Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Accionante: Aqualia Latinoamérica S.A. ESP Accionado: Tribunal Administrativo de Córdoba Temas: Acción de tutela contra providencia judicial, proferida en proceso de la misma naturaleza.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 15 de febrero de 2024 proferida por la Sección Primera de esta corporación, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta.
ANTECEDENTES La sociedad Aqualia Latinoamérica S.A. ESP, actuando a través de su representante legal, instauró acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al principio de contradicción, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión al proferir la providencia de 4 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela con radicado 23001-33-33-003-2023-00261-00 [01].
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Manifestó que el 30 de abril de 2004 suscribió el contrato de operación con inversión núm. 001 de 2004 con la empresa UNIAGUAS S.A. ESP, cuyo objeto era “[e]ntregar al OPERADOR la gestión financiación, diseño, operación, rehabilitación, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias, en el área de operación definida en la cláusula 4 de este contrato, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta aceptada por el CONTRATANTE, los pliegos de condiciones los anexos y los adendos, de la convocatoria pública No 001 de 2023”.
Que el 21 de febrero de 2020 le fue cedido el contrato de operación con inversión celebrado entre la Empresa Regional Aguas del Sinú-ERAS S.A. ESP. y la Empresa Uniaguas S.A. ESP y la cesión fue debidamente aceptado por el municipio de Ciénaga de Oro. Que la señora Emilse Esther Mestra Cogollo actuando en nombre propio y como presidenta de la junta de acción comunal de la vereda San Luis del corregimiento de Caño Bugre y el señor Feliberto Segundo Sáenz Sierra, promovieron acción de tutela contra el municipio, el departamento de Córdoba, el plan departamental de aguas - aguas de córdoba S.A. Esp. y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Que en dicha solicitud de tutela alegaron que residían de forma permanente junto con sus familias en la vereda de San Luis del corregimiento de Caño Bugre y que la comunidad está compuesta aproximadamente por 25 familias y 120 personas que carecen de agua potable, que su no suministro por parte de las autoridades accionadas vulneraba sus derechos fundamentales.
Que la primera instancia correspondió al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, autoridad que la vinculó como tercera con interés directo en las resultas del proceso. Que el Juzgado en sentencia de 25 de julio de 2023, amparó los derechos fundamentales deprecados, imponiendo las obligaciones al municipio de Ciénaga de Oro y al departamento de Córdoba le ordenó prestar apoyo logístico, técnico y financiero para la elaboración del proyecto de instalación de redes de distribución, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con suficiente capacidad hidráulica y operativa, o implementación soluciones alternativas colectivas o individuales, que garantice el abastecimiento del servicio de agua potable a la vereda San Luis el Corregimiento de Caño Bugre, previa solicitud formal por parte del municipio de Ciénaga de Oro y, a su vez dispuso: “SEXTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del Señor Feliberto Segundo Saez Sierra y por pasiva de Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios […]”.
Que contra dicha decisión el municipio interpuso impugnación que fue desatada por el Tribunal mediante providencia de 4 de septiembre de 2023, modificando los numerales segundo, cuarto y sexto de la decisión de primer grado, quedando así: “[…]
SEGUNDO: ORDENAR el Municipio de Ciénaga de Oro representado legalmente por su alcaldesa Ana Luz Bedoya Usta y/o quien haga sus veces, y, a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., representada legalmente por el señor Jorge Enrique Burgos y/o quien haga sus veces para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, garanticen el suministro por cada habitante de la Vereda San Luis del Corregimiento de Caño Bugre, municipio de Ciénaga de Oro, en la cantidad mínima de 50 litros de agua potable diarios, siendo el punto de partida que debe garantizar el Estado a cada uno de sus habitantes, en forma permanente y continua.
Las entidades deberán abastecer a la comunidad de agua potable por medio de carro tanques o pilas privadas o públicas, el medio que consideren más idóneo.
CUARTO: ORDENAR al Departamento de Córdoba representado por el Gobernador Orlando David Benítez Mora y/o quien haga sus veces y Aguas de Córdoba S.A E.S.P. representada legalmente por Gloria Cecilia Cabrales Solano y/o quien haga sus veces, y a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., representada legalmente por Jorge Enrique Burgos y/o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a las solicitudes elevadas por el Municipio, de acuerdo a sus atribuciones legales, presten apoyo logístico, técnico y financiero al municipio de Ciénaga de Oro, para la elaboración del proyecto, de instalación de redes de distribución, con suficiente capacidad hidráulica y operativa, o implementación de soluciones alternativas colectivas o individuales, que garanticen el abastecimiento del servicio de agua potable a la vereda San Luis el Corregimiento de Caño Bugre, previa solicitud formal por parte del Municipio de Ciénaga de Oro.
SEXTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del Señor Feliberto Segundo Sáez Sierra y por pasiva del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios.
SEGUNDO: ADICIONESE, el siguiente numeral a la sentencia de fecha 25 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
NOVENO: ORDENAR al municipio de Cienaga de Oro, al Departamento de Córdoba, Aguas de Córdoba S.A. E.S.P., y a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., que una vez adelantadas las acciones administrativas y solicitudes pertinentes, a las que se hace referencia en los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia, proceda a remitir al juez de primera instancia dentro de los cinco (5) días siguientes, un primer informe completo y detallado en el cual se indique la fecha, hora, y forma Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en la que se ha ido implementando dicho plan de acción, y en general todas las actuaciones y avances tendientes a garantizar el acceso efectivo al servicio de agua potable de las personas respecto de quienes se amparan derechos fundamentales en esta acción de tutela.
Y posteriormente, deberá remitir un informe mensual dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes informando lo antes indicado, hasta tanto se encuentre superada de manera definitiva la situación de abastecimiento de agua potable en el caso concreto […]”. Sostiene la empresa accionante que el Tribunal Administrativo de córdoba incurrió en el defecto material o sustantivo, pues el único argumento para las órdenes impartidas a Aqualia se funda en la relación contractual existente entre esta y la empresa ERAS SA ESP, contenida en el contrato de operación que estipula de manera abierta en el parágrafo cuarto de la cláusula cuarta que Aqualia debe realizar inversiones en zonas rurales y prestar el servicio en las zonas Rurales donde ERAS SA ESP realizaba la prestación, “pero ERAS y posteriormente el contratante nunca ha prestado el servicio en ese corregimiento, es decir, evidentemente la sentencia está haciendo una modificación del contrato de operación.” Alega que también incurrió en un error inducido, habida cuenta que se emitieron órdenes que no son de su resorte y que únicamente corresponden al municipio, quien realmente debe asumir la prestación del servicio de agua en la vereda San Luis, pues dicho sector se encuentra fuera de su área de cobertura establecida en el contrato de operación. Que dicha vereda nunca ha estado incluida en los planes de inversión, por lo que no puede asumir la cobertura en dicho sector, hasta tanto se surtan los procedimientos administrativos y contractuales estipulados para tal fin.
Que la decisión es arbitraria, contraria a la ley y al contrato que es ley para las partes y genera un desequilibrio contractual. Que la ha obedecido para no incurrir en desacato, pese a que es de “imposible cumplimiento”; no obstante, se encuentra adelantando actividades de forma conjunta con el municipio para tal fin. PRETENSIONES La accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales invocados y en tal sentido, modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión el 04 de septiembre de 2023 desvinculando a Aqualia de las obligaciones impuestas.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 13 de diciembre de 2023, mediante proveído en el que se ordenó notificar a los magistrados de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba como accionado y a los señores Emilse Esther Mestra Cogollo y Felipe Segundo Sáenz Sierra, al representante legal de la junta de acción comunal de la vereda San Luis del corregimiento de Caño Bugre, al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, al superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, al gobernador y al gerente del plan de aguas del departamento de Córdoba, al alcalde del municipio de Ciénaga de Oro y al Juez Tercero Administrativo del Circuito de Montería; como terceros con interés dentro del proceso.
Adicionalmente, negó la solicitud de medida provisional consistente en la suspensión provisional de los efectos de la sentencia, presentada con la demanda. POSICIÓN DEL ACCIONADO Y VINCULADOS El Tribunal Administrativo de Córdoba guardó silencio La Alcaldía Municipal de Ciénaga de Oro intervino para apoyar los fundamentos de la providencia cuestionada.
SENTENCIA IMPUGNADA El 15 de febrero de 2024 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción constitucional, por cuestionarse mediante esta una decisión proferida dentro de un trámite de la misma índole, y no encontrar acreditados los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, específicamente la exigencia de que no se trate de una sentencia de tutela.
Se refirió a la excepción establecida por la jurisprudencia constitucional según la cual, es procedente la tutela contra providencia que decide un trámite de la misma especie, cuando “…exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” Concluyó que la actora se limitó a manifestar las razones por las cuales estimaba que no podía cumplir las órdenes que le fueron impartidas, argumentaciones que no resultan suficientes para demostrar que el juez de tutela incurrió en una actuación dolosa o extremadamente negligente, que habilite el examen de fondo de la mentada providencia. IMPUGNACIÓN La empresa accionante impugnó la decisión de primera instancia, alegando como fundamento que el juez constitucional que expidió el fallo de tutela sí incurrió en una actuación negligente, pues no siguió el lineamiento jurídico correspondiente al impartir la orden relacionada con la prestación del servicio en la vereda Caño Bugre del municipio de Ciénaga de Oro; al no tener en cuenta que Aqualia es un operador de la prestación del servicio y por ende, actúa bajo un contrato estatal que determina el área donde debe prestar el servicio y como debe realizarlo.
Que de esa manera, el juez al imponer esta carga, la obliga a prestar el servicio en un lugar que no hace parte del área definida en el contrato de operación, lo que conlleva una modificación del objeto de un contrato estatal. Insistió en que “es evidente que el juez constitucional actuó con negligencia, al desconocer abiertamente el contrato de operación, máxime que, en primera instancia la orden de garantizar la prestación del servicio público de acueducto, estaba dirigida solo a la entidad territorial, como garante de la prestación del servicio, medida que era la adecuada para la presunta vulneración de los accionantes.” Seguidamente reiteró los argumentos expresados en la solicitud de tutela y la pretensión en ella contenida.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a esta Sala decidir si la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho o, si por el contrario debe revocarse, acorde a los argumentos de la recurrente.
Para efectos de resolver la presente acción, se abordarán las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y específicamente contra providencias que deciden una acción de tutela y II) caso concreto. I) Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y específicamente contra providencias que deciden una acción de tutela La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590 de 20052.
Específicamente, ha establecido que la acción de tutela no procede cuando se cuestiona una decisión de la misma naturaleza con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión3.
No obstante, si la sentencia ha sido proferida por un juez de la república diferente a la Corte Constitucional, la Alta Corte ha establecido que procede excepcionalmente la tutela cuando nos encontramos ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus Omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño 3 SU 034 de 2018 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II.
Caso concreto En síntesis, la accionante manifestó su desacuerdo con la decisión del juez constitucional de primera instancia, pues en su criterio el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante la sentencia de 4 de septiembre de 2023 realizó una actuación negligente al impartir una orden relacionada con la prestación del servicio de agua potable en la vereda Caño Bugre del municipio de Ciénaga de Oro, sin tener en cuenta que dicha área no hace parte del contrato estatal.
Además, reiteró los argumentos y las pretensiones esgrimidas en el escrito de tutela. Pues bien, de las pruebas aportadas al expediente, observa la Sala que mediante la providencia antes referida se resolvió la acción de tutela que instauraron los señores Emilse Esther Mestra Cogollo, en nombre propio y como presidente de la acción comunal de la vereda San Luis del Corregimiento de Caño Bugre del municipio de Ciénaga de Oro, y Felipe Segundo Sáenz Sierra, con radicado 23001- 33-33-003-2023-00261-00 [01], en contra del municipio de Ciénaga de Oro, el departamento de Córdoba – Plan Departamental de Aguas y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por la presunta vulneración de los derechos al agua potable y a la vida digna.
En aquella oportunidad los jueces constitucionales de primera y segunda instancia ampararon los derechos invocados. Pues bien, se debe verificar que la acción de tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; en segundo lugar, que la decisión adoptada fue producto de fraude; y, en tercer lugar, que no existe otro mecanismo legal para resolver la problemática planteada.
En esa medida, frente al primer presupuesto, se advierte que las partes no son iguales, pues la tutela anterior fue interpuesta en contra del municipio de Ciénaga de Oro, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y la presente acción en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba. Así mismo, se repara que, en principio, el objeto no es idéntico, toda vez que en la acción de la referencia se pretende cuestionar el fallo del 4 de septiembre de 2023 expedido en el proceso con radicado 23001-33-33-003-2023-00261-00 [01] y en la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tutela que dio origen a esta se buscaba la protección de los derechos fundamentales al agua potable, a la dignidad humana, a la salud y a la vida.
Finalmente, se tiene que la causa petendi tampoco es igual porque el argumento que se utilizó para requerir el amparo de la tutela anterior consistió en que las accionadas no habían dado respuesta a las peticiones de los actores y de la comunidad de la vereda de San Luis del Corregimiento de Caño Bugre, jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro Córdoba; mientras que la presente tutela se fundamenta en que el Tribunal incurrió en defecto material o sustantivo y en error inducido, dado que le ordenó a la empresa prestar servicios en zonas que no hacen parte del contrato de operación. Por lo anterior, se concluye que el primer presupuesto jurisprudencial se encuentra satisfecho; sin embargo, frente al segundo requisito, esto es, que la decisión adoptada sea producto de fraude, se denota que el mismo no se encuentra superado, ya que, se itera, que la empresa accionante no planteó ningún argumento tendiente a alegar o probar la cosa juzgada fraudulenta, pues los reparos que expuso sólo se limitan a insistir sobre su desacuerdo con la decisión adoptada por el juez constitucional, como si se tratara de una nueva instancia de la acción anterior, sin que, en ningún momento, justifique por qué esos errores en que supuestamente incurrió la accionada podrían constituir dicho fenómeno. Adicionalmente, tampoco se evidencia que se haya configurado aquel, pues no se advierte que la decisión se adoptara con fines ilegales ligados a una actuación dolosa o con fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial.
Por el contrario, se observa que el Tribunal Administrativo de Córdoba en la Sentencia de tutela que aquí se cuestiona, realizó un estudio concienzudo del asunto y con base en las pruebas obrantes, encontró procedente imponer obligaciones a la Empresa de Servicios Públicos aquí accionante; para garantizar el suministro de agua a la comunidad afectada por la falta de dicho líquido.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Radicado: 11001-03-15-000-2023-07466-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 15 de febrero de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.