Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000- 2023-00266-01 Demandante: MARÍA MERCEDES VÉLEZ VÁSQUEZ Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Temas: Acción de tutela contra acto administrativo – subsidiariedad Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 13 de julio 2023, resolvió la impugnación interpuesta contra la providencia del 11 de mayo de 2023, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, negó la acción de tutela interpuesta por la señora María Mercedes Vélez Vásquez contra Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, con ocasión de la falta de respuesta clara, precisa y de fondo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.º CJR22-0351 del 1.° de septiembre de 2022, proferida al interior del concurso de méritos para la conformación del Registro Nacional de Elegibles en relación con los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018. 2.

La Sala analizó el contenido del acto administrativo demandado, para concluir que las respuestas consignadas por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial en la CJR23-0042 del 16 de enero de 2023, como lo señalado en el anexo 2 «respuesta a objeciones» cumplían con los criterios Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para satisfacer el derecho de petición, pues la entidad resolvió todos los cuestionamientos planteados al interior del recurso.

II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 3. A continuación me permito manifestar los motivos que me llevaron a suscribir la providencia de la referencia con salvamento de voto, en razón a que no comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta de negar la solicitud de amparo en relación con la pretensión destinada a cuestionar la respuesta de fondo otorgada a los cuestionamientos planteados a las preguntas preguntas 103, 110, 115, 116, 121 y 129, en el sentido de que el asunto no satisfizo el estudio del requisito adjetivo de procedibilidad de la acción de tutela referido a la subsidiariedad, en atención a que la vulneración de los derechos fundamentales se alegó con ocasión a la motivación de un acto administrativo que es pasible de control judicial a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Así, al realizar un estudio de fondo de la Resolución N.º CJR23-0042 del 16 de enero de 2023 para verificar la vulneración del derecho fundamental de petición, la Sala incurrió en una contradicción y se inmiscuyó en el ámbito de competencia del juez natural. 5. Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces;

(ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 6. El inciso 3. º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1. º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991.» 7.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 8. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales previstas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las que adoptaría la jurisdicción de lo contencioso administrativo al tramitar de determinado asunto bajo su competencia1. 9.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 10. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado social de derecho, como bien lo establece el inciso 2.° del artículo 2.° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.2.

Caso concreto 11. La Resolución N.º CJR23-0042 de 16 de enero de 2023, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición presentados contra la Resolución N.º CJR22- 0351 del 1° de septiembre de 2022, constituye un acto particular y concreto, que puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, en el que la señora Vélez Vásquez podía plantear los argumentos que trajo en sede de tutela. 12.

En efecto, conforme con la jurisprudencia de la Corporación3, los actos administrativos que son susceptibles de control judicial, son aquellos que tienen carácter definitivo, que según el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 son los «que 1 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 2 “Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

En otras palabras, son: …aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular (…) Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido.4 13.

En los concursos de méritos la jurisprudencia5 ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. 14. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que determinó su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.6 15.

Al respecto, esta Corporación ha explicado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».7 16.

Del mismo modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes lo siguiente: …al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».

En el presente caso, se demanda la nulidad del artículo 7.° de la Resolución 749 del 20 de junio de 2012 que señaló los resultados totales de las diferentes pruebas dentro del Concurso de Méritos y conformó la lista de elegibles para los cargos de curador urbano 2 y 3. En él se declaró que la señora (…) no superó la prueba de conocimientos y que, por ende, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. 5 Ibidem. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, MP: Luis Rafael Vergara Quintero.

Bogotá D.C. 1 de septiembre de 2014. Radicación: 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271- 10). 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18), MP. Carmelo Perdomo Cuéter. 2 de octubre de 2019. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no podía ser incluida en dicha lista. También se enjuició el artículo 1.° de la Resolución 0896 del 9 de julio de 2012 que decidió el recurso de reposición interpuesto en contra del primer acto administrativo.

En los actos referidos se calificaron todas las pruebas adelantadas en el concurso, incluida la de conocimientos. También se sumaron los resultados y se definió la lista de elegibles. En consecuencia, sí son demandables, en la medida que excluyeron a la señora (…) de la posibilidad de ocupar esta y definieron su situación jurídica. 17.

Teniendo en cuenta lo anteriormente citado, los actos administrativos que contengan puntajes y los resultados de los participantes que tengan la vocación de excluirlos del concurso de méritos son susceptibles de control por la jurisdicción. 18. En consecuencia, si la parte actora consideraba que sus reproches no fueron atendidos por la entidad accionada, ya que la Resolución N.º CJR23-0042 de 16 de enero de 2023 confirmó la decisión recurrida sin resolver los cargos elevados en el respectivo recurso, debió interponer una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dicho acto, al retirarla del concurso, es definitivo para ella y sus reproches están dirigidos a cuestionar su legalidad, problema jurídico que le corresponde definir al juez natural de la causa. 19.

En otras palabras, la inconformidad que plantea la tutelante, no puede ser entendida como una presunta vulneración del derecho fundamental de petición, de manera aislada a la actuación administrativa en la cual se profirió el acto demandado, con el fin de hacer procedente la acción constitucional, como lo afirmó la Sala en la sentencia objeto de este salvamento de voto. 20.

Esto por cuanto, el trámite de los recursos se guía por la garantía al debido proceso administrativo, cuya protección se encargó, en primera medida, al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho y, únicamente ante la ausencia del medio de control idóneo o la configuración de un perjuicio irremediable, le es dable al juez constitucional resolver de fondo el asunto. 21.

Afirmar lo contrario, sería desconocer que el juez de la nulidad es también una autoridad judicial protectora de derechos fundamentales y que los mecanismos dispuestos por el legislador son idóneos. 22. En este punto, se estima necesario aclarar que el juez ordinario cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 20119, las cuales representan un medio idóneo y efectivo de 9 Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de los derechos fundamentales que puedan resultar afectados por la administración. Así las cosas, la tutelante contaba con la posibilidad de pedir que se decretaran medidas cautelares con el fin de evitar la consumación o agravación del daño. 23.

Así mismo, resulta importante recordar que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos. Una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 24.

Finalmente debe aclararse que no fue sustentada la acción de tutela sobre la base de un amparo transitorio ni fue alegada las excepcionalísimas razones previstas por la Corte y que harían procedente la acción de tutela contra acto administrativo particular. Tampoco se advierte su concreción en el presente caso. 2.3. Conclusión 25.

Por las razones expuestas, considero que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual podía acudir la señora María Mercedes Vélez Vásquez, La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Demandante: María Mercedes Vélez Vásquez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial Rad: 11001-03-15-000-2023-00266-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podía solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, las cuales representan un medio idóneo para el fin que persigue. 26.

En consecuencia, la Sala debió revocar la negativa ordenada en primera instancia, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, frente a todas las pretensiones elevadas10 y no realizar un estudio de la legalidad del acto administrativo demandado. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 10 Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 02.03.2023.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2023-00326-00