Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante CLUB DEPORTIVO ATLÉTICO HUILA S.A. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Utilidad y pertinencia probatoria.

AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el Club Deportivo Atlético Huila S.A. contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 21 de abril de 2021, que negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la demandante.

ANTECEDENTES Hechos relevantes La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. RDO 164 del 27 de junio de 2013. En dicho acto, determinó que el Club Deportivo Atlético Huila S.A. incurrió en inexactitud y mora en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social de julio a diciembre de 2008, de enero a noviembre de 2009, de enero a diciembre de 2010 y de febrero a octubre de 2011.

La sociedad fiscalizada presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, pero fue confirmada mediante la Resolución Nro. RDC 174 del 23 de diciembre de 2013. El Club Deportivo Atlético Huila S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, que pretende la nulidad de los actos administrativos antes indicados.

El demandante solicitó el decreto de algunas pruebas documentales aportadas como anexos y, además de los siguientes medios de prueba: «VI.2.- DOCUMENTALES SOLICITADAS: Solicito al Honorable Tribunal Oficiar a las siguientes entidades: ❖ A LA FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FUTBOL, con el fin de que remitan la constancia de afiliación del ATLÉTICO HUILA y certificación de las sumas que le giran Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 anualmente al ATLÉTICO HUILA, conforme a los últimos 5 años, por concepto de derechos de transmisiones por televisión abierta o cerrada y/o cualquier otro concepto. ❖ A LA DIVISIÓN MAYOR DEL FUTBOFEDERACION (sic) COLOMBIANA DE FUTBOL, para que remitan la CONSTANCIA de la afiliación del ATLÉTICO HUILA y CERTIFICACIÓN de las sumas que le giran anualmente al ATLÉTICO HUILA, conforme a los últimos 5 AÑOS, por concepto de DERECHOS DE TRANSMISIONES POR TELEVISIÓN ABIERTA O CERRADA Y/O CUALQUIER OTRO CONCEPTO. ❖ A LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que remitan copia de todas las actuaciones adelantadas contra EL ATLÉTICO HUILA, derivadas de los ACTOS ADMINISTRATIVOS demandados y/o comunicaciones de la UGPP. ❖ A la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP., para que se sirva remitir copia de todo el proceso de COBRO COACTIVO adelantado en contra de la Sociedad CLUB DEPORTIVO ATLÉTICO HUILA.

S.A. mediante el cual se ordenó el embargo a las cuentas corrientes, en cumplimiento de lo ordenado en los Actos Administrativos demandados. ❖ A la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, para que remitan copia de los hallazgos y/o solicitudes por parte de la Administradora de Recursos Parafiscales, que se le hubiesen sido remitidos a la UGPP y que hubiesen servido de fundamento para la expedición de los REQUERIMIENTOS PARA DECLARAR Y/O CORREGIR No. 177 del 28 de febrero de 2013 y No. 259 del 26 de Marzo de 2013. ❖ A la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, para que remitan para que obre como prueba, copia autentica de todo el expediente que dio origen a la expedición de los Actos Administrativos demandados. ❖ A LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN, con el fin de que remitan copia autentica de las declaraciones de renta, pago de impuestos de IVA, RETEFUENTE y demás impuestos correspondientes y a cargo de la Sociedad CLUB DEPORTIVO ATLÉTICO HUILA, de los años 2009 al 2014.

VI.3.- TESTIMONIALES. – Solicito al Honorable Magistrado fijar día y hora para la recepción de las declaraciones de las siguientes funcionarias que fueron comisionadas por la UGPP, en calidad de profesionales especializadas de la Subdirección Jurídica de parafiscales y de la Subdirección de Determinación de obligaciones Parafiscales, para que declaren acerca de los hechos de la demanda, de su contestación y en especial sobre la Inspección Tributaria ordenada mediante auto ADC 177 del 24 de octubre de 2013, para verificar detalle de las bonificaciones por terceros y comprobantes de las mismas, para los periodos de julio a diciembre de 2008, enero a noviembre de 2009, enero a diciembre de 2010 y febrero a octubre de 2011; detalle de las comisiones por venta de boletería y contratos de servicios publicitario; ellas son: ✓ ELENA LUCIA ORTIZ HENAO Y DIANA CAROLINA ALVARADO CIFUENTES, quien pueden ser notificadas en las dependencias de la UGPP ubicada en la Avenida 26 No. 69 B-45 piso 2 Bogotá D.C. Igualmente se servirá fijar fecha para la recepción del testimonio de las personas que abajo relaciono, con el fin de que declaren sobre los hechos de la demanda, contestación de la demanda y demás que sirvan para el esclarecimiento de los hechos las siguientes personas: ✓ LUIS BEDOYA, residente en la Avenida 32 No. 16-22 de la ciudad de Bogotá., quien declarara sobre los hechos de la demanda y en especial sobre el hecho: 1,2,3,4,5,6,7,8,9,12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ CARLOS ALBERTO BARRERO residentes en la carrera 18 No. 18-25 de la ciudad de Bogotá, quien declaran sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 11, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ✓ GERARDO GÓMEZ residentes en la carrera 18 No. 18-25 de la ciudad de Bogotá, quien declaran sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 11, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ MARTHA CECILIA RUIZ AGUDELO, residentes en la carrera 18 No. 18-25 de la ciudad de Bogotá, quien declaran sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 11, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ CONSUELO OVALLE ROJAS residentes en la carrera 18 No. 18-25 de la ciudad de Bogotá, quien declaran sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 11, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ RAMON JESURUM, residente en la Carrera 15 No. 32-83 de la ciudad de Bogotá D.C., quien declara sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 1, 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 11,12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ CARLOS ANDRÉS VARGAS, residente en la Calle 65 A. No. 1 A-28 de la ciudad de Neiva-Huila. quien declara sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 4,5,6,7,8,9,10, 11,13, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. ✓ JOSÉ MARÍA YEPES, residente en la Calle 14 No. 5-51 de la ciudad de Neiva. quien declara sobre los hechos de la demanda, en especial sobre los hechos: 1, 2,3,4,5,6,7,8,9,10, 12, 13, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31.

VI.4.- DICTAMEN PERICIAL: En virtud a la complejidad del asunto que dio origen a los Actos Administrativos demandados y a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico; respetuosamente solicito al Honorable Tribunal, decretar la práctica de un DICTAMEN PERICIAL, para que con la intervención de perito idóneo –Contador Especializado en la materia, se pueda determinar: a).- Los pagos realizados por la Sociedad CLUB ATLÉTICO HUILA S.A., por concepto de derechos deportivos, los soportes de dichos pagos y su tratamiento tributario tanto para la sociedad que represento, como para el beneficiario de dichos pagos, para los años 2009 a 2013. b).- Los pagos realizados por mi representada, por concepto de las bonificaciones por mera liberalidad, los soportes de dichos pagos y su tratamiento tributario tanto para la sociedad que represento, como para el beneficiario de dichos pagos, para los años 2009 a 2013. c).- Los pagos realizados por mi mandante a jugadores y cuatro técnico (sic) del equipo profesional, por concepto de contratos de publicidad, los soportes de dichos pagos y su tratamiento tributario tanto para la sociedad que represento, como para el beneficiario de dichos pagos, para los años 2009 a 2013. d).- Los pagos realizados por mi mandante a jugadores y cuatro técnico (sic) del equipo profesional, por concepto de comisiones, los soportes de dichos pagos y su tratamiento tributario tanto para la sociedad que represento, como para el beneficiario de dichos pagos, para los años 2009 a 2013. e).- Se sirva determinar el Señor Perito, el impacto de los estados financieros de la aplicación de los Actos Administrativos demandados, determinando si se incurre en causal de liquidación de la sociedad, determinar en los activos de la sociedad, la existencia o no de algún rubro que refleje los derechos deportivos sobre algunos jugadores, indicando el nombre de los mismos, el impacto sobre los estados financieros en el evento de la reclamación de los trabajadores relacionados en los Actos Administrativos acusados, de reajuste en las liquidaciones, bajo la interpretación se reitera, de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP- prevista en tales Actos Administrativos.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 f).- Se sirva determinar, las sumas de dinero que hayan sido retenidas, embargadas, abonadas y/o pagadas por la Sociedad demandante y/o por terceros a su nombre como producto de la ejecución de los Actos Administrativos demandados»1.

La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo del Huila citó a las partes para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Auto apelado Mediante auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 21 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo del Huila negó algunas pruebas solicitadas por la parte actora por los siguientes motivos: Los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol, a la División Mayor de Fútbol Colombiano (en adelante Dimayor), a la Superintendencia de Sociedades y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) porque la sociedad actora pudo solicitar esa información mediante el ejercicio del derecho de petición y no lo hizo, como lo dispone el artículo 173 del Código General del Proceso.

Los oficios dirigidos a la UGPP porque dicha entidad aportó los antecedentes administrativos de los actos acusados. Los testimonios de Elena Lucía Ortiz Henao y de Diana Carolina Alvarado Cifuentes, empleadas de la UGPP, porque no son útiles para analizar la legalidad de la inspección tributaria practicada por esa entidad. Los testimonios de Luís Bedoya, de Carlos Alberto Barrero, de Gerardo Gómez, de Martha Cecilia Ruíz Delgado, de Consuelo Ovalle Rojas, de Ramón Jesurum, de Carlos Andrés Vargas y de José María Yepes porque son inconducentes e impertinentes para determinar el carácter salarial de los pagos por concepto de derechos deportivos, de imagen o publicidad, de bonificaciones, de comisiones, de premios y de reconocimientos.

El dictamen pericial porque no versa sobre el análisis de hechos, sino del tratamiento tributario aplicable a la demandante y sus empleados, lo cual es un aspecto reservado para el juez. Además, porque los soportes documentales que pretende analizarse con el dictamen pericial también pudieron aportarse como anexo de la demanda. Recurso de apelación El Club Deportivo Atlético Huila S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto que negó la práctica de algunas pruebas por los siguientes motivos: Señaló que los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol, a la Dimayor, a la Superintendencia de Sociedades y a la DIAN son necesarios porque no tratan de probarse hechos anteriores a la presentación de la demanda, sino posteriores, 1 Folios 363 a 365 del cuaderno principal 2 y páginas 320 a 324 del PDF 2 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 como es la causación de perjuicios por embargos y la posible disolución de la sociedad por la ejecución de los actos acusados. Destacó que los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol y a la Dimayor están relacionados con el pago de derechos de transmisión por televisión, los cuales solo se conocen con certeza a 31 de diciembre de cada año. También indicó que el oficio dirigido a la Superintendencia de Sociedades acreditaría que la sociedad actora está en riesgo de disolución y liquidación, pues los efectos económicos solo se reflejan en los estados financieros al 31 de diciembre del año de firmeza de los actos acusados.

De otro lado, indicó que los oficios dirigidos a la UGPP son necesarios porque en los antecedentes administrativos no constan los hallazgos reportados por las administradoras del sistema de seguridad social, sin los cuales la autoridad demandada no tenía competencia para iniciar el procedimiento de fiscalización. Ahora, los testimonios de las dos empleadas de la UGPP son necesarios porque la jurisprudencia del Consejo de Estado indica que la prueba idónea para demostrar la desviación de poder es la testimonial.

Así las cosas, esta prueba es útil y pertinente para demostrar que la autoridad demandada incurrió en esta causal de nulidad en la visita practicada, la cual se transmitió a los actos administrativos acusados, pues interpretaron erróneamente que los pagos realizados a los jugadores y cuerpo técnico tienen carácter salarial, lo cual hace parte del litigio fijado en la audiencia inicial.

Los testimonios de las demás personas, que laboran en diferentes actividades relacionadas con el fútbol profesional, son necesarios para demostrar los pagos que se acostumbran en ese deporte y la errónea interpretación de la UGPP al respecto. Adicionalmente, el dictamen pericial no solo tiene como objetivo la valoración de los soportes contables, sino también establecer que la contabilidad fue llevada de forma adecuada, pues la UGPP afirmó que era falsa.

Además, de esta forma se puede demostrar que existen asientos contables que registran los pagos realizados por la sociedad a los trabajadores por los diferentes conceptos, como son los derechos deportivos, bonificaciones, etc. Finalmente, el dictamen pericial también es útil para acreditar los efectos adversos que tuvieron los actos administrativos acusados en las finanzas de la sociedad, lo que puede dar lugar a su disolución. Traslado a la entidad demandada La UGPP solicitó negar el recurso de apelación por los siguientes motivos: Como lo indicó el Tribunal, los oficios solicitados por la parte actora son inconducentes e impertinentes para establecer la legalidad de los actos acusados, porque todos los hallazgos constan en los antecedentes administrativos.

De otro lado, los efectos tributarios por las investigaciones de la DIAN y de la UGPP son diferentes, pues esta última solo fiscaliza el correcto pago de contribuciones parafiscales al sistema de seguridad social, aspecto que puede ser estudiado con Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 los documentos que ya obran en el expediente.

Las pruebas testimoniales tampoco son conducentes o pertinentes porque en el acta de visita constan las actuaciones realizadas, que se limitó a la verificación directa de los hechos aducidos por la sociedad actora. No existió una desviación de poder porque se dejó la constancia de lo ocurrido en el acta, las funcionarias que practicaron la visita fueron debidamente comisionadas y la UGPP actuó conforme con su competencia. Finalmente, el dictamen pericial es inconducente e impertinente porque pretende examinar aspectos jurídicos, lo que está reservado para el juez.

Traslado al Ministerio Público El Ministerio Público solicitó conceder el recurso de apelación porque así lo prevé el artículo 243 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. De otro lado, solicitó revocar la decisión de negar los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol, a la Dimayor, a la Superintendencia de Sociedades, a la DIAN y a la UGPP porque el artículo 173 del Código General del Proceso no estaba vigente en el Distrito Judicial del Huila en el año en que fue presentada la demanda, 2014.

De lo contrario, se vulneraría el derecho al debido proceso porque se exige el cumplimiento de un requisito no previsto en la norma vigente para ese momento. Respecto de las pruebas testimoniales y pericial, solicitó que se confirmara la decisión porque no son conducentes ni pertinentes. Lo anterior, porque los testimonios de las empleadas de la UGPP no son necesarios en tanto todo lo ocurrido en la inspección tributaria quedó registrado en la respectiva acta.

Además, en la solicitud de la prueba no se indicó que su propósito es demostrar la desviación de poder, por lo que no puede alegarse este fundamento en la apelación. Los testimonios de las demás personas tienen como objetivo exponer las particularidades del mundo del fútbol, lo que no está relacionado con los hechos de la demanda. Y, finalmente, no se requiere de un dictamen pericial de un contador para analizar la contabilidad y los soportes y verificar los montos pagados por la entidad a los trabajadores.

CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si las pruebas documentales (oficios), testimoniales y pericial solicitadas por el Club Deportivo Atlético Huila S.A. cumplen los requisitos para ser decretadas y practicadas en el proceso. 1. Generalidades sobre el rechazo y el decreto de pruebas. El artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que, en lo que no esté expresamente regulado en dicho Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 estatuto procesal, «se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil».

Ahora, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el auto del 25 de junio de 2014, unificó jurisprudencia y señaló que el Código General del Proceso inició su vigencia para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el 1° de enero de 20142. Así las cosas, la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 debe entenderse hecha al Código General del Proceso a partir de ese momento.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no establece reglas generales sobre el rechazo de las pruebas. En consecuencia, y en virtud de la remisión normativa expuesta, es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, que establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas.

Para aplicar esta norma, se precisa que las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes. Son impertinentes aquellas que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas aquellas pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar un hecho diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados.

Ahora, para poder analizar la pertinencia de las pruebas solicitadas por la parte actora, es necesario tener presente la fijación del litigio hecha por el Tribunal en la audiencia inicial y que fue aceptada expresamente por el Club Deportivo Atlético Huila S.A., en los siguientes términos: «i) Si la UGPP tenía competencia para desarrollar ese procedimiento de investigación relativa al cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de la Protección Social. ii) Si el procedimiento adelantado por la UGPP se ajustó al establecido legalmente. iii) Si los pagos de derechos deportivos, por imagen o publicidad, bonificaciones por mera liberalidad, comisiones, premios y reconocimientos, forman parte del salario para efectos de liquidar el ingreso base de cotización de las contribuciones parafiscales de la protección social»3.

Además de estas reglas generales, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso establecen requisitos especiales para el decreto de cada medio probatorio. En este orden, para que prospere el recurso de apelación, el Club Deportivo Atlético Huila S.A. debe sustentar adecuadamente porqué las pruebas que solicitó son lícitas, pertinentes, conducentes, útiles y cumplen los requisitos especiales aplicables a cada medio probatorio. 2.

Sobre las pruebas documentales (envío de oficios). 2.1. El Tribunal Administrativo del Huila negó los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol, a la Dimayor, a la Superintendencia de Sociedades y a 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso: 25000-23-36-000-2012-00395- 01 (49299). Auto del 25 de junio de 2014.

CP: Enrique Gil Botero. 3 Página 3 del PDF 31 del índice 2 de SAMAI. Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la DIAN porque el Club Deportivo Atlético Huila S.A. pudo obtener los documentos solicitados como pruebas mediante el ejercicio del derecho de petición, en aplicación del artículo 173 del Código General del Proceso.

En contraposición, el Ministerio Público solicitó revocar esta decisión porque, para el momento de la presentación de la demanda en el año 2014, no había iniciado la vigencia del Código General del Proceso en el distrito judicial de Huila. Entonces, para garantizar el derecho al debido proceso de la parte actora, señaló que no es aplicable el artículo 173 de la Ley 1564 de 2012 al caso bajo examen.

Al respecto, se aclara que la demanda de la referencia fue presentada el 21 de julio de 20144, momento para el cual estaba vigente el Código General del Proceso para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y había sido proferido el auto de unificación jurisprudencial del 25 de junio del mismo año. En consecuencia, en este asunto que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que concierne al régimen probatorio, se aplican las disposiciones del Código General del Proceso, en los aspectos que no estén expresamente regulados en la Ley 1437 de 2011, como lo ordena la remisión prevista en el artículo 211 ibidem.

Ahora, el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 (en la versión vigente para el momento de la presentación de la demanda) dispone que la demanda debe contener la petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer y precisa que «En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder». Y, en esa normativa no se establece ninguna regulación expresa sobre la oportunidad de aportar pruebas que pudieron ser obtenidas por el demandante mediante el ejercicio del derecho de petición. Este aspecto no regulado en la Ley 1437 de 2011 fue previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso, que indicó lo siguiente: «El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente».

Por lo anterior, contrario a lo dicho por el Ministerio Público, en este caso no se viola el derecho al debido proceso de la parte actora por la aplicación del artículo 173 del Código General del Proceso. 2.2. No obstante lo anterior, se encuentra que el Club Deportivo Atlético Huila S.A., en el recurso de apelación, sostuvo que los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol, a la Dimayor, a la Superintendencia de Sociedades y a la DIAN pretenden demostrar hechos posteriores a la presentación de la demanda, por lo que no era posible obtenerlos mediante el ejercicio del derecho de petición. Para resolver este cargo de la apelación, es necesario verificar el objeto de cada oficio indicado en la demanda, según la solicitud que fue transcrita en los antecedentes de esta providencia. 4 Folio 39 del cuaderno principal 1 y página 73 del PDF 1 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La demanda indicó que los oficios dirigidos a la Federación Colombiana de Fútbol y a la Dimayor tienen como objetivo certificar el valor girado anualmente a la sociedad actora «conforme a los últimos 5 años, por concepto de derechos de transmisiones por televisión abierta o cerrada y/o cualquier otro concepto».

Es decir, que no trata de probar un hecho posterior a la presentación de la demanda, sino ocurridos en los 5 años anteriores. Respecto al oficio dirigido a la Superintendencia de Sociedades, la demandante indicó que su objetivo es que se remita la «copia de todas las actuaciones adelantadas contra EL ATLÉTICO HUILA, derivadas de los ACTOS ADMINISTRATIVOS demandados y/o comunicaciones de la UGPP».

Esta prueba resulta manifiestamente impertinente porque no tiene relación con el objeto del proceso (fijación del litigio), pues las copias solicitadas no permitirían demostrar ningún aspecto relacionado con: i) la competencia de la UGPP, ii) el cumplimiento de las formas propias del trámite adelantado por la autoridad demandada y iii) la calidad de salario de los pagos realizados por la sociedad actora a sus trabajadores por concepto de derechos deportivos, bonificaciones, etc.

En cuanto al oficio dirigido a la DIAN, la demandante sostuvo que su finalidad es obtener la «copia autentica de las declaraciones de renta, pago de impuestos de IVA, RETEFUENTE y demás impuestos correspondientes y a cargo de la Sociedad CLUB DEPORTIVO ATLÉTICO HUILA, de los años 2009 al 2014». De nuevo, se trata de demostrar hechos anteriores a la presentación de la demanda.

Además, se destaca que los documentos solicitados consisten en copias de las declaraciones tributarias presentadas por la misma actora. Es decir que se tratan de documentos que tiene en su poder y, por lo tanto, debieron aportarse como anexo de la demanda, según lo dispone el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En todo caso, se precisa que en el proceso no se encuentra en controversia los pagos realizados al contribuyente por la Federación Colombiana de Fútbol y/o la Dimayor, como tampoco las actuaciones adelantadas por la Superintendencia o la DIAN, sino que la discusión planteada es de carácter jurídico, consistente en establecer la competencia del UGPP para determinar las obligaciones del Sistema de Protección Social, la procedencia del procedimiento seguido por esa entidad, y si los derechos deportivos, por imagen o publicidad, bonificaciones por mera liberalidad, comisiones, premios y reconocimientos, forman parte del salario para efectos de liquidar el ingreso base de cotización. Con base en lo expuesto, no procede el decreto de las pruebas documentales mediante oficios enviados a la Federación Colombiana de Fútbol, a la Dimayor, a la Superintendencia de Sociedades y a la DIAN. 2.3.

El Club Deportivo Atlético Huila S.A., en la demanda, solicitó oficiar a la UGPP para que aportara tres documentos: i) el expediente administrativo en que fueron proferidos los actos administrativos acusados, ii) el expediente de cobro coactivo adelantado contra la sociedad actora y iii) copia de los hallazgos o solicitudes de las administradoras del sistema de seguridad social que dieron lugar al inicio de la investigación administrativa.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El Tribunal negó los tres oficios porque la UGPP, al oponerse a las pretensiones de la demanda, aportó los antecedentes administrativos al proceso de la referencia. La apelante solicitó revocar esta decisión porque, aunque es cierto que los antecedentes administrativos fueron aportados, en ellos no obran los hallazgos reportados por las administradoras del sistema de seguridad social a la UGPP.

Así las cosas, destacó que esta prueba es útil y pertinente porque la competencia de la autoridad demandada solo le permite iniciar el procedimiento de fiscalización ante la presentación de dichos hallazgos. El despacho destaca que el recurso de apelación no formuló ningún motivo de inconformidad sobre dos oficios, destinados a obtener copia de los antecedentes administrativos y del expediente de cobro coactivo.

En consecuencia, no se analizará este punto en virtud del principio de congruencia del artículo 320 del Código General del Proceso. Ahora, el despacho observa que en los antecedentes administrativos constan los motivos por los que la UGPP inició la investigación administrativa. Así, por ejemplo, en los Requerimientos para Declarar y/o Corregir Nro. 177 y Nro. 259 de 2013 (ambos aportados por la parte actora) consta que «la Subdirección de Integración del Sistema de Aportes Parafiscales, remitió a la Subdirección de Determinación de Obligaciones para investigación, hallazgo de posible omisión o inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de Protección Social a cargo de CLUB DEPORTIVO ATLÉTICO HUILA»5.

En este orden, la prueba solicitada por el Club Deportivo Atlético Huila S.A. es superflua o inútil porque el hecho que se pretende demostrar ya está acreditado con otros documentos que obran en el expediente. 3. Sobre las pruebas testimoniales. 3.1. El Tribunal Administrativo del Huila negó la prueba testimonial de Elena Lucía Ortiz Henao y de Diana Carolina Alvarado Cifuentes, empleadas de la UGPP, porque las consideró inútiles para analizar la legalidad de la inspección tributaria practicada por esa entidad.

En contraposición, la apelante solicitó revocar esta decisión porque la prueba es necesaria para demostrar la desviación de poder en que incurrió la entidad en la práctica de la inspección tributaria al interpretar que los pagos realizados por concepto de derechos deportivos tienen la calidad de salario. Además, destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que la prueba idónea para demostrar la desviación de poder es la testimonial, aunque se destaca que no invocó ninguna providencia en concreto.

Al respecto, el inciso segundo del artículo 779 del Estatuto Tributario (norma que regula la visita practicada por la UGPP) establece que la inspección tributaria es un medio de prueba que se realiza para constatar directamente los hechos que interesan en el procedimiento administrativo, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Además, precisa que en ella pueden decretarse otros medios de prueba. 5 Folios 83 y 87 del cuaderno principal 1 y páginas 83 y 91 del PDF 1 del índice 2 de SAMAI Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En concordancia, el inciso cuarto ibidem señala que se levantará un acta «que contenga todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustenta y la fecha de cierre de investigación debiendo estar suscrita por los funcionarios que la adelantaron».

En cumplimiento de esta disposición, en el expediente consta el Acta de Visita del 18 de noviembre de 2013, documento que fue aportado por la actora, en el que consta no solo la firma de las dos empleadas de la UGPP cuyo testimonio fue solicitado, sino también de una empleada del Club Deportivo Atlético Huila S.A6. Por lo expuesto, los testimonios de las empleadas de la UGPP no son útiles en el caso bajo examen porque lo ocurrido en la visita quedó registrado en la respectiva acta de visita.

De otro lado, los testimonios no son necesarios para conocer los motivos por los que la UGPP consideró que los pagos realizados por la actora por concepto de derechos deportivos, bonificaciones, entre otras, tienen carácter salarial porque esa información consta en la motivación de los actos administrativos acusados. Así las cosas, no proceden los testimonios de Elena Lucía Ortiz Henao y de Diana Carolina Alvarado Cifuentes porque no son útiles para resolver la litis. 3.2.

El Tribunal negó los testimonios de Luís Bedoya, de Carlos Alberto Barrero, de Gerardo Gómez, de Martha Cecilia Ruíz Delgado, de Consuelo Ovalle Rojas, de Ramón Jesurum, de Carlos Andrés Vargas y de José María Yepes porque son impertinentes para determinar el carácter salarial de los pagos realizados por la actora. Sobre este punto, el Club Deportivo Atlético Huila S.A. afirmó que estos testimonios son necesarios para entender cuáles son los pagos que se acostumbran por los equipos de fútbol.

Al respecto, se encuentra que el motivo expuesto por el apelante para soportar la procedencia del decreto de la prueba (demostrar los pagos que se acostumbran por los equipos de fútbol) no tiene relación con la litis fijada en la audiencia inicial, lo que hace a la prueba impertinente. En efecto, como se ha señalado, la discusión planteada por las partes sobre si los derechos deportivos, por imagen o publicidad, bonificaciones por mera liberalidad, comisiones, premios y reconocimientos, forman parte del salario para efectos de liquidar el ingreso base de cotización, es meramente jurídica y debe ser resuelta por el juez con fundamento en la interpretación de las normas aplicables al caso concreto.

En este orden, esta solicitud de práctica de pruebas testimoniales no cumple los requisitos legales para su decreto. 4. Sobre el dictamen pericial. El Tribunal negó el dictamen pericial porque no versa sobre el análisis de hechos, sino del tratamiento tributario aplicable a la demandante y sus 6 Folio 81 y páginas 79 a 80 del PDF 1 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 empleados, lo cual es un aspecto reservado para el juez. Además, porque los soportes documentales que pretende analizarse con el dictamen pericial también pudieron aportarse como anexo de la demanda.

Por el contrario, la apelante señaló que esta prueba es necesaria para demostrar que la contabilidad fue llevada de forma correcta y para acreditar que la sociedad está en peligro de disolución por la ejecución de los actos administrativos acusados. Para decidir este punto, según la solicitud de la prueba transcrita en los antecedentes de esta providencia, la prueba pericial fue solicitada para cumplir tres objetivos.

El primero consiste en acreditar el valor pagado por concepto de derechos deportivos, bonificaciones por mera liberalidad, contratos de publicidad y comisiones entre 2009 y 2013. Sin embargo, no es necesaria una prueba pericial para demostrar este hecho, pues basta con el examen de los soportes que fueron aportados en los antecedentes administrativos, por lo que no es una prueba útil.

Además, estos pagos no se encuentran en discusión, sino su inclusión en el ingreso base de cotización. El segundo consiste en acreditar el impacto negativo que los actos administrativos causaron a los estados financieros y, por lo tanto, la posible disolución de la sociedad actora. Pero este punto no tiene relación con el objeto del litigio porque no demuestra ningún hecho relacionado con i) la competencia de la UGPP, ii) la legalidad del trámite administrativo y iii) el carácter salarial de los pagos realizados por la actora.

Así las cosas, esta prueba no es pertinente. En tercer lugar, el dictamen pericial tiene el propósito de determinar cuáles son las sumas de dinero retenidas, embargadas, abonadas o pagadas por el Club Deportivo Atlético Huila S.A. por la ejecución de los actos acusados. Esta prueba no es necesaria porque estos pagos se acreditan mediante los respectivos soportes de los pagos y abonos, así como las constancias de embargos y retenciones que se hayan practicado en el procedimiento de cobro coactivo, cuyo expediente fue anexado al proceso de la referencia por la UGPP7. 5.

Conclusión. Ninguno de los cargos de la apelación prospera, por lo que el despacho confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Huila en la audiencia inicial celebrada el 21 de abril de 2021, que negó el decreto de algunas pruebas solicitadas por la parte actora. 7 Documento comprimido 12 del índice 2 de SAMAI. Radicado: 41001-23-33-000-2014-00318-01 (25938) Demandante: Club Deportivo Atlético Huila S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO