Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) Tema: Indexación del artículo 187 del CPACA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público en contra de la sentencia expedida el 13 de mayo de 2022 por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será confirmada y adicionada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la falta de respuesta frente a la petición formulada el 9 de agosto de 2018, en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo su pago, con los ajustes de valor y los intereses moratorios a que haya lugar y que se imponga condena en costas a la demandada. 3.

Argumentó que el 6 de diciembre de 2016 solicitó el reconocimiento de sus cesantías, las cuales se concedieron a través de la Resolución 1934 del 27 de febrero de 2018 y su pago se efectuó el 29 de mayo de 2018. Dicho reconocimiento debe sujetarse a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en las que se establecieron los plazos para pagar oportunamente esa prestación y se fijó una penalidad a cargo del empleador incumplido, equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago.

Como en su caso no se atendieron tales términos, el 9 1 En adelante, Fomag. Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 2 de agosto de 2018 radicó solicitud dirigida a obtener la sanción moratoria pero no obtuvo respuesta. Contestación de la demanda. 4. La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag)2 guardó silencio.

II. SENTENCIA APELADA. 5. La Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto o presunto negativo demandado; a título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la accionante, originada en el pago tardío de sus cesantías parciales por el período transcurrido entre el 17 de marzo de 2017 y el 28 de mayo de 2018. 6.

Para el efecto, sostuvo que es viable reconocer la sanción moratoria frente a las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales, en el evento en que se omitan los plazos señalados en la ley para su reconocimiento y pago. En cuanto al caso concreto precisó que la petición de las cesantías parciales fue radicada el 6 de diciembre de 2016; por lo tanto, la entidad disponía de 15 días para expedir el acto administrativo pertinente los cuales vencieron el 28 de diciembre del año en mención, de modo que como la resolución que resolvió dicha solicitud se expidió el 27 de febrero de 2018 y fue notificada el 15 de marzo de 2018, se entiende que se excedió el plazo otorgado; agregó que el pago tampoco se produjo dentro de los 45 días siguientes al vencimiento de dicho término, pues se materializó el 29 de mayo de 2018 según consta en el certificado bancario arrimado al proceso; en ese orden, la mora y consecuente sanción se causó entre el 17 de marzo de 2017 y el 28 de mayo de 2018. 7.

Ordenó actualizar el valor de la sanción moratoria reconocida a partir del día siguiente a la finalización de esta y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Finalmente, impuso condena en costas a la parte demandada. III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. Inconforme con la decisión, el agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación3 parcial bajo la consideración según la cual el Tribunal erró al ordenar la actualización de valor respecto de la sanción moratoria, debido a que es improcedente «el reconocimiento de la indexación o los ajustes del valor, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías y en la cual se empezó a causar el derecho a la sanción por mora, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, 2 En el paso al despacho del 23 de julio de 2021 el tribunal manifestó que la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag), no se pronunció en esta oportunidad.

Índice 2 de la plataforma Samai. 3 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 3 porque sería como una doble sanción para la entidad». 9. Adujo que no comparte la regla de interpretación fijada en la sentencia del 26 de agosto de 20194 en la cual quiso dársele alcance a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018.

Para el efecto señaló que «mientras se causa la sanción moratoria no podrá indexarse, pero que cuando termina la causación de la sanción moratoria, - o desde la fecha en la cual se causó el derecho-, se consolida una suma total, y ese valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora, hasta la ejecutoria de la providencia», bajo el entendido de que lo anterior no es lo que quiso expresar el artículo 187 del CPACA y adicionalmente porque ya existe una sentencia de unificación en la cual se establece la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. 10.

Expuso que la sentencia del 18 de julio de 2018, al acudir a la expresión «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA», aludió al ajuste de las condenas con base en el IPC, esto es, «de las sumas una vez que las providencias queden en firme» y no como determinó el a quo al pretender que el ajuste sobre el valor de la sanción moratoria se dé desde el momento en que debió hacerse el pago o desde que la misma haya cesado y hasta la fecha en que la providencia quede ejecutoriada.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 11. Mediante auto expedido el 16 de marzo de 2023 y notificado en estado del 14 de abril de 20235 se admitió el recurso de apelación. La demandante y el agente del Ministerio Público6 no se pronunciaron. 12. Por su parte, la entidad demandada7 indicó que la petición de las cesantías parciales fue radicada el 6 de diciembre de 2016 y fueron reconocidas mediante Resolución 1934 del 27 de febrero de 2018; por lo tanto, la entidad disponía de 15 días para expedir el acto administrativo, 10 días de ejecutoria y 45 para realizar el pago.

Adujo que «de conformidad con la certificación (que se anexa a la presente8) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolsó el dinero y lo puso a disposición de la demandante a partir del día 29 de mayo de 2018». Por tanto, solicitó que se deniegue la condena en costas y la indexación de la sanción, en la medida en que no hubo mala fe ni temeridad en su actuar.

V. CONSIDERACIONES. Competencia. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 68001 23 33 000 2016 00406 01 (1728-2018). 5 Índice 10 de la plataforma Samai. 6 No se observa manifestación al respecto en el informe secretarial visible en índice 24 de la plataforma Samai. 7 Índice 4 de la plataforma Samai. 8 No se observa que haya aportado lo mencionado, ni en el índice 4 de la plataforma Samai del Consejo de Estado como tampoco en el índice 57 de la plataforma Samai del Tribunal.

Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 4 13. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 14. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si era procedente el reconocimiento del ajuste de la condena de acuerdo con la fórmula que estableció el a quo en la sentencia. Asunto previo. 15. Con relación a la facultad del Ministerio Público para interponer el recurso de apelación, el Consejo de Estado ha considerado9 que -en principio- no cuenta con interés jurídico para apelar puesto que su actuar podría entenderse como sustitución de la labor propia de las partes; sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política puede intervenir en los procesos «cuando sea necesario en defensa i) del orden jurídico, ii) del patrimonio público o iii) de los derechos y garantías fundamentales».

Acorde con ello, el artículo 303 del CPACA le faculta para actuar, sea como demandante o como sujeto procesal especial, pudiendo intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. 16.

Del estudio del escrito de apelación se desprende que el argumento del Ministerio Público persigue salvaguardar el patrimonio público con el fin de evitar el pago de una condena cuya liquidación podría atentar contra el patrimonio público por estimarla ajena a los presupuestos legales y jurisprudenciales, lo que lleva a la Sala a entender que se encuentra facultado para impugnar la sentencia de primer grado.

Caso concreto. 17. Se advierte que lo pretendido en esta instancia no es cuestionar la causación de la sanción moratoria, sino el reajuste de la condena ordenado por el a quo bajo el supuesto de que ello constituye una doble condena a la entidad. El análisis y condena impuesta por el Tribunal en esa materia se expuso en los siguientes términos: Parte considerativa La suma que deberá pagar la entidad accionada se actualizará de acuerdo con la fórmula 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicado No. 44001-23-31-000-1999-00853-01 (22726), sentencia del 23 de febrero de 2012, Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 5 según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). [Se destaca] La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Parte resolutiva: «TERCERO: La suma resultante de la condena a favor de la parte demandante se actualizará, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, entre el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho”» [Negrilla fuera de texto] 18.

Al respecto se recuerda que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201810, fijó su postura en torno a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por concepto de sanción moratoria ya que su finalidad es castigar la negligencia de la entidad en la demora en el pago de las cesantías, a más que no se trata derecho laboral así como tampoco busca compensar contingencia alguna relacionada con el trabajo.

Sin embargo, determinó que el ajuste del valor de la condena en aplicación del artículo 187 del CPACA sí es permitido. Para el efecto indicó: «191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA» […]

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» [Negrilla por fuera del texto original]. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01 (4961-2015). Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 6 19. De lo anterior se puede colegir que la indexación de las condenas que imponen el pago o devolución de dinero con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 busca actualizar la condena impuesta con el objetivo de mantener su valor económico real en relación con la depreciación de la moneda.

De manera que este ajuste no incrementa el monto de la deuda, ya que su único objetivo es preservar el poder adquisitivo original de la cantidad debida. 20. En efecto, el análisis de la Sección Segunda de esta corporación se fundamentó en que no es procedente aplicar la indexación a la sanción moratoria ya que ello implicaría un «doble castigo por la misma causa»11, en otras palabras, no se puede aplicar simultáneamente la penalidad durante el período de mora y, al mismo tiempo, ajustar el valor de las sumas generadas por la indemnización en dicho lapso ya que es esa simultaneidad la que podría ocasionar un pago excesivo por un mismo concepto. 21.

No obstante, la providencia de unificación señaló que esta regla se aplica «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA»; esto implica que, aunque no se indexe la sanción moratoria en el período en que esta se genera, sí es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 a la suma total reconocida en una sentencia condenatoria, postura que viene siendo pacífica al interior de esta Sección.12 22.

Precisamente en la sentencia mencionada por el agente del Ministerio Público13, con miras a dar aplicación a la sentencia de unificación antes citada se precisó lo siguiente: No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 11 Párrafo 187 de la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, con radicado 68001 23 33 000 2016 00406 01 (1728-2018); sentencia del 30 de enero de 2025, con radicado: 5001 23 33 000 2019 000031 01 (5131-2022); sentencia del 27 de febrero de 2025, con radicado: 52001 23 33 000 2019 00297 01 (5474-2022) y de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2020, con radicado 08001 23 33 000 2012 00224 02 (1752-2015); 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001 23 33 000 2016 00406 01(1728-18).

Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 7 En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA. 23.

Valga aclarar que la mencionada providencia no se citó como precedente en la sentencia apelada; sin embargo, para la indexación, en la parte motiva se indicó que el índice inicial sería el «vigente a la fecha en que debió hacerse el pago» y en la resolutiva se indicó que era aquel «vigente a la fecha en la cual se causó el derecho» lo que comporta una imprecisión que amerita la aclaración que se referirá más adelante. 24.

No obstante, la determinación anterior, contrario a lo que considera el agente del Ministerio Público en el recurso, no constituye una doble sanción al empleador, pues no hay simultaneidad en el periodo en que se reconoce la indemnización moratoria y aquel en que se ordena la actualización de la suma líquida causada por dicho concepto; para el caso concreto, el lapso de la sanción está comprendido entre el 17 de marzo de 2017 y el 28 de mayo de 201814, mientras que la indexación comprende desde el 28 de mayo de 2018 y hasta el día de quede ejecutoriada la sentencia. 25.

La anterior explicación permite entender no solo que desde ningún punto de vista existe un reconocimiento simultáneo, sino que a partir de la fecha en que se consolidó el valor por concepto de la indemnización moratoria —año 2018— y la actualidad han transcurrido aproximadamente 7 años, tiempo durante el cual la suma debida ha sufrido una depreciación que debe ser contrarrestada con la actualización que se ordenó en la sentencia, pues de no hacerlo se estaría imponiendo a la parte demandante una carga que no estaba en la obligación de soportar, como es la pérdida del valor de dicha suma, generada por el transcurso del tiempo. 26.

Por lo tanto, la Sala concluye, como se hizo en la sentencia transcrita, que lo improcedente es aplicar simultáneamente la penalidad por el tiempo de la mora y actualizar las sumas generadas por esta en el mismo período, con el fin de evitar una doble sanción con idéntico objetivo. Sin embargo, es válido actualizar a valor presente el capital correspondiente a la sanción moratoria ya que el monto consolidado en su momento ha perdido valor y necesita ser ajustado; en ese sentido, se confirmará la decisión de primera instancia que así lo ordenó. 27.

No obstante, es necesario aclarar que aunque la sentencia del a quo no se refirió expresamente a que el ajuste debía hacerse «en aplicación del artículo 187 del CPACA», lo cierto es que la fórmula adoptada para ordenar el ajuste o actualización del monto correspondiente a la sanción moratoria coincide con la que ha adoptado esta corporación 14 Según lo analizado por el Tribunal en la página 8 de la sentencia. Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 8 en sus providencias15 sobre el particular, razón por la cual se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de incluir tal normativa en su parte resolutiva y precisar que el índice inicial de dicha indexación debe ser a partir del día siguiente a aquel en que cesó la causación de la sanción moratoria16. 28.

Por último, se advierte que en memorial aportado por la demandante visible en índice 14 de Samai17 indicó que la Fiduprevisora S.A. realizó un pago por valor de $97.569.274 COP correspondiente a la condena impuesta por la primera instancia por concepto de sanción moratoria; en consecuencia, se dispondrá que al momento del cumplimiento de la sentencia se descuenten los valores correspondientes a dicho pago, según el soporte referido.

Condena en costas. 29. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)18 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30.

En el presente caso, como quien apeló fue el agente del Ministerio Público, con el propósito de salvaguardar el patrimonio público, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia emitida el 13 de mayo de 2022, por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ADICIONARLA en el sentido de señalar que la condena deberá ajustarse en los términos del artículo 187 del CPACA tal como lo dispuso la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 de 2018 del 18 de julio de 2018 y que el índice inicial de dicha indexación es a partir del día siguiente a aquel en que cesó la causación de la sanción moratoria. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de agosto de 2024, con radicado: 25000 23 42 000 2018 01889 01 (5260-2023);

Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2020, con radicado 08001 23 33 000 2012 00224 02 (1752-2015). 16 Según se analizó en el antecedente jurisprudencial mencionado en el párrafo 22 de esta providencia. 17 “me permito informar al Despacho que el día 10 de julio del año en curso fue puesto a disposición por parte de la entidad demandada FIDUPREVISORA S.A., el valor de $9735693274”. 18 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 25000 23 42 000 2019 01262 01 (5584-2022) Demandante: Johanna Milena Rey Herrera 9 SEGUNDO. Al momento de cumplir la condena se deberán descontar las sumas que ya se hubieren pagado por concepto de la indemnización moratoria ordenada en este proceso, según lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO. Sin condena en costas en segunda instancia.

CUARTO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.