CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 70001-23-31-000-2008-90132-01 N° interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre Tema: Grado jurisdiccional de consulta - Sanción moratoria (régimen anualizado).
Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984. Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Francisco Villacob Palencia contra el Municipio de Sucre.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El señor Juan Francisco Villacob Palencia, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Municipio de Sucre, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la Nulidad del Acto Ficto o Presunto (sic) generado por el Municipio de Sucre - Sucre, al incurrir en silencio administrativo positivo por no dar respuesta a la petición de fecha 13 de Diciembre de 2007, en la que mi poderdante a través del suscrito, pretendía el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y factores salariales, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías causadas a un fondo de cesantías, las cuales debían ser canceladas a más tardar el 15 de febrero de cada año, como lo establece la Ley; y los aportes patronales por afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior y a título del restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Sucre, reconocer y pagar a mi mandante las prestaciones sociales y factores salariales tales como: prima vacacional, dotación 1 Folios 1 a 9, cuaderno principal Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 2 de calzado y vestido de labor, subsidio familiar, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria debiendo cancelar un día de salario por cada día de retardo, por la no consignación de estas a un fondo de cesantías, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, afiliación al sistema de seguridad social en salud y pensión, causados desde su vinculación al municipio de Sucre - Sucre.
Hasta cuando por sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada se ordene el pago de las mismas. 3. Que a la sentencia proferida dentro de este proceso se de cumplimiento conforme a lo previsto en el artículo 176 del C. C. A. 4. Que de conformidad con la sentencia las sumas de dinero adeudadas a mi mandante por el Municipio de Sucre – Sucre, se le apliquen los intereses corrientes y moratorios de acuerdo con el inciso final del artículo 177 del C. C. A. 5.
Que las sumas de dinero a reconocer en esta sentencia por parte del Municipio de Sucre, por concepto de prestaciones sociales y factores salariales, sanción moratoria y aportes por afiliación al sistema de seguridad social de salud y pensión sean debidamente indexadas es decir, ajustando su valor al índice de precios al consumidor, artículo 178 C. C. A. 6.
Que la sentencia que se profiera con la presente demanda ordene el pago de agencias en derecho, gastos y costas procesales al Demandado. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El demandante fue vinculado al municipio de Sucre como secretario, el 13 de febrero de 2004. Hasta el 6 de septiembre de 2007, había laborado por 4 años y 5 meses, tiempo durante el cual sólo se le canceló la asignación básica y la prima de navidad, sin que se le pagaran las demás prestaciones económicas reclamadas mediante derecho de petición de 13 de diciembre de 2007.
Ante la negativa del Municipio de Sucre de acceder a la reclamación de 13 de diciembre de 2007, se configuró el silencio administrativo negativo, y quedó agotada la vía gubernativa. 1.2. Normas violadas y concepto de violación El acto ficto o presunto acusado viola disposiciones de orden legal como la Ley 4 de 1992, artículo 2, literal a), 10 y 12;
Ley 344 de 1996, artículo 13, literales a y b; Ley 50 de 1990, artículo 99, literales 1 y 3 y el Decreto No. 1919 de 2002, artículos 1 y 5; de igual manera este acto ficto o presunto generado por el Municipio de Sucre Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 3 configurado por el silencio administrativo que ejerció al no dar respuesta al oficio de diciembre 13 de 2007, remitido por mi mandante infringe la preceptiva constitucional prevista en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
Manifestó que se violó el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, por cuanto al demandante nunca se le concedió el derecho a disfrutar de vacaciones, ni a la prima que se reconoce una vez se ordena el periodo vacacional, por lo que se desconoció de manera ostensible la garantía social instituida para alivianar tanto física como económicamente las cargas de los trabajadores.
Adujo que el municipio violó la normatividad referente a la dotación de calzado y vestuario, así como al subsidio familiar, en relación con lo cual afirmó que el municipio nunca fue coherente con el deber legal, pues no se trata de una mera liberalidad, como una dádiva, sino un mandato que debe cumplirse porque así lo señala de manera imperativa el ordenamiento legal.
Señaló que el acto demandado transgredió el ordenamiento al no acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, dada la obligación legal de liquidar anualmente las cesantías y pagarlas a mas tardar el 15 de febrero de cada año, ni la sanción al empleador incumplido de un día de salario por cada día de retardo, constituyendo un derecho adquirido que no puede desconocerse porque tiene reconocimiento legal.
Concluyó que se violaron el principio de igualdad, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y la prohibición de menoscabar la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, comoquiera que el municipio de Sucre en sus diferentes administraciones ignoró las reclamaciones presentadas, haciendo indigna la vida del demandante. 2.
Trámite procesal. Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 4 El auto admisorio de la demanda fue proferido el 1 de septiembre de 20082, por el Tribunal Administrativo de Sucre, y notificado por aviso el 31 de julio de 20093. Mediante auto de 3 de noviembre de 20104 se ordenó poner en conocimiento de la entidad demandada nulidad saneable por indebida notificación y se ordenó notificar nuevamente el auto admisorio de la demanda.
Dicho auto se notificó el 31 de mayo de 20125. La fijación en lista por el término de 10 días que trata el artículo 207, numeral 5º del C.C.A., se surtió desde el 8 de agosto de 2013 hasta el 22 de agosto de 2013, y finalizado la parte demandada no contestó la demanda6. Mediante memorial de 5 de septiembre de 2013, el alcalde del Municipio de Sucre confirió poder al abogado Emilio Aguilar Gómez para que representara judicialmente al municipio dentro del proceso de la referencia7.
Vencido el término de fijación en lista se abrió a pruebas el proceso mediante providencia de 17 de septiembre de 20138, en la que ordenó oficiar al municipio de Sucre para que remitiera pruebas documentales, certificara tiempo de servicios y reconoció personería al apoderado del municipio. Así mismo ordenó requerir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para el envío de información relacionada con la vinculación del demandante.
Finalmente se advirtió que la parte demandada no contestó la demanda. El 18 de septiembre de 20179, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, sin que se allegara ningún pronunciamiento. 3. Sentencia objeto de consulta10 2 Folios 39 a 40, cuaderno principal 3 Folio 47, cuaderno principal 4 Folios 57 a 58, cuaderno principal 5 Folio 64, cuaderno principal. 6 Folio 66, cuaderno principal. 7 Folios 68 a 70, cuaderno principal. 8 Folio 71, cuaderno principal. 9 Folios 90 y 92, cuaderno principal. 10 Folios 94 a 100, cuaderno principal.
Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 5 El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2017 declaró configurado el silencio administrativo del Municipio de Sucre frente a la petición de 13 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, ordenó reconocer y pagar al demandante la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora desde el 15 de febrero de 2007 hasta que se hiciera efectiva la consignación de las cesantías debidas.
Así mismo ordenó el traslado de los aportes de pensión a la administradora en la que se encuentra afiliado el actor y la afiliación a la EPS en los términos de la parte motiva de la providencia. Manifestó que revisada la solicitud presentada en sede administrativa se advirtió que las prestaciones y factores salariales indicados en la demanda, no se individualizaron en ella, por lo que concluyó que el demandante no reclamó a la administración, de manera concreta, el reconocimiento de los derechos laborales lo que impidió un pronunciamiento respecto de los mismos en sede judicial.
No ocurrió lo mismo respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías y el traslado de los aportes por afiliación al sistema de seguridad social en salud y pensión, que sí se solicitaron explícitamente en la petición y en relación con los cuales se configuró el silencio administrativo negativo por la falta de respuesta del municipio, por lo que circunscribió su pronunciamiento a dichas pretensiones.
Concluyó que al encontrarse probado que el demandante prestó sus servicios a la administración municipal desde enero de 2006 y que el municipio no demostró haber consignado el auxilio de cesantías correspondiente a dicha vigencia (pues el año 2007 no se había causado para la época de la presentación de la reclamación en sede administrativa), se generó a favor del actor la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2007, la cual se ha extendido en el tiempo y permanece hasta cuando se realice en forma efectiva la consignación de las cesantías debidas.
En relación con el traslado de aportes por afiliación al sistema de seguridad social en salud y pensión, adujo que el demandante en su condición de servidor público tiene la connotación de afiliado obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y por esa razón le asiste el derecho a obtener el traslado de los Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 6 aportes correspondientes al empleador a la administradora del fondo de pensiones de su elección. Y respecto de la afiliación a salud, adujo que es una obligación que prevé la Ley desde el año 1994, por lo que al no haberse demostrado que ello ocurrió así, ordenó la afiliación a la EPS de elección del demandante. 4.
Trámite del grado jurisdiccional de consulta. Para efectos de surtir el trámite ante esta corporación, se corrió traslado a las partes por el término de 5 días para presentar alegatos por escrito11, término dentro del cual, el apoderado de la parte demandante presentó sus consideraciones reiterando los argumentos expuestos en la primera instancia en el sentido de indicar que en materia de sanción moratoria por el no pago de las cesantías o la no consignación de las cesantías al fondo al que se encuentra afiliado el trabajador, solo basta acreditar que las cesantías no se ha pagado dentro del plazo establecido por la ley, y por consiguiente se causa la respectiva sanción, siendo esta la condición que se cumple en el caso que es materia de estudio dentro del medio de control de la referencia12.
Mediante auto de 9 de noviembre de 202313, se ordenó requerir a las partes para que allegaran pruebas documentales, así como a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud‐ADRESS, para que informara sobre las afiliaciones del demandante desde el año 2004. Las partes y la ADRESS dieron respuesta dentro del término concedido para el efecto.
II. CONSIDERACIONES Como preámbulo, la Sala recuerda que el grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario; sino un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus. La Corte Constitucional, sobre el mecanismo jurisdiccional de consulta ha enseñado: 11 Artículo 184, inciso 4º del C.C.A., folio 105, cuaderno principal. 12 Samai, índice 19. 13 Folio 107, cuaderno principal.
Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 7 “…el grado jurisdiccional de consulta (i) no es un recurso ordinario o extraordinario, sino un mecanismo de revisión oficioso que se activa sin intervención de las partes; (ii) es una examen automático que opera por ministerio de la ley para proteger los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles de los trabajadores y la defensa de la justicia efectiva y, (iii) al ser un control integral para corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, no está sujeto al principio de non reformatio in pejus.”14 1.
Oportunidad procesal para la defensa de la parte demandada Dada la revisión oficiosa que impone este mecanismo y previo al análisis sustancial del caso concreto, emprende la Sala la tarea de analizar si en la actuación surtida se observó tanto el debido proceso como el derecho de contradicción en cabeza de la accionada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 184 del Decreto 01 de 1984, en el presente caso de dirimió un asunto contencioso de carácter laboral donde la parte demandada no ejerció su defensa técnica: “ARTÍCULO 184.
Modificado por el art. 57, Ley 446 de 1998 Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.
Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.
(….)” Una vez admitida la demanda15, se procedió a notificar personalmente a la entidad demandada, según se observa a folio 5 del cuaderno 2, no obstante, el Municipio de Sucre, no contestó la demanda ni presentó oposición alguna en el trascurso del proceso, sólo se limitó a designar apoderado judicial el cual no intervino en ninguna de las etapas del proceso, ni allegó escrito de defensa alguno. 14 Corte Constitucional.
Sentencia C-424/15 consultada en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/C- 424-15.htm 15 Folios 39 y 40, cuaderno principal. Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 8 Examinada la notificación personal del auto admisorio, encuentra la Sala que el trámite procesal se surtió en legal forma y en acatamiento a la normatividad inherente al tema, lo que le permitió a la parte demandada haber ejercido la defensa de sus intereses en la medida que no se pretermitieron términos ni se omitieron las etapas procesales, generando como consecuencia que, efectivamente, deba ser consultada la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2017. 2.
Problema jurídico En el presente asunto, dado que el grado jurisdiccional de consulta es un mecanismo de revisión oficioso a favor de las entidades públicas, que han resultado condenadas en el marco de los supuestos contemplados en el citado artículo 184 del C. C. A., el análisis de la Sala se circunscribirá únicamente a determinar si se halla probado el desconocimiento del derecho laboral del actor que motivó la condena, esto es, si el actor tenía derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, si hubo demora en el pago de las mismas y en consecuencia, si ello habilita el pago de la sanción moratoria a la que se condenó al municipio de Sucre.
En segundo lugar, determinar si acertó el Tribunal al ordenar el traslado de los aportes al fondo de pensiones del actor y la afiliación en salud. 3. Hechos probados De las pruebas legalmente decretadas y practicadas se tienen como hechos probados los siguientes: - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, prestó sus servicios al Municipio de Sucre en el cargo de Inspector Central del Policía, cargo para el que fue nombrado mediante Resolución No. 021 de 11 de febrero de 2004 y en el que se posesionó el 13 de febrero siguiente, mediane acta No. 153 de la fecha.
Dicho cargo lo ocupó hasta el día diez de enero de 200616. - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, prestó sus servicios al Municipio 16 SAMAI, índice 31. Certificación suscrita por el Jefe de Personal del Municipio de Sucre, a los 15 días del mes de noviembre de dos mi veintitrés (2023). Copia acta de nombramiento. Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 9 de Sucre como Secretario, adscrito a la Secretaría de Salud, cargo para el que fue nombrado mediante Resolución No. 054 de 10 de enero de 2006 y en el que se posesionó el 12 de enero siguiente, mediante acta No. 231 de la fecha.
Dicho cargo lo ocupó hasta el día diez de noviembre de 200917. - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, prestó sus servicios al Municipio de Sucre como Secretario Municipal, cargo para el que fue nombrado mediante Resolución No. 444 de 12 de mayo de 2010 y en el que se posesionó el 13 de mayo siguiente, mediane acta No. 422 de la fecha.
Dicho cargo lo ocupó hasta el día seis de enero de 202218. - Que mediante Decreto No. 182 de 27 de diciembre de 2021, se declaró insubsistente el nombramiento provisional en el empleo de carrera administrativa de la planta global del Municipio de Sucre, que era ocupado por el demandante, por cuanto el mismo se sometió a concurso de méritos y contó con lista de elegibles notificada desde el 26 de noviembre de 2021: - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, se encuentra afiliado al Fondo de Pensiones Horizonte desde el 1 de mayo de 200719, de lo que da fe el certificado expedido el 29 de junio de 2010 por Carlos Fernando Castellanos Montilla, Responsable de Servicio al Cliente de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, fue afiliado a la EPS Saludcoop, mediante formulario No. 952311 de 24 de mayo de 2010, en el que se incluyó la siguiente anotación: “Reintegro por orden judicial al cargo de Secretario20. 17 SAMAI, índice 31.
Certificación suscrita por el Jefe de Personal del Municipio de Sucre, a los 15 días del mes de noviembre de dos mi veintitrés (2023). Copia acta de nombramiento. 18 SAMAI, índice 31. 19 SAMAI 31. Certificado de 29 de junio de 2010 aportado por la jefe de División de Personal de la Alcaldía Municipal, en respuesta al requerimiento realizado mediante auto de 9 de noviembre de 2023. 20 SAMAI 31.
Formulario de afiliación aportado por la jefe de División de Personal de la Alcaldía Municipal, en respuesta al requerimiento realizado mediante auto de 9 de noviembre de 2023. Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 10 - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, fue afiliado a la Caja de Compensación Familiar de Sucre COMFASUCRE, mediante formulario de inscripción de trabajadores de 24 de junio de 2010, cuya información es ilegible, no obstante se alcanzan a identificar los datos generales del trabajador y fecha de recepción del documento21. - Que mediante oficio OJP – 056 de 17 de noviembre de 2023, la Jefe de División de Personal de la Alcaldía de Sucre emitió respuesta al Oficio No. 7963 EXP N. I 1990-2018 de esta Corporación, en el que además de indicar las fechas de afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social y relacionar los formularios a través de los cuales se hicieron dichas afiliaciones, manifestó que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 2011 y que desde esa fecha hasta el año 2022, se han depositado las cesantías ahí; sin embargo no aportó prueba de dichas consignaciones, ni de la afiliación22. - Que el señor Juan Francisco Villacob Palencia, registra afiliación al sistema General de Seguridad Social en Salud desde el 31 de mayo de 200423, de manera ininterrumpida, de la siguiente manera: REGIMEN NOMBRE_EPS FECHA_INICIO FECHA_FIN S NUEVA EPS S.A. -CM 01/07/2022 31/12/2999 C NUEVA EPS S.A. 01/04/2020 30/06/2022 C NUEVA EPS S.A. 01/02/2020 31/03/2020 C NUEVA EPS S.A. 01/10/2016 31/01/2020 C CAFESALUD E.P.S. 01/12/2015 30/09/2016 C SALUDCOOP E.P.S. 31/05/2004 30/11/2015 - Que el demandante y otros empleados públicos, algunos ya desvinculados, radicaron petición el 13 de diciembre de 200724, ante la Alcaldía del Municipio de Sucre, con miras a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y 21 SAMAI 31.
Formulario de inscripciones de trabajadores de 24 de junio de 2010, aportado por la jefe de División de Personal de la Alcaldía Municipal, en respuesta al requerimiento realizado mediante auto de 9 de noviembre de 2023. 22 SAMAI 31. Oficio OJP-056 de 17 e noviembre de 2023, suscrito por la jefe de División de Personal de la Alcaldía Municipal, en respuesta al requerimiento realizado mediante auto de 9 de noviembre de 2023. 23 SAMAI 29.
Certificado DAF ATC 20236303490412 23 del 17 de noviembre de 2023. Por medio de la cual la ADRESS dio respuesta al requerimiento realizado mediante auto de 9 de noviembre de 2023. 24 Folios 29 a 31, cuaderno principal Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 11 factores salariales dejados de percibir, la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías y los aportes patronales al Sistema General de Seguridad Social, desde el momento en que fueron vinculados como empleados del municipio. 4.
Análisis de la Sala 4.1. Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 25.
En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 194226.
Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías27. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.
Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31- 000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 26 ARTICULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 27 «Artículo 1°.
Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 12 municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías28.
Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” 29.
Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[ ] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;
De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del 28 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31- 000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 13 decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”30.
A partir de las normas anteriores, esta Sala en sentencia del 27 de abril de 2017 explicó las diferencias entre el régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990, exponiendo para el efecto el siguiente cuadro31: Régimen anualizado (fondos privados de cesantías) Fondo Nacional del Ahorro Beneficiarios Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías Servidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA Liquidación Definitiva por la anualidad o fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año. El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Oportunidad Consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se cause el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo elegido por el empleado. Transferencia durante el transcurso del mes de febrero, con excepción de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a las cuales no se les aplica dicho término. Intereses Intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma liquidada.
Interés equivalente al 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. En caso de incumplimiento del empleador A favor del servidor público: Sanción de un día de salario por cada día de retardo. Los funcionarios competentes incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En cuanto a los intereses sobre las cesantías el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 dispone: “…ARTICULO
12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.
Para efectos de la presente ley, la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 66001-23-33- 000-2013-00442-01 y número interno 1389-2015 Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 14 Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios ” Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1453 de 1998 que en su artículo 29 señala: “…ARTÍCULO. 29. -Intereses sobre cesantías.
Para el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro deberá reconocer y abonar a partir del primero de enero de 1998 en la cuenta de cesantías de cada afiliado del sector público un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora, correspondientes al año inmediatamente anterior.
También se pagarán de manera proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, tomando dicha proporcionalidad por mes cumplido y en tal caso el abono se efectuará al momento de la liquidación definitiva o al cargue del reporte anual de cesantías que efectúen las entidades públicas empleadoras, según corresponda…” 4.2 De la configuración de la sanción moratoria32.
El legislador estableció una sanción económica para los eventos en que ocurra el pago tardío de las cesantías, que debe ser liquidada y reconocida mediante acto administrativo en firme, equivalente a un día de retardo por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago. De la misma manera, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consagra lo referente al pago de las cesantías y a su vez, la sanción moratoria por incumplir dicho pago dentro del término estipulado14: “ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. ( ) 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Asunto: 25000-23-42-000-2018-02833-01. 0612-2021, Demandante: Diana Carolina Gutiérrez Castrillón. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – DEAJ1.
Servidor público – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990 Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 15 Tal como lo reconoció la providencia citada, la sanción moratoria es un castigo o penalidad impuesta por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo, la cual consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías.
El plazo para consignar las cesantías al fondo de cesantías, vence el 14 de febrero de cada año, así que la sanción corre desde el 15 de febrero hasta que se realice la consignación. En ese orden de ideas queda claro que los trabajadores territoriales, tienen por mandato legal derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y que su desconocimiento da paso a la imposición de la sanción hasta tanto se realice en forma efectiva la consignación de las cesantías.
Bajo estos lineamientos, se advierte que en el caso particular el señor Juan Francisco Villacob Palencia prestó sus servicios desde el 13 de febrero de 2004 hasta el 6 de enero de 2022, ejerciendo cargos de la planta del Municipio de Sucre que lo legitiman para reclamar la sanción moratoria y no desde el año 2006 como erradamente lo ordenó el Tribunal sino incluso desde el año 2005, en atención a que su vinculación se dio en febrero de 2004, luego las cesantías causadas en dicha vigencia debían consignarse en el mes de febrero de 2005.
De la misma manera se tiene que, según afirmó la demandada en el oficio de respuesta al requerimiento que hiciere esta Corporación, la afiliación y pago de las cesantías empezaron a efectuarse desde el año 2011, esto es, 7 años después del inicio de la prestación del servicio al Municipio por parte del demandante, de lo que podría afirmarse, no solo que al momento de la configuración del acto ficto se hallaba incumplida la entidad demandada, sino que permaneció así por lo menos 7 años, desde el 2005 hasta el año 2011, por lo que resulta forzoso concluir que al no haberse demostrado el cumplimiento de la obligación del pago oportuno de las cesantías en los periodos indicados en la Ley, la Entidad demandada es responsable de la sanción moratoria ordenada por el Tribunal de Primera Instancia, el cual se limitó a ordenarla respecto de la vigencia 2006, año que tuvo como acreditado para demostrar la vinculación del demandante con la demandada.
Ahora, es preciso aclarar que si bien el fallo de primera instancia incurrió en errores respecto de los periodos en relación con los cuales accedió a las pretensiones, lo cierto es que el alcance del grado jurisdiccional de consulta se circunscribe en favor Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 16 de la Entidad demandada, a verificar que la condena impuesta sí corresponda con lo que está efectivamente probado en el proceso, motivo por el cual no hay lugar a modificar el fallo para mejorar el derecho del demandante, pues ello solo podría hacerse dentro del trámite de un recurso de apelación, el cual se echa de menos dentro de la presente actuación. Así las cosas, aun cuando la Sala discrepa de la decisión del Tribunal respecto de la supuesta diferencia entre lo reclamado en sede administrativa y las pretensiones deprecadas en el escrito de demanda, lo cual a criterio de esta Sala se convirtió en una verdadera limitación al derecho de acceso a la justicia, por cuanto no es cierto que en la petición que motivó el acto ficto no se hubieran reclamado las mismas pretensiones, se insiste en que dados los límites que impone la consulta y la pasividad de la parte demandante al no ejercer su derecho a la doble instancia, no puede la Sala en el marco de la Consulta revisar aspectos que no fueron evaluados por el A Quo y que desmejorarían la situación de la Entidad pública condenada.
Finalmente, en relación con la condena de afiliación a la EPS de su elección, la Sala advierte que dentro del expediente se demostró que el demandante se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el mes de mayo del año 2004, vigencia para la cual ya había ingresado a laborar con la Entidad demandada (posesionado mediante acta No. 153 el 13 de febrero de 2004), por lo que existe una carencia de objeto respecto de dicha orden.
Así las cosas, dado que dentro del presente asunto se halla probado el actuar irregular de la Entidad demandada quien con sus omisiones incumplió las obligaciones que como empleador le imponía la ley en el marco de las relaciones laborales que sostuvo con el demandante, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, previa observancia de la aclaración realizada respecto de la orden de afiliación al sistema general de seguridad social en salud dada.
Aunado a lo anterior, la Sala ordenará remitir copia de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de sus competencias, determine la viabilidad de adelantar las averiguaciones correspondientes en contra de los responsables al interior de la Entidad Territorial. Número interno: 1990-2018 Demandante: Juan Francisco Villacob Palencia Demandado: Municipio de Sucre 17 III.
DECISIÓN En consecuencia, de acuerdo con la línea argumentativa exhibida en esta providencia, esta Sala confirmará la sentencia consultada de fecha 15 de diciembre de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia consultada proferida el 15 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Francisco Villacob Palencia contra el Municipio de Sucre.
SEGUNDO. - Por Secretaría, compúlsese copia íntegra de la presente providencia y del expediente de la referencia a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que en el marco de sus competencias determine la viabilidad de adelantar las averiguaciones disciplinarias a que hubiere lugar. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)