2001. Exp: 13347. M.P. Ricardo Hoyos Duque; y Sentencia de 20 de septiembre de 2001. Exp: 14582. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 13 (Negrillas fuera del texto original). 8.

En esta virtud, el término de caducidad que debe considerarse es el atinente a las controversias contractuales, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que dieron base a la acción26 que, en este evento, sucedió con la ejecutoria de las resoluciones demandadas. Así lo ha entendido igualmente la justicia arbitral al pronunciarse en punto a la oportunidad de la acción en estos eventos, en el sentido de definir que, de cara a la garantía de estabilidad decenal —que, según el artículo 2060 del Código Civil, impone la responsabilidad del contratista de obra en caso de ruina en los 10 años siguientes a la entrega—, carecería de sentido contabilizar el término de caducidad de 2 años desde la liquidación del contrato, pues implicaría desconocer la garantía por los 8 años restantes.

“En efecto, si en un caso como el que ocupa a este Tribunal se señalara que el término de caducidad debe contabilizarse desde la fecha en que se liquidó el contrato, el término de 10 años que se estudia, se reduciría a dos, lo que de manera indiscutible supondría el desconocimiento de un período de 8 años dentro del cual pudiera advertirse el perecimiento o amenaza de ruina de la misma, toda vez que si ello se constatara dentro de él, no podría inferirse responsabilidad alguna del constructor por encontrarse caducada la acción prescrita en el ordenamiento jurídico para dicho reconocimiento, cuandoquiera que se trate de una obra pública.

Salta a la vista entonces, que cuando se plantee en sede judicial o arbitral una discusión jurídica en torno a la garantía de estabilidad de una obra pública, para la contabilización del término de caducidad de la acción, no puede darse aplicación a lo prescrito en el literal c del numeral 10 del artículo 136 del anterior Código Contencioso Administrativo, pese a la necesidad de liquidación de este tipo de contratos, toda vez que ello supondría dejar sin efectos jurídicos una institución sustancial de máxima importancia como la garantía (decenal) de estabilidad de la obra contemplada en el artículo 2060 del Código Civil.

La imposibilidad de aplicar la regla aludida, conduce inevitablemente a la aplicación de la regla general contenida en el numeral 10 del citado artículo 136, donde se recuerda se indica, que la contabilización del término se hará a partir del día siguiente de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la acción.”27. (Negrillas fuera del texto original).

El razonamiento expuesto resulta igualmente extensible a la estabilidad de la obra garantizada mediante contrato de seguro, con el término de vigencia de amparo que 26 Vigente al momento en el que debió iniciar el conteo del término. Artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 27 Laudo de FONADE vs. CONSORCIO PARQUE DE CARTAGENA 2006 y CONSORCIO PARQUE ESTADIO del 4 de febrero de 2013.

Árbitros: Consuelo Sarria Olcos, William Barrera Muñoz y Alberto Montaña Plata. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 14 le resulte aplicable, en la medida en que, configurándose la caducidad, se imposibilitaría la reclamación judicial del amparo, o de la validez del acto administrativo mediante el cual se hizo efectiva la garantía. Los actos administrativos objeto de este pleito cobraron ejecutoria el día siguiente al de la notificación de la Resolución 5253 de 2008 —mediante la cual se resolvieron los recursos en contra de la Resolución 3057 de 2008— efectuada el 15 de enero de 200928, razón por la cual el 16 de enero de 2009 inició el conteo del término para la presentación oportuna de la demanda.

Así las cosas, la norma aplicable —numeral 10 del artículo 136 del CCA, con la subrogación de la Ley 446 de 1998— disponía un término de 2 años desde la ocurrencia de los motivos que fundamentaran la demanda, con lo que debe concluirse que la demanda fue presentada a tiempo el 14 de abril de 200929. 4. Legitimación en la causa 9.

El IDU está legitimado en la causa por pasiva, en atención a que profirió las resoluciones que se demandan. El contratista lo está por activa, pues los efectos de la sentencia —aunque, en estricto sentido, atañen a Seguros del Estado S.A. en su calidad de garante del amparo siniestrado— también conciernen al demandante, contra quien el asegurador puede ejercer los derechos derivados de la subrogación de que trata el artículo 1096 del Código de Comercio30.

Así lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sección al definir que, respecto del contratista y el asegurador, existe un litisconsorcio cuasinecesario, en la medida en que: “(…) en esos casos tanto a la aseguradora como al contratista asegurado le asiste un interés individual y por ende, podrán reclamar cada uno en juicio lo que crea que en derecho les corresponde ventilar, sin que sea necesario que se presenten conjuntamente a demandar el acto que declara el siniestro cubierto con la respectiva póliza, entre otras razones, porque ese acto en realidad obliga directamente a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro a favor de la entidad pública beneficiaria, mientras que al contratista la efectividad de la garantía lo deja expuesto a una repetición del importe pagado, cuando a ello hubiere lugar, pero, con todo, la nulidad podría terminar beneficiándolos a ambos, con lo cual la sentencia extiende sus efectos 28 Folio 80 cuaderno 2. 29 Folio 2 cuaderno 1. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 24 de abril de 2023. Exp: 68.993. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2022. Exp: 53.318. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 15 jurídicos.”31.(Negrillas fuera del texto original). 5.

Requisito de procedibilidad – conciliación extrajudicial 10. Debe recordarse que el IDU, en su contestación, presentó la excepción de ineptitud de la demanda por no haber agotado el requisito de procedibilidad de la acción de la conciliación extrajudicial, frente a lo cual, el demandante, al pronunciarse acerca de las excepciones de la contestación, guardó silencio32.

Por su parte, la sentencia de primera instancia resolvió no acceder a las pretensiones con el argumento único de que las copias simples en que se habían aportado las resoluciones demandadas carecían de valor probatorio. Se evidencia así que este es un asunto que, pese a haberse alegado y puesto de presente, no fue decidido en el marco de la primera instancia, por lo que compete en esta oportunidad hacer un pronunciamiento expreso sobre el particular. 11.

En orden a decidir el punto en cuestión, la Sala advierte que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996: “Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrillas fuera del texto original).

Este texto entró en vigencia, según lo dispuesto en su artículo 28, el 23 de enero de ese mismo año, por haber sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009. De manera que, desde el 23 de enero de 2009, las demandas en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales exigían, como requisito de procedibilidad, que la demandante hubiera intentado el trámite conciliatorio extrajudicial.

Así lo ha concluido la jurisprudencia de esta Sección: 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de febrero de 2012. Exp: 20.810. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 32 Folios 197 y 198 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 16 “Cabe recordar que la conciliación prejudicial prevista en la Ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito.

Por su parte la Ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito de procedibilidad a que se viene haciendo alusión a la expedición de un decreto que la reglamentara. En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empezó a regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de ese mismo año, que la reglamentó. Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial.”33 (Negrillas fuera del texto original).

Como se aprecia, la providencia en cita34, al referirse al ámbito temporal de aplicación de la Ley 1285 de 2009, observó que, para su vigencia, la norma en cuestión no estableció condición alguna. A contrario sensu, la subordinó solamente y de manera expresa a su promulgación. Menos aún supeditó su entrada en vigor a la expedición de un decreto que la reglamentara, a pesar de que el legislador contaba con tal posibilidad, como sí ocurrió, por ejemplo, al dictar la Ley 640 de 2001, norma que, en efecto, sí condicionó la exigencia del requisito a un hecho futuro que en ese evento consistió en la certificación emitida por el Ministerio de Justicia y del Derecho asociado al número de conciliadores.

Por el contrario, la Ley 1285 de 2009 explícitamente señaló que el agotamiento de este trámite siempre sería requisito de procedibilidad para impetrar, entre otras, la acción de controversias contractuales, a partir de su entrada en vigencia. Lo anterior, sin perjuicio de que, con posterioridad —mayo del 2009— el Gobierno Nacional hubiera expedido el Decreto 1716, norma cuyo propósito fue el de 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto de 9 de diciembre de 2010. Exp: 39142. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 34 Esta posición, además, fue reiterada en Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 8 de julio de 2010. Exp: 2009-00085. M.P. María Claudia Rojas Lasso; y Auto de la Sección Tercera del 25 de noviembre de 2009, Exp: 37003, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 17 reglamentar el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001, mas no se erigió en la fuente legal que estatuyó la obligatoriedad de la conciliación como requisito de procedibilidad — situación que ocurrió, se insiste, con la entrada en vigor de la Ley 1285. 12.

Despejado lo anterior, se tiene que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto de unificación, concluyó que, así como acontece con la caducidad, la verificación del agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad integra el conjunto de aspectos procesales que atañen a la facultad de pronunciamiento oficioso del juez.

También determinó que su inobservancia acarrea la imposibilidad de emitir una decisión de fondo: “(…) el Consejo de Estado como juez de segunda instancia, en principio debe pronunciarse exclusivamente respecto de los razonamientos y requerimientos formulados en el señalado medio de impugnación de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., no se puede perder de vista que dicha regla no es absoluta y admite ciertas excepciones derivadas, de una parte, de la lógica del recurrente, en tanto se conserva la facultad de manifestarse en cuanto a los aspectos implícitos de la impugnación, y de otro lado, de diferentes cuerpos normativos que le impongan al operador judicial pronunciarse de oficio al respecto -normas y principios de carácter constitucional, tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, y normas legales de carácter imperativo-, como lo son la caducidad de la acción y el agotamiento del requisito de procedibilidad de celebrar conciliación extrajudicial, elementos que a su vez se configuran en sendos presupuestos procesales cuyo incumplimiento inviabiliza el acceso a la administración de justicia. (…). 14.

(…) tal como la presentación de pretensiones requieren que las mismas sean elevadas en el término establecido para ello por la caducidad de la acción, so pena de que se rechacen al momento de admitirse la demanda o su reforma, o se denieguen cuando se profiera el fallo correspondiente, se advierte que respecto de dichas solicitudes igualmente debe revisarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en el intento de llegar a una conciliación extrajudicial, aspecto sobre el cual la Sala también edificará una jurisprudencia consolidada.

(…) 14.8. En efecto, con la finalidad de lograr la descongestión de la administración de justicia y que únicamente los puntos de una controversia que ameriten poner en movimiento el aparato jurisdiccional lleguen al mismo, lo que haría que sus lapsos de tramitación a su vez sean más cortos en favor de la eficiencia de la administración de justicia, se observa que respecto de cualquier solicitud que corresponda a la naturaleza de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, e incluso, de los asuntos civiles en los que proceda la conciliación extrajudicial, debe intentarse llegar a un acuerdo de dicha índole previamente a elevarla ante la jurisdicción, sin importar el momento dentro del trámite procedimental en que esto se haga, es decir, al momento de incoar el proceso judicial con la presentación de una demanda o al instante en que ésta se puede reformular, toda vez que así como ocurre en relación con la verificación de la existencia de la caducidad de la acción, entre esas dos situaciones no hay diferencia alguna a la luz de los objetivos Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 18 indicados que se pretendieron lograr con la institución de la figura de la procedibilidad de la acción. 14.9.

Con observancia de que con la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial se intenta depurar de peticiones innecesarias las contiendas que puedan iniciarse ante los diferentes operadores judiciales en la mayor medida posible, para efectos de que entre otras finalidades, se descongestione la administración de justicia y los interregnos de duración de los procesos disminuya, es claro que dicho requisito de procedibilidad debe verificarse en cualquier momento en que se busque manifestar una pretensión que pueda llegar a ocupar la atención de la jurisdicción y conlleve a congestionarla, por lo que antes de formularla, el accionante respectivo debe propender por darle el trámite pertinente con anterioridad a elevarla.

(…)”35. (Negrillas fuera del texto original). Tal criterio ha fungido como sustento de varios fallos inhibitorios, incluso si la omisión del agotamiento del requisito de procedibilidad no se debatió al momento de la admisión de la demanda: “Tal como lo ha precisado esta Sala de Subsección36, este requisito previo a la demanda es obligatorio para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la vigencia de la Ley 1285 de 2009, la cual rige desde el 22 de enero 2009, es decir, que para el momento de presentación de la demanda, el 26 de enero de 2012, ya era obligatorio para los actores agotarlo.”37.

La citada sentencia inhibitoria fue objeto de recurso extraordinario de revisión, cuyo proveído definitorio determinó que: “Por otra parte, los recurrentes consideran que la falta del requisito de la conciliación extrajudicial es un aspecto meramente formal, que no fue objeto de inadmisión, rechazo o pronunciamiento por parte de la demandada en el trámite de primera instancia, por lo que se debió entender como un defecto subsanado y que, en todo caso, la conciliación se intentó previo a la concesión del recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Sin embargo, de acuerdo a la postura unificada de la Sección Tercera de esta corporación, aplicable al momento de proferir la decisión objeto de revisión, es claro que el mencionado requisito constituye uno de los presupuestos necesarios para dictar sentencia de mérito, es decir, es un aspecto sustancial que, de no cumplirse y acreditarse por cada uno de los demandantes, no permite un pronunciamiento de fondo por parte del juez, toda vez que su incumplimiento no habilita para acudir ante la jurisdicción, es decir, es ex ante, esto es, anterior a la formulación de la demanda y no puede entenderse como un 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Auto de unificación de 25 de mayo de 2016. Rad: 66001-23-31-000-2009-00056-01. M.P. Danilo Rojas Betancourth. 36 Citando: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 9 de diciembre de 2013. Exp: 47783. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterado en sentencia del 22 de junio de 2017. Exp. 49420.

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 25 de octubre de 2019. Exp: 53710. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 19 aspecto subsanable.”38.

(Negrillas fuera del texto original). La imposibilidad del juez de pronunciarse de fondo en eventos como el señalado ha sido considerada también por otras secciones de esta Corporación39: “En el sub examine, quedó demostrado que la demanda, que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el William Emilio Gil Vallejo, fue incoada el día 13 de diciembre de 2010, es decir, cuando ya se encontraba vigente la Ley 1285 de 200922 que consagró el requisito de procedibilidad de la conciliación para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(…) por lo que resulta evidente que al ser un asunto de naturaleza conciliable, el actor debió aportar la respectiva constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad expedida por el Agente del Ministerio Público para el inicio del proceso judicial. (…) En este contexto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarará de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

(…)”40. (Negrillas fuera del texto original). Asimismo, “La Sala comparte lo indicado por esta Sección, en sentencia de 21 de mayo de 2015 [25000-23-24-000-2010-00024-01], respecto de que los jueces deben inhibirse para fallar cuando han declarado de oficio la ‘excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial’ en los procesos relacionados con las acciones de nulidad y restablecimiento, cuyas consideraciones se extractan así: (…) ‘Lo anterior implica que de manera forzada la Sección declare probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y en consecuencia emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante.’” 41.

(Negrillas fuera del texto original). Retomando el análisis del sub examine, se advierte que, al constatar la presencia de los requisitos exigidos por la ley para disponer la admisión de la demanda, el a quo no se percató ni echó de menos la falta de adelantamiento del referido trámite, 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia de recurso extraordinario de revisión de 30 de septiembre de 2022.

Rad: 11001-03-15- 000-2020-04180-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 39 Además de las que se referencian a continuación, la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 12 de abril de 2018. Rad: 00831. M.P. William Hernández Gómez, declaró probada la falta del requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial y se abstuvo de pronunciarse de fondo. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de 18 de octubre de 2019. Rad: 76001-23-31-000-2010-02053-02. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 26 de abril de 2018. Rad: 25000-23-24-000-2010-00296-01. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 20 pese a resultar mandatario, bajo la comprensión de que, a la fecha de presentación de la demanda —14 de abril de 2009—, la examinada imposición legal ya había cobrado vigor normativo.

No obstante, en los términos de la jurisprudencia de la Corporación, tal circunstancia no conlleva su subsanación y, por el contrario, deriva en la imposibilidad de esta Sala de estudiar el fondo del asunto. 13. A propósito de lo que se viene comentando, resulta indispensable aclarar que el acta conciliatoria que obra en el expediente42 en nada se relaciona con los hechos debatidos en el presente proceso, enmarcados en la nulidad de los actos que ordenaron la efectividad de la garantía de la estabilidad de la obra.

En ese sentido se advierte que el documento en mención corresponde a una diligencia de conciliación judicial adelantada en sede del proceso con radicado 2004-2014, en el que se pretendió la declaratoria de incumplimiento contractual que habría desencadenado los sobrecostos en los que incurrió la Unión Temporal producto de la paralización de obras, del cual emanó el reconocimiento de $1.320’666.883 a favor del contratista43.

El acta referida fue aportada por el demandante con su escrito introductorio, en apoyo al cargo de caducidad de la facultad sancionatoria, con el fin de demostrar que, para la fecha de celebración de la respectiva audiencia de conciliación, el IDU “tenía pleno conocimiento de la existencia de los daños en los pozos (…)”. De ahí que tal conciliación no pueda apreciarse para efectos de tener por satisfecho el cumplimiento del requisito de procedibilidad para este proceso, en el que la materia litigiosa no guarda identidad alguna con lo allí conciliado. 14.

Por lo anterior, esta Sala advierte que la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad, en atención a la Ley 1285 de 2009, imposibilita el pronunciamiento judicial de fondo, lo que, en otras palabras, apareja que se dicte una sentencia inhibitoria. 42 Folios 310 y 311 cuaderno 2. 43 Folios 312 a 316 cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00169-02 (47632) Demandante: Unión Temporal Vías y Construcciones S.A. – VICON S.A. – Proyectos Construcciones Civiles y Viales Ltda. – PIV Ingeniería Ltda. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU Asunto: Controversias Contractuales 21 6. Costas 15. En virtud del artículo 171 del CCA – subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma vigente al momento de la presentación de la demanda – la Sala no condenará en costas, porque no está probada una actitud temeraria del recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer: “INHIBIRSE de fallar de fondo por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.”

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE44 NICOLÁS YEPES CORRALES 44 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.