Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 Demandante: MARÍA LUCÍA ÁLVAREZ DE MORENO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA MIXTA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

Confirma negativa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA SOLICITUD Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 3 de febrero de 2022, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Lucía Álvarez de Moreno, por conducto de apoderada judicial, el 10 de noviembre de 2021 interpuso acción de tutela1 para que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las referidas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 3 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, que confirmó el fallo 11 de diciembre de 2017 del Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda que presentó la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia, proceso identificado con el radicado 05001-33-33-036-2017-00293-01. 1.2.

Pretensiones2 Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Ordenar al JUZGADO TREINTA Y SEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA 1 La solicitud de amparo fue presentada al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado. 2 Pretensiones precisadas con el escrito de subsanación. Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MIXTA, proferir una nueva Sentencia reconociendo el Derecho de mi prohijada al pago de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite de su fallecido esposo JUAN DE JESÚS MORENO VILLA.

En su defecto, que el H. Consejo de Estado dicte Sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE ANTIOQUIA – FIDUPREVISORA S.A., revocar las resoluciones mediante las cuales se negó la pensión Sobrevivientes a mi mandante, y se declare la nulidad de la Resolución Nº 2017060000717 del 16 de enero de 2017, por la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante y Que se declare la nulidad de la Resolución S 2017060078529 del 25 de abril de 2017, por la cual se resolvió el recurso de apelación y se confirmó en su totalidad la resolución N° 2017060000717. para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a emitir una nueva resolución donde se reconozca la pensión deprecada en la cuantía correspondiente, teniendo en cuenta los reajustes de ley, desde el momento en que se causó el derecho».

(Énfasis del texto y sic para la cita) 1.3. Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La señora María Lucía Álvarez de Moreno solicitó al departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Juan de Jesús Moreno Villa (11 de marzo de 1989), en su calidad de cónyuge supérstite, en aplicación del régimen general de seguridad social estipulado en la Ley 100 de 1993, en lugar del vigente al momento del fallecimiento, esto es, el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, con base en el principio de favorabilidad.

Dicha solicitud fue negada y confirmada por las Resoluciones Nos. 2017060000717 de 16 de enero de 2017 y S2017060078529 de 25 de abril de 2017, respectivamente. Por conducto de apoderada judicial, la señora María Lucía Álvarez de Moreno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual conoció, en primera instancia, el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, autoridad judicial que mediante sentencia de 11 de diciembre de 2017 negó las pretensiones al advertir que, en atención a que el señor Juan de Jesús Moreno Villa falleció el 11 de marzo de 1989, “las leyes que se encontraban vigentes en materia pensional eran la Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975, exigiéndose un tiempo de servicio de 20 años, que en el presente caso no se cumplió toda vez que únicamente se acredita un tiempo de 15 años y varios meses, luego es forzoso concluir que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora, es la aquí enunciada por ser la que se encontraba vigente al momento de ocurrir el fallecimiento del causante”.

La demandante formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta que, en fallo de 3 de mayo de 2021, la confirmó al considerar que con ocasión de la sentencia de 25 de abril de 2013, dictada dentro del expediente No. 76001-23-31-000-2007- 01611 (1605-09) por la Sección Segunda del Consejo de Estado, “rectificó la posición Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrados en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes, en la fecha en que se produjo la muerte”. 1.4.

Fundamentos de la solicitud3 Aclarado lo anterior, en el escrito de tutela se indicó que el tribunal censurado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, habida cuenta que, pese a que en la parte considerativa del fallo se determinaron correctamente las normas que rigen el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975), “no se tuvo en cuenta otras disposiciones que fijaron el alcance de la misma, en las especiales circunstancias por las que tuvo que pasar mi poderdante, conformando la violación a los derechos fundamentales acá demandada”.

(Sic para la cita) En el caso concreto, señaló que, si bien es cierto que el causante solamente laboró un tiempo de 15 años, 11 meses y 15 días, también lo es que según los criterios del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, bajo el principio de favorabilidad, cuando el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972, produzca un tratamiento discriminatorio e inconveniente para el grupo de beneficiarios de los docentes, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que otorga la pensión de sobrevivientes con requisitos “menos onerosos”.

Adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, desconoció el precedente judicial uniforme del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre pensión de sobrevivientes, en la medida que ignoró que las disposiciones sobre la materia contenidas en el Decreto 224 de 1972 y las normas vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación, eran menos favorables que las establecidas en el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.

En ese orden, adujo que se inaplicó el principio de favorabilidad pese a las especiales circunstancias por las que tuvo que pasar la accionante, y los sustentos normativos y jurisprudenciales que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido para el efecto.4 Finalmente, manifestó que con la decisión reprochada se le vulnera el derecho a recibir la “pensión gracia”5 (sic) post mortem, comoquiera que se ha generado una 3 Si bien la parte tutelante manifestó que la vulneración de sus garantías constitucionales deviene de las providencias 11 de diciembre de 2017 y 3 de mayo de 2021, proferidas por las autoridades judiciales accionadas, lo cierto es que, de proceder el análisis del fondo del caso, este se realizaría a partir de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, esto es, el fallo de 3 de mayo de 2021 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, comoquiera que con dicha decisión se puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 La accionante para sustentar su dicho transcribió apartes jurisprudenciales; sin embargo, se abstuvo de citar la fuente. 5 Al respecto se considera importante precisar que el debate en el proceso ordinario se circunscribió al análisis del problema jurídico que fue planteado en los siguientes términos: “De conformidad con los argumentos de disenso planteados por la parte demandante en el recurso de apelación, corresponde determinar si a la señora MARÍA LUCÍA ALVÁREZ DE MORENO, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido JUAN DE JESÚS MORENO VILLA, le asiste derecho al Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discriminación con respecto a los demás docentes a quienes se les ha reconocido dicho derecho. 1.5.

Trámite de la acción6 Mediante auto de 9 de diciembre de 2021, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y al Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, como autoridades judiciales accionada.

Además dispuso la vinculación del departamento de Antioquia, de la Secretaría de Educación de Antioquia y de la Fiduprevisora S.A., en calidad de terceros con interés. Finalmente, reconoció personería a la abogada Nelly Díaz Bonilla para actuar en el proceso de la referencia, como apoderada de la accionante. 1.6. Intervenciones Librados los oficios correspondientes, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1.

Fiduprevisora S.A. Con memorial allegado el 17 de febrero de 2022, la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. solicitó negar el amparo deprecado con fundamento en que las decisiones reprochadas fueron dictadas con sujeción al marco normativo vigente en el momento del fallecimiento del causante.

En ese sentido, indicó que en este caso no se advierte la configuración de los presupuestos generales y especiales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, puesto que los fallos sobre los que versa este mecanismo fueron proferidos de conformidad con los antecedentes judiciales aplicables en la materia objeto de la controversia. 1.6.2.

Departamento de Antioquia A través de oficio radicado el 20 de enero de 2022, el secretario de educación del departamento de Antioquia, manifestó que, debido a que las pretensiones y fundamentos de la solicitud de amparo están dirigidas contra las autoridades que resolvieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay lugar a que dicho ente se pronuncie al respecto, por lo que se mantendría a la espera de la decisión que se profiera. reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en aplicación del régimen general de seguridad social, regulados por la Ley 100 de 1993, en vez del régimen vigente al momento del fallecimiento consagrado en las Leyes 33 de 1985 y Ley 12 de 1975, con base en el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa” (Sic para la cita) 6 Mediante auto del 22 de noviembre de 2021 se inadmitió la acción de tutela y se dispuso requerir a la parte accionante para que allegara: (i) el poder especial con el lleno de los requisitos legales y (ii) un memorial aclaratorio, en el que indicaran cuáles eran las entidades accionadas y las providencias o actos, según sea el caso, que consideraba la causa de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 3 de febrero de 2022,7 la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar y superar el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, denegó la tutela al concluir que, de un lado, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta expidió la sentencia de 3 de mayo de 2021 con fundamento en el marco jurídico aplicable al sub examine, esto es, la Ley 33 de 1985 en atención a que el deceso del causante ocurrió el 28 de febrero de 1989, ello, en cumplimiento de lo establecido en la sentencia de 25 de abril de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.8 De otro lado, en cuanto al cargo por desconocimiento del precedente, indicó que no tenía vocación de prosperidad debido a que la parte actora no cumplió con la carga de señalar las providencias respecto de las cuáles consideró que se omitió la aplicación de las reglas contenidas en ellas. 1.8.

Impugnación Mediante escrito radicado oportunamente el 18 de febrero de 2022, la señora María Lucía Álvarez de Moreno impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a la protección de sus derechos fundamentales. Insistió en la presunta configuración de un defecto sustantivo en la providencia de 3 de mayo de 2021, comoquiera que a su juicio no se aplicó el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad, puesto que a la tutelante le son menos beneficiosos los requisitos establecidos en el Decreto 224 de 1972.

Iteró que, si bien el causante laboró por el término de 15 años, 11 meses y 15 días, lo cierto es que, en consonancia con el criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, debe atenderse al principio de favorabilidad cuando el régimen especial en materia pensional post mortem derive en un tratamiento discriminatorio. Agregó que se desconocieron algunas sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se ha determinado que la finalidad de los regímenes especiales es otorgar beneficios legales a grupos determinados de trabajadores, lo cual elimina de plano la posibilidad de discriminar para dificultar el acceso a los derechos.

Para tal efecto, señaló los siguientes pronunciamientos:  Sentencia de 29 de abril de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 7 Esta decisión se notificó vía electrónica el 15 de febrero de 2022. 8 La postura rectificada consistía en que, de conformidad con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, era posible, en virtud del principio de favorabilidad, efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en dicha, norma aun cuando no estuviera vigente para el momento de la muerte del afiliado.

Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Sentencia de 8 de mayo de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Asimismo, refirió que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el proveído de 20 de octubre de 2020 (expediente No. 65593), se ha pronunciado en el sentido de precisar que “los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita”, por lo que solicitó “extender sus facultades de tal manera que en congruencia con el Principio de Favorabilidad, vean viable el revocar el fallo de primera Instancia y ordenar el reconocimiento de la pretensión solicitada”.

Finalmente, solicitó que se autorice la expedición de copias a su costa.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 3 de febrero de 2022, a través de la cual, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación denegó la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Para la Sala, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales señalados por la tutelante, comoquiera que se alega que se incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, por lo que, se advierte que trasciende de un estudio de lo meramente legal. 2.4.2.

Por otro lado, se establece que, la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que, la providencia judicial que censura la accionante, fue proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Lucía Álvarez de Moreno contra el departamento de Antioquia, proceso identificado con el radicado número 05001-33-33-036-2017-00293-01. 2.4.3.

Frente al agotamiento de los medios de defensa judicial, se advierte que se encuentra superado el referido requisito, por cuanto se censura la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, frente a la cual no procede ningún recurso ordinario. Asimismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que los cargos no se enmarcan en alguna de las causales de procedencia de estos mecanismos de defensa. 2.4.4.

Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada fue proferida el 3 de mayo de 2021 por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia; se notificó vía electrónica el día 10 del mismo mes y año; quedó ejecutoriada el día 18 siguiente; y la solicitud de amparo se presentó el 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de noviembre de 2021, de manera que se advierte que ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.5.

Generalidades de los defectos alegados 2.5.1. Defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional15, ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”16.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente17 o porque ha sido derogada18, es inexistente19, inexequible20 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador21. b) No se hace una interpretación razonable de la norma22. c) La disposición aplicada es regresiva23 o contraria a la Constitución24. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición25. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma26. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.5.2.

Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.27 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos28 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 2.6.

Caso concreto 2.6.1. En el sub examine la tutelante adujó la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 3 de mayo de 2021, de la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó el fallo de 11 de diciembre de 2017 del Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Antioquia.

(i) En su sentir, el tribunal cuestionado incurrió en un defecto sustantivo por no aplicar en la resolución de su caso la Ley 100 de 1993, en lugar de las Leyes 33 de 1985 y 12 de 1975, en virtud de principio de favorabilidad, comoquiera que el régimen general estipula requisitos menos exigentes que le permitirían conseguir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004.

M.P. Clara Inés Vargas. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 28 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01. Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, en atención a que el causante laboró por el término de 15 años, 11 meses y 15 días, lo cual, en consonancia con el criterio del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, debe atenderse al principio de favorabilidad cuando el régimen especial en materia pensional post mortem derive en un tratamiento discriminatorio.

(ii) Agregó que se configuró el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, en las cuales se ha determinado que la finalidad de los regímenes especiales es otorgar beneficios legales a grupos determinados de trabajadores, lo cual elimina de plano la posibilidad de discriminar para dificultar el acceso a los derechos. Para tal efecto, señaló los siguientes pronunciamientos:  Sentencia de 29 de abril de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.  Sentencia de 8 de mayo de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. De otro lado, refirió que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el proveído de 20 de octubre de 2020 (expediente No. 65593), se ha pronunciado en el sentido de precisar que los jueces laborales están facultados para proferir fallos extra petita, por lo que en su caso, es viable aplicar la norma más favorable para lograr el reconocimiento de la prestación solicitada.

(iii) Finalmente, solicitó que se autorice la expedición de copias a su costa. 2.6.2. En la sentencia de 3 de mayo de 2021, la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia analizó el asunto sub lite con base en los elementos probatorios allegados, la norma vigente en el momento en que ocurrió el fallecimiento del cónyuge de la accionante y el criterio actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, con fundamento en ello realizó las siguientes precisiones: (i) En cuanto al marco legal de la pensión de sobrevivientes, aseguró que los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, y los artículos 80 y 90 del Decreto reglamentario 1848 de 1968, consagraron la posibilidad de transmitir el derecho de jubilación a los beneficiarios del causante en dos eventos: (1) cuando el empleado público que fallece estaba gozando de la pensión; y (2) cuando el empleado público muere teniendo derecho a la prestación, sin que esta se le hubiese reconocido.

Luego, indicó que el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 solo exigió que el trabajador o empleado hubiera completado el tiempo de servicio, es decir, que si fallecía antes de cumplir la edad para adquirir el derecho, había lugar a la sustitución pensional. Agregó que la Ley 100 de 1993, contentiva del sistema de seguridad social integral, estipuló en el artículo 46 los requisitos para acceder a la referida prestación en el siguiente sentido: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Refirió que, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se modificaron los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, así: Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez i la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta Ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

(…)” (ii) En relación con la improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retroactividad del Régimen General de Pensiones, adujo que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 estipuló: “Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

En ese orden, aseguró que el Consejo de Estado en la sentencia dictada dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2007-00832-01, con ponencia del magistrado Eduardo Gómez Aranguren, precisó que en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, podía usarse de forma retrospectiva, “en el entendido que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua”.

Sin embargo, expuso que la Alta Corte, con sentencia de 25 de abril de 2013, en el proceso que se identificó con el radicado No. 76001-23-31-000-2007-01611-01, rectificó la anterior postura respecto a la retrospectividad del régimen general de pensiones con ocasión del principio de favorabilidad, en el sentido de establecer que en estos casos, los asuntos se deben resolver de conformidad con que señale la ley vigente en el momento en que se estructura el derecho, concretamente en el trámite de la referencia, cuando se produjo la muerte.

(iii) Frente a lo probado en el proceso ordinario, concretó que el señor Juan de Jesús Moreno Villa nació el 2 de febrero de 1952; contrajo matrimonio con la demandante el 21 de junio de 1975, unión de la cual se procrearon 3 hijas; laboró para el departamento de Antioquia desde el 6 de junio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1989; falleció el 11 de marzo de 1989; la tutelante solicitó el reconocimiento y pago de la prestación el 26 de diciembre de 2016, la cual le fue negada con las resoluciones de 16 de enero y 25 de abril de 2017.

Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) Al descender al caso concreto, afirmó que el derecho a la pensión de sobrevivientes se estructuró el 28 de febrero de 1989 con el deceso del señor Juan de Jesús Moreno Villa, razón por la cual el causante no logró consolidar su derecho pensional de conformidad con el régimen general vigente en ese momento, esto es, la Ley 33 de 1985.

Resaltó que la situación jurídica para el caso de la pensión de sobrevivientes se solidifica con el fallecimiento del afiliado, lo cual en el sub examine ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo más que suficiente para que, en virtud del principio de irretroactividad contenido en la Ley 153 de 1887, no sea posible reconocer el derecho a la señora María Lucía Álvarez de Moreno. 2.6.3.

En este punto del análisis, la Sala anuncia que confirmará la decisión adoptada por el a quo constitucional, en el sentido de negar la solicitud de amparo promovida por la accionante contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta. 2.6.3.1 En cuanto al defecto sustantivo, la decisión enunciada obedece llanamente, a que en este trámite se acreditó que la judicatura reprochada, lejos de desconocer o vulnerar los derechos reclamados por la señora María Lucía Álvarez de Moreno, profirió una sentencia en cumplimiento del marco normativo que se encontraba vigente al momento de ocurrir el hecho que da paso a la solicitud de la pensión de sobrevivientes, es decir, el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, si bien no es favorable a las pretensiones de la accionante, lo cierto es que no implica per se la transgresión de sus garantías, puesto que, tal como lo indicó la judicatura reprochada, se sujeta al mencionado principio que prohíbe aplicar retroactivamente normas que se expiden con posterioridad a los hechos que configuran una situación jurídica, que a su vez deriva en la posibilidad de lograr el reconocimiento de un derecho.

Máxime, si se tiene en consideración que, pese a que la Sección Segunda del Consejo de Estado, durante cierto tiempo aplicó a la solución de estas causas una interpretación laxa con fundamento en el plurimencionado principio de favorabilidad en materia laboral, a partir de la providencia de 25 de abril de 2017 decidió rectificar su postura, en el entendido que “la ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994”.

Es por lo expuesto que, esta Sala de Decisión concluye que el cargo por defecto sustantivo no se configura, razón por la cual se confirmará su negativa. 2.6.3.2. Respecto al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, es también es preciso confirmar la decisión impugnada debido a que desde el escrito de tutela, se advirtió una falta de carga argumentativa que hiciera procedente el análisis del fondo de tal reparo.

Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal como lo expresó el juez de primera instancia, en el marco de esta causal específica de procedencia, es indispensable que la parte interesada identifique de manera concreta cuáles son las providencias que asegura fueron omitidas por la autoridad judicial censurada, la regla que contienen, y la incidencia de su aplicación en el sentido de la decisión que se reprocha.

Ahora, si bien en el escrito de impugnación la señora Álvarez de Moreno pretendió subsanar dicha carencia argumentativa, lo cierto es que en segunda instancia de este mecanismo constitucional no es posible analizar cargos o argumentos que no fueron objeto de planteamiento en el escrito inicial, comoquiera que de hacerlo, se vulnerarían los derechos de defensa, contradicción e igualdad de la contraparte y de los terceros vinculados a este proceso.

Es ese orden de ideas, este yerro también será confirmado en sentido negativo. 2.6.3.3. Finalmente, se informa a la tutelante que, respecto a la solicitud de copias, puede solicitarlas directamente a la Secretaría General del Consejo de Estado y, en todo caso, también puede acceder a las piezas procesales desde el sistema de gestión judicial SAMAI, a través del siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?gui d=110010315000202108532011100103. 2.7.

Conclusión Por todo lo anterior, esta Judicatura advierte que en el asunto sub judice no se presentan los defectos alegados en la sentencia de segunda instancia del Tribual Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, comoquiera que la interpretación de la norma y la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial, no fue arbitraria, caprichosa y obedeció al criterio judicial del órgano de cierre en la materia.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación de 3 de febrero de 2022, que denegó la solicitud de amparo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la tutela presentada por la señora María Lucía Álvarez de Moreno.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Demandante: María Lucía Álvarez de Moreno Demandados: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta y otro Radicado: 11001-03-15-000-2021-08532-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”