Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 68-001-23-33-000-2020-00624-01 Solicitante: RODOLFO HERNÁNDEZ SUÁREZ Diputado acusado: EDGAR SUÁREZ GUTIÉRREZ TESIS No incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades el diputado que en esa calidad solicita unos créditos de libranza ante una entidad financiera del orden departamental y no se acredita que se haya hecho en condiciones distintas a las ofrecidas al público en general.
No incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses el diputado que participó en unas sesiones ordinarias de la asamblea departamental sin declararse impedido, mientras no se demuestre que tenía un interés directo, particular y actual en los asuntos en los que participó o votó. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó la desinvestidura del ex diputado de la asamblea departamental de Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Santander, señor Edgar Suárez Gutiérrez, elegido para el período constitucional 2016-2019.
I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Rodolfo Hernández Suárez solicitó se decretara la pérdida de investidura del ex diputado a la asamblea departamental de Santander, Edgar Suárez Gutiérrez, elegido para el período 2016– 2019, por incurrir en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 20001, por violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El actor indicó que el acusado fue elegido diputado del departamento de Santander para el período 2016 - 2019 y tomó posesión del cargo en enero de 2016.
Explicó que el señor Suárez Gutiérrez suscribió tres contratos de mutuo con el Idesan, el primero por valor de $27.500.000 el 18 de marzo de 2016, el segundo por valor de $41.000.000 el 7 de septiembre de 2016 y el tercero por valor de $73.000.000 el 14 de junio de 2019; no obstante, siendo deudor de dicha entidad, participó el 12 de octubre de 2016 en una sesión ordinaria en la que se hizo control político al gerente de la misma, según consta en el acta nro. 77 de la fecha. 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 2 Según consulta digital del expediente.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el año 2018, mientras era deudor del Idesan, el diputado también participó, sin declararse impedido, en varias sesiones en las que se discutieron temas relacionados con esa entidad, tal como consta en las actas números 036 del 21 de junio 2018, 086 del 28 de noviembre de 2018 y 088 del 30 de noviembre de 2018.
Por último, que en el año 2019, siendo deudor del mismo instituto, participó en sesiones ordinarias de control político al Idesan, según consta en las actas números 002 del 13 de febrero de 2019 y 067 del 23 de septiembre de 2019. Señaló que, producto de las sesiones ordinarias y los respectivos debates, se profirieron las ordenanzas nro. 018 del 30 de junio de 2018, “por medio de la cual se adiciona el presupuesto general de ingresos y gastos del departamento de Santander – Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander Idesan para la vigencia fiscal 2018”, y nro. 45 del 3 de diciembre de 2018, “por medio del cual se establecen las asignaciones civiles para el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander Idesan para la vigencia 2019”.
Consideró que el acusado quedó incurso en una “inhabilidad”, ya que, conforme con el artículo 123 de la Constitución Política, los diputados ostentan la calidad de servidores públicos y, a su vez, el artículo 127 superior establece que tales servidores son inhábiles para celebrar contratos con entidades públicas; e incurrió en una incompatibilidad, puesto que el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 prohíbe a los diputados celebrar contratos con quienes administren o manejen fondos procedentes del departamento, y agregó que la asamblea departamental de Santander hace control político al Idesan.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Razonó que, conforme al literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos son inhábiles para celebrar cualquier tipo de contratos, dentro de los cuales están los diputados.
Por consiguiente, como el ex diputado suscribió tres contratos con dicho ente, tenía un interés directo en la situación financiera y económica de la entidad y estaba afectada su capacidad para deliberar; pese a ello, participó activamente en múltiples sesiones ordinarias y debates en los que se trataron temas relacionados con el Idesan, tales como el presupuesto general de ingresos y gastos, las asignaciones civiles y el informe de gestión de la entidad en varias vigencias fiscales.
Añadió que los contratos celebrados entre el ex diputado acusado y el Idesan son estatales porque el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 define así los celebrados, entre otros, por los establecimientos públicos, y que, aparte de los enunciados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, también son contratos estatales los previstos en el derecho privado, y el contrato de mutuo está regulado en el libro cuarto del título VI del Código de Comercio y, acorde con los artículos 13 de la Ley 80 y 43 de la ordenanza 008 de 2017, los contratos celebrados por el Idesan se rigen por lo dispuesto en la Ley 80.
Afirmó que el ex diputado, siendo deudor de la entidad, podía llegar a obtener condonaciones de la deuda, plazos más laxos para el pago, reducciones en las tasas de interés, así como cualquier otro beneficio que los funcionarios del Idesan consideraran procedentes como agradecimiento por su papel en las deliberaciones y, pese a ello, nunca se declaró impedido ni informó sobre la existencia de tales contratos.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.- Contestación del ex diputado acusado En la oportunidad procesal correspondiente y actuando por conducto de apoderado judicial, el señor Edgar Suárez Gutiérrez contestó la solicitud oponiéndose a las pretensiones y manifestó como argumentos de defensa los siguientes3: Aseveró que participó en los años 2018 y 2019 en las sesiones ordinarias a que se refiere el actor, pero ello no tuvo relación alguna con su calidad de deudor del Idesan, sino que lo hizo en condición de diputado del departamento de Santander.
Aseguró que no es cierto que haya participado en sesiones ordinarias de control político al Idesan, sino en temas relacionados con la aprobación de las ordenanzas departamentales, tratándose de una actividad propia de los diputados. Expuso que el accionante, al desarrollar el concepto de violación, se limitó a enunciar una serie de normas supuestamente vulneradas, según las cuales habría incurrido en violación al régimen de incompatibilidades y en conflicto de intereses, pero dejó de lado la carga de argumentar el aspecto subjetivo de la conducta, ya que no hizo una exposición clara y concreta sobre el dolo y la culpa grave que pudieron estar presentes en su comportamiento.
Explicó que el Idesan es un ente descentralizado del orden departamental, establecimiento público creado mediante la ordenanza 19 de 1973, que tiene como misión fomentar el desarrollo sostenible, económico, social y cultural del departamento de Santander a través de la prestación de servicios financieros rentables, entre los que figuran créditos a largo plazo, que pueden ser por libranza, una línea de crédito 3 Ibídem.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 destinada a servidores públicos de todo orden, direccionada al mejoramiento de la calidad de vida y a satisfacer necesidades personales y familiares, que es el caso de los servicios financieros a los que accedió. Frente a lo establecido por el artículo 127 de la Carta Política, dijo que allí no se indica que los servidores públicos sean inhábiles para celebrar contratos con entidades públicas, sino que se refiere a una prohibición; y, en relación con el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que su interpretación también conlleva una prohibición, y es que los servidores públicos no pueden celebrar contratos con entidades estatales; sin embargo, a esas prohibiciones se aplican las excepciones previstas en el artículo 10 ibídem y en el artículo 35 de la Ley 617 de 2000, según el cual, el diputado acusado podía acceder a los servicios financieros ofrecidos al público por el Idesan, en la modalidad de crédito de consumo por libranza, que es una de las líneas de crédito que ofrece esa entidad bajo condiciones comunes a quienes lo soliciten.
Agregó que las excepciones establecidas en los mencionados artículos se refieren al uso que los servidores públicos pueden hacer de los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.
Entonces, el uso que hizo de los productos financieros ofrecidos por el Idesan, consistente en crédito de consumo por libranza, está incluido dentro de la excepción legal permitida en el artículo 127 constitucional. Respecto del conflicto de intereses, aludió que, para determinar en un proceso de pérdida de investidura si el demandado, al tomar una decisión mediante su voto en una sesión de la corporación a la que pertenezca, antepuso un interés particular al público, debe existir Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 prueba idónea y suficiente, pues esta situación no puede quedar como una simple manifestación especulativa.
Afirmó que en el caso concreto, no existió un interés directo, real o actual del diputado en las sesiones a las que se le endilga debió declararse impedido, ni obra en el expediente la prueba del acta nro. 77 del 12 de octubre de 2016 donde se alega se le hizo un control político al gerente del Idesan, ni del extracto aportado del acta se desprende la existencia de un debate o votación que pueda dar lugar a la aprobación de una ordenanza departamental o se infiera un beneficio especial, particular y concreto a favor del diputado, pues lo único que hizo fue manifestar una postura favorable a que se brindara un apoyo económico del departamento a dicha entidad.
En relación con la sesión del 30 de noviembre de 2018, donde se aprobó el proyecto de ordenanza para establecer asignaciones civiles para la vigencia 2019, afirmó que no estaba impedido para participar en los debates y aprobación de la misma, pues lo hizo en desarrollo de las funciones normativas que corresponden a la asamblea, que debe acatar lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política, y para la promulgación de dicha ordenanza la asamblea tuvo en cuenta los parámetros para la fijación del incremento salarial de los servidores públicos establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1017 de 2003, los gastos ocasionados por salarios que estaban incluidos en el proyecto de presupuesto de la vigencia 2019 presentado por el Idesan, y, según la ordenanza nro. 008 de 2017, le corresponde a la asamblea departamental establecer la escala salarial de los funcionarios del Idesan, por lo que no se puede desprender un interés directo del exdiputado por el hecho de proferirse la ordenanza.
Concluyó que en el presente caso no se configura la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses. Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2020, negó las súplicas de la demanda4.
Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes: En cuanto a la violación del régimen de incompatibilidades por haber celebrado tres contratos de mutuo con el Idesan, explicó que el artículo 127 constitucional establece una incompatibilidad general para los servidores públicos y, conforme con el artículo 123 ibídem, los diputados tienen esa calidad, con lo cual se busca evitar la indebida injerencia en la gestión de los asuntos públicos de quienes hacen parte de las corporaciones de elección popular; y que en el caso estaba probado que el acusado había tenido la condición de diputado del departamento de Santander para el período 2016-2019, según se desprendía de las actas nros. 001 de 2016, 036, 086, 088 de 2018, 002 y 067 de 2019 que obraban en el expediente digital, pero no se configuraba la violación de dicho régimen.
Ello, teniendo en cuenta que el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – Idesan es una entidad descentralizada del orden departamental y, acorde con sus estatutos del año 2016, esto es, la ordenanza 022 del 29 de julio de 2014, época en que se suscribieron los dos primeros contratos, se adicionó su objeto para ampliar las operaciones de libranza ofrecidas por el instituto de acuerdo con lo previsto por la Ley 1527 de 2012, así como fortalecerlo desde la óptica financiera y administrativa y satisfacer la demanda de recursos que requerían los funcionarios. 4 Según consulta digital del expediente.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Acotó que, con la ordenanza 08 del 28 de marzo de 2017, se amplió nuevamente el objeto del instituto; por lo tanto, su misión consistía en fomentar el desarrollo sostenible, económico y social del departamento de Santander a través de la prestación de servicios financieros rentables, y dentro de tales servicios estaban los créditos de libranza; por ende, los contratos de mutuo suscritos entre el ex diputado y el Idesan eran de aquellos que la entidad ofrece en igualdad de condiciones a los servidores públicos de todo orden y están dentro de las excepciones señaladas por el artículo 35 de la Ley 617 de 2000 como constitutiva de incompatibilidad con el desempeño del cargo de diputado; por ello, la violación del régimen de incompatibilidades no estaba acreditada.
En cuanto a la violación del régimen de conflicto de intereses, analizó que estaba demostrado que el ex diputado Suárez Gutiérrez había participado en las siguientes sesiones, según las respectivas actas: Acta nro. 36 del 21 de junio de 2018, acta nro. 086 del 28 de noviembre de 2018, acta nro. 088 del 30 de noviembre de 2018, acta nro. 002 del 13 de febrero de 2019, acta nro. 067 del 23 de noviembre de 2019; y, conforme a ello, como diputado de la asamblea departamental para el período 2016- 2019, participó en sesiones ordinarias y extraordinarias donde se trataron temas referentes al Idesan;
“sin embargo, no se logró demostrar que debido a la condición de deudor de la entidad, existía un interés directo, particular y actual en cabeza del demandado, ya sea de orden moral o económico, con origen en los temas que fueron sometidos a consideración de los corporados en las referidas sesiones, y que, de modo alguno le haya generado un choque de intereses con los de orden público que permanecen implícitos en el desarrollo de sus funciones como miembro de una corporación político administrativa, que fuere digno de ser manifestado ante la misma con el fin de revisarse la posible separación de dicha actividad electoral”.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4.- El recurso de apelación presentado por el solicitante Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones.
Para ello argumentó5: Que el demandado no acreditó la supuesta igualdad de condiciones en las que fueron realizadas las operaciones de libranza con el Idesan, lo que hace jurídicamente imposible encajar los contratos dentro del artículo 35 de la Ley 617 de 2000; y que celebrar contratos con entidades de su mismo departamento es una violación al régimen de las incompatibilidades de los diputados ya que el precitado artículo autoriza el uso de bienes y servicios en igualdad de condiciones, pero no suscribir contratos estatales.
Señaló que “Todo se mantenía en secreto, debido a que el IDESAN ejerce como una entidad financiera sin serlo, pues es una entidad pública, que su régimen de contratación es de Ley 80 de 1993, y por ende no publica la contratación. // Nadie lo sabía hasta que vía chisme de un contratista se supo que prestaban dinero, sin garantías reales, bajo el criterio de descuento por libranza.
Se presentaron derechos de petición y nadie dio respuesta por ser información reservada. Se presentaron tutelas y ellas fueron falladas garantizando el derecho de información reservada. // Entonces en la misma demanda de pérdida de investidura, se pidió como prueba la información relacionada con los créditos de los diputados, y el IDESAN solo envió lo que quiso, que en últimas mostró que si existieron créditos o contratos de mutuo con los diputados y que ellos eran codeudores unos de otros. //Pese a que el IDESAN es un establecimiento público con régimen de ley 80 de 1993, los contratos de mutuo no los publicitan en el portal del SECOP”. 5 Ídem.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Estimó que la sentencia se edificó sobre una premisa falsa, ya que el numeral 3 del artículo 35 nunca permitió celebrar contratos estatales entre quien ejerce control –diputado- y su entidad controlada –Idesan-, aludiendo que una cosa es usar los bienes y servicios en igualdad de condiciones frente a los demás y otra permitir que los diputados contraten con un establecimiento público del orden departamental que administra recursos públicos departamentales y sobre la cual ejercen control político.
Consideró como aspectos reprochables de lo decidido por el a quo los siguientes: El primero, que la libranza no es un crédito, sino una forma de pago, siendo errado que en la sentencia se señale que la libranza es un crédito. Que el contrato de mutuo está regulado en el código civil, luego sí existió contrato entre el Idesan y el demandado el cual no podía celebrar el acusado por tener la calidad de contrato estatal.
El segundo, que la ordenanza 08 del 28 de marzo de 2017 fue aprobada por los mismos diputados que se convirtieron en deudores del Idesan y la aprobaron para prestarse dinero. El tercero, que el objeto del Idesan es fomentar el desarrollo del Departamento de Santander y, al no tratarse de una entidad financiera, no existe fundamentación jurídica válida para la celebración de los créditos con los diputados, y el supuesto mejoramiento de la calidad de vida de los servidores públicos no tiene relación alguna con el desarrollo departamental.
Expuso que era evidente que el demandado era deudor de una entidad descentralizada del orden departamental; por ende, se configura la violación al régimen de incompatibilidades, al tenor de lo establecido por Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1871 de 2017, y que, si su intención era acceder a un crédito para mejorar la calidad de vida, pudo haber suscrito el contrato de mutuo con decenas de entidades existentes tanto del orden nacional como municipal, pero lo hizo con una respecto de la que ejercía control político mientras era diputado del departamento de Santander.
Consideró que el ex diputado obró con culpa grave puesto que poseía decenas de opciones para realizar negocios jurídicos con entidades estatales o privadas distintas a las adscritas al departamento y omitió su deber legal de manifestar ante sus compañeros de la asamblea departamental que, al participar en esas sesiones, podría estar incurso en un conflicto de intereses, y violó el régimen de incompatibilidades al realizar operaciones de libranza con el Idesan que no está vigilada por la Superintendencia Financiera, por lo que su objeto no está relacionado con realizar operaciones de crédito con personas naturales ni con servidores públicos.
En cuanto al conflicto de intereses, afirmó que está demostrado que el ex diputado participó en un debate de control político al entonces gerente de la entidad y no es cierto que los temas discutidos no tuviesen relación con la condición de deudor, pues justamente el tema del control político fueron los préstamos realizados por la entidad a personas jurídicas y naturales, entre ellos, los diputados del departamento de Santander.
Con el recurso hizo solicitudes probatorias. El recurso de apelación fue concedido por auto del 11 de diciembre de 20206. 6 Ídem. Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 5.- Trámite de segunda 5.1.
El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 21 de enero de 20217, ingresó a despacho el 25 del mismo mes y año y por auto del 3 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación y se denegaron las pruebas solicitadas por las razones explicadas en el mismo proveído8. 5.2. Por auto del 3 de mayo de 20219 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.
El solicitante descorrió el traslado en idénticos términos a los expuestos en el recurso de apelación10. El apoderado del diputado acusado, manifestó11: Que como lo señaló el fallador de primera instancia, la decisión de decretar la pérdida de investidura constituye una medida de severidad excepcional; por lo tanto, debe estar probada no solo la configuración de la causal – tipicidad -, sino también el elemento subjetivo de culpabilidad.
En relación con el elemento de la tipicidad, solicitó se acoja la tesis esbozada en la contestación y en los alegatos de primera instancia que 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01. 8 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01. 9 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01. 10 Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01. 11 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 fueron avalados por el Tribunal al momento de decidir, en el sentido que no estaba configurada ninguna causal y el análisis del acervo probatorio permitió llegar a esa conclusión. Agregó que la parte actora no cumplió la carga de probar el supuesto conflicto de intereses y pidió se confirme la sentencia de primera instancia de que no se configuraron ninguna de las causales de pérdida de investidura invocadas.
El señor agente del Ministerio Público, en el concepto rendido igualmente en oportunidad y luego de referirse a los hechos, a la causal en el caso invocada, a la contestación de la demanda, a la sentencia de primera instancia y al recurso de apelación, solicitó sea confirmada la sentencia de primera instancia y para ello manifestó12: Que, según la explicación planteada por el actor, la existencia de un interés con estas características en cabeza del diputado accionado se deduciría especialmente del hecho de que, pese a tener contratos de mutuo con el Idesan, no se declaró impedido y participó en las sesiones ordinarias del 12 de octubre de 2016, 21 de junio de 2018, 28 y 30 de noviembre de 2018, 13 de febrero y 23 de septiembre de 2019, en las que se discutieron temas relacionados con la entidad y se hizo control político.
Conceptuó que, en recta aplicación de los criterios jurisprudenciales, en este caso no concurre prueba sobre la existencia del indicado conflicto, por lo que la demostrada participación del diputado en las sesiones enunciadas, así como su silencio ante la asamblea departamental en cuanto a la posible configuración de un conflicto de intereses, resultan intrascendentes para efectos de configurar la causal de pérdida de investidura. 12 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Anotó que, aunque está acreditado que suscribió tres contratos con el Idesan, lo cierto es que, como lo señaló la primera instancia, los contratos son de aquellos que la entidad ofrecía en igualdad de condiciones a los servidores públicos de acuerdo con su objeto social.
En ese sentido, no se acreditó el interés directo, particular y actual del ex diputado demandado, esto es, de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, característica exigible para esta causal, así como el nexo entre el beneficio y el poder interferir en la toma de la decisión. Aseveró que la inactividad probatoria y la ausencia de pruebas que acrediten los supuestos de los cuales se deriva la consecuencia pretendida no puede ser subsanada en esta instancia por resultar extemporánea, tal como se decidió en el auto del 3 de marzo de 2021, proferido por el ponente al admitirse el recurso de apelación y rechazar las pruebas solicitadas.
Pidió se confirme la decisión apelada. El expediente ingresó a despacho para fallo en la fecha del 21 de junio de 202113. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200014, y con base en lo 13 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2020 00624 01. 14 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201915, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones16. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que el señor Edgar Suárez Gutiérrez fue elegido diputado de la asamblea departamental de Santander para el período constitucional 2016-2019, la parte actora aportó copia del Acta nro. 001 del 2 de enero de 2016, de la que se desprende que en dicha fecha tomaron posesión del cargo los respectivos diputados, dentro de ellos, el señor Suárez Gutiérrez, sin que se cuestione que fue elegido por voto popular para dicho cargo.
En consecuencia, el diputado acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados: En el proceso está acreditado lo siguiente: 3.1. Con ocasión de la prueba ordenada por el a quo, el área jurídica del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- Idesan remitió con destino a este proceso las respectivas carpetas, junto con los anexos, de las cuales se desprende que: para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 15 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 16 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 - El señor Edgar Suárez Gutiérrez solicitó el 11 de marzo de 2016 un crédito mediante descuento por nómina; allí consta que el coordinador financiero y administrativo informó al comité de crédito lo siguiente: También se aportó el documento de autorización del desembolso, así: Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 - Así mismo, mientras fungía como diputado, el acusado solicitó un crédito de consumo en la modalidad de descuento por nómina por la suma de $41.000.000, el cual fue desembolsado el 7 de septiembre de 2016; dentro de los documentos obrantes se encuentra el siguiente: Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 - Por último, en la fecha del 15 de mayo de 2019, mientras ostentaba la condición de diputado, el acusado solicitó un crédito por la suma de $73.000.000, el cual fue desembolsado el 14 de junio de 2019 para descuento por libranza; dentro de los documentos obrantes consta: Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.2.
Frente a las sesiones de la asamblea departamental de Santander en las que se afirma se trataron temas del Idesan, se tiene17: - Sesión del 21 de junio de 2018. Acta nro. 036. En el punto cuarto del orden del día consta que se continuó la evaluación, seguimiento y ejecución del Plan de Desarrollo 2016- 2019, en donde participaron, entre otros funcionarios citados e invitados, el señor Gilberto Mendoza, gerente del Idesan.
Pese a que en el acta quedó registrada la asistencia del diputado Edgar Suárez Gutiérrez, no hay constancia de su intervención, o que en la misma se haya hecho votación alguna. - Sesión del 28 de noviembre de 2018. Acta nro. 086. En el punto quinto del orden del día consta que se sometió a segundo debate el proyecto de ordenanza número 054 de 2018, “por medio de la cual se establecen las asignaciones civiles del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- Idesan para la vigencia 2019”.
Se registró el llamado a lista, entre otros, del diputado Edgar Suárez Gutiérrez. En dicho punto se indica que el ponente de este proyecto fue el diputado Luis Julio Tamayo Tamayo y que el gerente del Idesan hizo una breve exposición donde presentó el sustento jurídico y legal para la aprobación de este proyecto de ordenanza. Se sometió a consideración de los diputados la ponencia y fue aprobada por todos. - Sesión del 30 de noviembre de 2018.
Acta nro. 088. En el punto tercero del orden del día consta que se sometió a tercer debate el proyecto de ordenanza número 054 de 2018, “por medio de la cual se establecen las asignaciones civiles del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- Idesan para la vigencia 2019”, el cual fue aprobado por todos los diputados. Al inicio consta el registro del llamado a lista, entre otros, del diputado Edgar Suárez Gutiérrez. 17 Consultadas en el archivo compartido vía one drive.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 - Sesión del 13 de febrero de 2019. Acta nro. 002. Al inicio se registró el llamado a lista, entre otros, del diputado Edgar Suárez Gutiérrez. En el orden del día en el punto tercero, se enlistó la discusión para primer debate del proyecto de ordenanza nro. 7 de 2019, “por medio del cual se adiciona recursos al presupuesto de ingresos y gastos del departamento de Santander – Idesan vigencia fiscal 2019 por el concepto del recaudo de los peajes Rionegro y Lebrija previsto en el convenio 113 de 2016 no ejecutados en la vigencia 2018”; sin embargo la presidencia solicitó al secretario remitir este proyecto de ordenanza a la comisión primera.
No hay constancia de intervención distinta. - Sesión del 23 de septiembre de 2019. Acta nro. 067. Se registró el llamado a lista, entre otros, del diputado Edgar Suárez Gutiérrez. En el punto quinto del orden del día se registró el proyecto de ordenanza para primer debate el proyecto de ordenanza nro. 44 de 2019, “por medio del cual se adiciona el presupuesto general de ingresos y gastos del departamento de Santander Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- Idesan para vigencia fiscal 2019”; sin embargo la presidencia solicitó al secretario remitir este proyecto de ordenanza a la comisión primera.
No hay constancia de intervención distinta. Por último, en la demanda se hace alusión al Acta nro. 077 de 2016 pero no fue aportada, de manera que no es posible verificar lo que se discutió en dicha sesión. 4.- Análisis de la Sala Se le atribuyó al diputado acusado las causales de pérdida de investidura previstas en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “[…]
ARTICULO
48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1.
Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. […]”. El recurrente estima que el ex diputado incurrió en violación al régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, y el a quo, por su parte, denegó la desinvestidura bajo la consideración que no estaban reunidos los requisitos para la configuración de dichas causales, razón por la que la Sala se detendrá en el examen de las mismas.
De manera previa a estudiar los elementos de cada una de las causales invocadas, la Sala estima pertinente referirse a la naturaleza jurídica, objeto y régimen del Idesan. 4.1. Naturaleza jurídica, objeto y régimen del Idesan Consta en la ordenanza nro. 034 del 6 de diciembre de 2010 de la asamblea departamental de Santander, “Por la cual se reforman y adicionan los estatutos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander – Idesan”, que dicho ente fue creado por la ordenanza departamental nro. 018 del 12 de diciembre de 1973 y se trata de una entidad descentralizada del orden departamental, clasificada como establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente (artículo 3).
En cuanto al objeto se indica que: “tendrá por objeto social fomentar el crecimiento y desarrollo económico, social y cultural de la región, a través de la prestación de servicios financieros y asesorías a personas de derecho público mediante la ejecución de todo tipo de actividades encaminadas a favorecer la realización de las políticas y programas Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 trazados en los planes de desarrollo y/o planes de acción de las entidades públicas de orden nacional, departamental o municipal”.
(artículo 4). Frente a las actividades misionales se destacan: (artículo 11) “(…) a. Realizar operaciones de crédito público, de acuerdo a las disposiciones que rigen la materia. b. Conceder préstamos a interés y con garantía de acuerdo con los fines trazados en su objeto social, en especial a programas y proyectos de fomento y desarrollo regional, orientados a la generación y fortalecimiento empresarial, el desarrollo de programas que promuevan el acceso a la educación, a la salud, a la vivienda, y que estén orientados a mejorar la calidad de vida de los santandereanos y el bienestar social de los funcionarios públicos. c. Otorgar avales y garantías en sus diferentes modalidades sobre operaciones financieras destinadas a programas de fomento y desarrollo con sujeción a las disposiciones legales. d. Realizar operaciones de manejo de la deuda pública.
(…) z. Otorgar incentivos en dinero o en especie, a los clientes o potenciales clientes, para el desarrollo de actividades culturales, artísticas, sociales, turísticas y de obras de infraestructura que generen desarrollo y bienestar a la comunidad; así como para incentivar la capacitación y preparación del recurso humano para una mayor eficiencia en la prestación del servicio público.
(…)”. En lo concerniente a su patrimonio, se indicó que estaba constituido por (a) el capital fiscal, las reservas, los excedentes no apropiados, el superávit de capital, el superávit por valorizaciones, el superávit por donaciones, la revalorización del patrimonio y las demás que la ley autorice; (b) los bienes muebles e inmuebles entregados por el Departamento de Santander, en su acto de creación y en aquellos actos que la modifiquen o complementen; los bienes que como persona jurídica adquiera a cualquier título y por los ingresos que reciba de Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 conformidad con las leyes vigentes (sic) los adquiridos con sus propios recursos;
(c) los bienes muebles e inmuebles que le sean entregados por el departamento de Santander y sus institutos descentralizados para el cumplimiento de su objeto social; (d) los bienes que le sean entregados por la Nación, por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras; (e) por los aportes, donaciones que hagan a favor del Instituto tanto la Nación, el departamento, los municipios como por personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras;
(f) por las acciones y derechos que el instituto tenga en otras entidades, y (g) por los incrementos patrimoniales que por cualquier concepto obtenga en el ejercicio de su actividad. (artículo 37). En cuanto a los órganos de dirección de la entidad, allí consta que está a cargo del consejo directivo y del gerente (artículo 14), y el consejo directivo está integrado por cinco miembros nombrados por el gobernador del departamento para un período de dos años, sin perjuicio que puedan ser ratificados por otros períodos, y su presidente será designado por el gobernador (artículo 15 ejusdem).
Por su parte, el gerente es nombrado y removido libremente por el gobernador del departamento (artículo 26 ibídem). Respecto del régimen jurídico de los actos y contratos, se indica que sus actos están sujetos al procedimiento en sede administrativa (artículo 42) y “los contratos que celebre el Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander IDESAN se regirán por el Estatuto General de la Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus actos reglamentarios (…)” (artículo 43 ibídem).
En la misma ordenanza se previó que los empleados públicos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander -Idesan estaban sujetos al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos dispuesto por la ley o autorizado por ésta, así como a las disposiciones que en Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 materia de escala salarial fijara la asamblea departamental y al régimen salarial y prestacional dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
(artículo 35). Mediante la ordenanza departamental nro. 022 del 29 de julio de 2014, expedida con el único propósito de modificar el artículo 4 de la ordenanza departamental nro. 034 de 2010, se indicó que, con la expedición de la Ley 1527 de 201218, se hacía necesario adicionar el objeto del instituto y ampliar las operaciones de libranza ofrecidas.
Por consiguiente, el artículo 4 quedó así: “Del objeto: El Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander- IDESAN, tendrá por objeto social fomentar el crecimiento y desarrollo económico, social y cultural de la región, a través de la prestación de servicios financieros y asesorías a personas de derecho público mediante (sic) ejecución de todo de tipo de actividades encaminadas a favorecer la realización de políticas y programas trazadas en los Planes de Desarrollo y/o Planes de acción de entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal. // Realizar operaciones de libranzas de acuerdo con lo previsto en la Ley 1527 de 2012 (…)”.
Por último, la ordenanza departamental nro. 008 del 27 de marzo de 2017, “por la cual se modifica la ordenanza 034 de 2010 y se deroga la ordenanza 022 de 2014 y se dictan otras disposiciones”, modificó nuevamente los estatutos del Idesan y, dentro de las consideraciones, se indica que, “para el cabal cumplimiento de la misión de IDESAN, se hace necesario modificar su objeto social, naturaleza o ámbito de aplicación de los servicios, dado los requerimientos de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los Decretos 2463 de 18 “Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 2014, 1068 de 2015 del Ministerio de Hacienda. Para el fortalecimiento patrimonial y financiero del Instituto”. En cuanto a su objeto se dispuso: “(…) Artículo 4.
Del objeto. El Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander "IDESAN", tendrá por objeto social, fomentar el desarrollo sostenible, económico, social y cultural de la región y la calidad de vida de sus habitantes, por medio de la prestación de servicios financieros rentables, la gestión integral de proyectos y los servicios de capacitación, asesoría y asistencia técnica, mediante la ejecución de todo tipo de actividades para los diversos niveles territoriales de la administración pública del territorio nacional, en sus planes de desarrollo, programas y proyectos de inversión pública y realizar operaciones crediticias mediante la modalidad de libranzas.
El IDESAN podrá extender sus servicios al fomento, desarrollo, administración, operación, ejecución, promoción y participación de iniciativas públicas y/o privadas, a entidades con participación del Estado cualquiera que sea su denominación, orientadas a entidades públicas de cualquier orden y nivel o personas jurídicas de derecho privado que presten servicios públicos, o a las entidades que ejecuten obras o proyectos de interés general o en beneficio social a entidades públicas o privadas, o que estén destinadas a la prestación de un servicio público, que tiendan a satisfacer una necesidad social determinada y/o iniciativas, planes, programas, proyectos de especial importancia para el desarrollo regional, así como a personas naturales o a personas jurídicas de derecho privado, a entidades sin ánimo de lucro, a organizaciones cívico, sociales, comunitarias, de gestión social, de interés general o beneficio social que tiendan a satisfacer una necesidad social determinada y/o iniciativas, planes, programas, proyectos de especial importancia para el desarrollo regional, directamente o a través de operadores estratégicos y/o intermediarios financieros, en la búsqueda del crecimiento y desarrollo social”.
Respecto del régimen prestacional y salarial de los servidores públicos del Idesan, allí también se señaló que estaban sujetos al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos dispuesto por la ley o autorizado por ésta, así como a las disposiciones que en materia de escala salarial fijara la asamblea departamental y al régimen salarial y prestacional dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
(artículo 35 ibídem). Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 4.2. En relación con la violación del régimen de incompatibilidades Esta Sala ha definido la incompatibilidad en los siguientes términos19: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”20.
Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado21 ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”22. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 2008, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]”.
(Destacado fuera de texto). 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2020. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 54001 23 33 000 2019 00091 01 (PI). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 440012331000200800005 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, C.P. Miren De La Lombana De Magyaroff. 22 También, en sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, Sección Quinta, consejero ponente doctor Mario Alario Méndez, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En cuanto a la finalidad de las causales de incompatibilidad esta Sección ha dicho que23: “[…] desarrolla lo previsto en el artículo 209 de la Carta Política, artículo que resalta que la función administrativa está al servicio de los intereses general y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
(…) El señalamiento de conductas que no pueden realizarse simultáneamente con las competencias propias del cargo de concejal plantea una tensión entre los principios que deben orientar la acción administrativa y derechos constitucionales como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión y oficio, el derecho a elegir y ser elegido y el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, lo cual ha llevado a señalar que “(…) por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo.
(…)24” (se destaca) En criterio del solicitante, se configura la causal de incompatibilidad dado que los créditos que el acusado asumió con el Idesan mientras era diputado son verdaderos contratos estatales, de modo que no estaban cobijados por la excepción establecida en los artículos 10 de la Ley 80 de 1993 y 35 de la Ley 617 de 2000 puesto que, acorde con lo señalado por el artículo 32 de la misma Ley 80, también son contratos estatales los previstos en el derecho privado, y el contrato de mutuo está regulado en el libro cuarto del título VI del Código de Comercio; además, los artículos 13 de la Ley 80 y 43 de la ordenanza 008 de 2017 disponen que los contratos celebrados por el Idesan se rigen por lo dispuesto en dicha ley.
La Sala considera que no le asiste razón al apelante y en este punto confirmará la decisión del a quo, ya que el acusado no violó el régimen de 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 47001-23-33-000-2013-00222-00(PI). 24 C- 903 de 2008.
Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 incompatibilidades por solicitar al Idesan unos préstamos para descuento por libranza mientras era diputado del departamento de Santander, si se tiene en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 127 Superior, invocado en la solicitud de pérdida de investidura, establece: “Artículo 127.
Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (…)”. (se resalta) (ii) El numeral 4 del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 previó como incompatibilidades de los diputados:
ARTICULO
34. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Los diputados no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste”. (iii) A su vez, el literal f del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, también invocado en la solicitud de pérdida, prevé: “ARTÍCULO 8o.
DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…) f) Los servidores públicos. (…)”. (iv) Sin embargo, dentro de las excepciones para contratar con el Estado previstas por el artículo 10 de la misma Ley 80 de 1993, se encuentra la utilización de bienes o servicios de las entidades estatales Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 que se ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, así: “ARTICULO
10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.
(v) Por su parte, el artículo 35 de la Ley 617 de 2000 enlistó como excepciones a las incompatibilidades de los diputados previstas en el artículo 34 ibídem, las siguientes: “Artículo 35. EXCEPCIONES. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los diputados puedan, directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: 1.
En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés. 2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas. 3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. 4.
Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los diputados durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del orden departamental y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital”.
(se destaca) Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 (vi) En el caso concreto, está acreditado que el señor Edgar Suárez Gutiérrez solicitó unos préstamos para descuento por libranza al establecimiento público del orden departamental Idesan mientras fungía como diputado de la asamblea departamental de Santander, y de las documentales enviadas por dicho ente se desprende que: - Para el crédito solicitado el 11 de marzo de 2016 por la suma de $30.000.000, se hizo la verificación de requisitos internos para créditos de libranza, diligenció solicitud de crédito, aportó certificación laboral y salarial, certificado de ingresos y retenciones, declaración de renta, comprobantes de pago de nómina, autorizó que fueran consultados los datos crediticios, financieros, comerciales, de servicios y de terceros países en las centrales de información financiera, diligenció un formato de seguro de vida, así como la autorización para verificación de destino y origen de los recursos, se consultaron en línea sus antecedentes penales y de requerimientos judiciales, aportó certificado de antecedentes disciplinarios, de policía y de responsables fiscales, certificado de tradición de un inmueble, suscribió un pagaré en blanco a favor del Idesan y de igual manera lo hizo su codeudora, quien acreditó que era jefe de control de la oficina de control interno de la alcaldía municipal de Floridablanca, Santander.
(archivo 6 pruebas Idesan) - Para el crédito desembolsado el 7 de septiembre de 2016 por la suma de $41.000.000, solo se aportó un pagaré en blanco firmado por el señor Suárez Gutiérrez. (archivo 6 pruebas Idesan) - Para el crédito solicitado el 15 de mayo de 2019 por la suma de $73.000.000, también se hizo la verificación de requisitos internos para créditos de libranza, diligenció solicitud de crédito, aportó certificación laboral y salarial, certificado de ingresos y retenciones, declaración de renta, comprobantes de pago de nómina, autorizó que fueran consultados los datos crediticios, financieros, comerciales, de servicios y Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 de terceros países en las centrales de información financiera, diligenció un formato de seguro de vida, así como la autorización para verificación de destino y origen de los recursos, se consultaron en línea sus antecedentes penales y de requerimientos judiciales, aportó certificado de antecedentes disciplinarios, de policía y de responsables fiscales, certificado de tradición de inmueble, suscribió un pagaré en blanco a favor del Idesan y de igual manera lo hizo su codeudora, quien acreditó que tenía vigente un contrato de prestación de servicios profesionales como abogada para apoyar jurídicamente a la unidad de responsabilidad fiscal de regalías de la Contraloría General de la República.
(archivo 6 pruebas Idesan). (vii) Acorde con los estatutos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander - Idesan y más específicamente a través de la Ordenanza nro. 022 de 2014, se amplió su objeto social y fue incluida la posibilidad de realizar operaciones crediticias mediante la modalidad de libranzas, las cuales estaban sujetas a lo dispuesto en la Ley 1527 de 2012.
Al efecto, la Ley 1527 de 2012, “Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”, define la figura de la libranza así: “ARTÍCULO 1. Objeto de la libranza o descuento directo. (Modificado por la Ley 1902 de 2018, art. 1) Cualquier persona natural asalariada, contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza, acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a la entidad operadora.
PARÁGRAFO. La posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza a través de libranza no constituye necesariamente, a cargo del operador la obligación de otorgarlos, sino que estarán sujetos a la capacidad de Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 endeudamiento del solicitante y a las políticas comerciales del operador.
(…)”. Conforme con lo anterior, si bien es cierto que el señor Edgar Suárez Gutiérrez suscribió unos créditos para descuento por nómina con un establecimiento público del orden departamental bajo la modalidad de libranza mientras tenía la calidad de diputado del departamento de Santander, dicha circunstancia no da lugar a la predicada incompatibilidad, puesto que se trata de la excepción prevista en el numeral tercero del artículo 35 de la Ley 617 de 2000, en la medida que el acusado utilizó los servicios financieros que ofrece el Idesan al público destinatario de sus servicios en general y no se demostró que no hayan sido otorgados en condiciones comunes a quienes los soliciten. 4.3.
En relación con el conflicto de intereses El conflicto de intereses se ha definido “como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”25,26. (negrillas en la providencia). 25 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25- 000-2005-00068-00(IJ), cita extractada de sentencia del 2 de abril de 2018, Sala Dieciocho (18) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-04626-00. 26 Valga indicar que la Sala ha explicado que la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019 “por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, que reguló el régimen de conflicto de intereses de los congresistas no resulta aplicable Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Como lo ha explicado esta Sección, la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses busca dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 133 de la Constitución Política, según el cual, constituye un imperativo de los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular actuar consultando la justicia y el bien común y, en esa medida, resulta exigible que, cuando exista colisión entre el interés general con el particular o privado que pueda tener un servidor público sobre un asunto que deba conocer, manifieste de manera oportuna dicha situación mediante la declaratoria de su impedimento, pues no hacerlo compromete el ejercicio transparente, probo y ponderado del ejercicio de la función pública que están llamados a cumplir en la democracia27.
Siguiendo decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección ha explicado cuáles son los presupuestos para la configuración de la causal, así28: “[…] En lo concerniente a los presupuestos que deben estar configurados para la estructuración de esta causal, la cual por extensión también comprende a los concejales y diputados, son los siguientes29: para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas únicamente a los congresistas sin hacerla extensiva a todos los servidores públicos de elección popular como los miembros de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, como sí ocurre con la Ley 1881 de 2018 que señaló expresamente que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables a los procesos de pérdida de investidura de diputados y concejales, precisión que hizo esta Sección en la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021.
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85 001 23 33 000 2020 00016 02. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2020 0016 02. 28 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Oswaldo Giraldo López.
Sentencia del 1 de febrero de 2018. Expediente radicación nro. 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001-23-31- 000-2017- 02538- 01 (PI). 29 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de junio de 2017.
Expediente radicación nro.11001-03-15-000-2016-02279-00(PI). (PI). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 “[…] (i) La calidad de congresista, [léase para el caso diputado] elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista [para el caso diputado] o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista [diputado] en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del [diputado], cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República [asamblea departamental] […]”.
Por consiguiente, los elementos que deben estar cumplidos son: (i) Tener el acusado la calidad de diputado. (ii) Existir un interés directo, particular y concreto del demandado o de las personas que señala la ley30 distinto al propio de la función pública o al que le asiste a la comunidad en general, que le impida a éste participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. (iii) La no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión. (iv) Haber conformado el quorum o participado el diputado en el debate o votación del asunto, y, (v) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del diputado.
Examinados en el caso concreto, se tiene que no está acreditado el segundo elemento, esto es, la concurrencia de un interés directo, 30 cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 particular o inmediato, dado que, frente a las sesiones en las que el solicitante afirma se decidieron asuntos sobre el Idesan, lo que la Sala observa es lo siguiente: En el acta de la sesión del 21 de junio de 2018 no consta que la asamblea departamental de Santander haya aprobado o debatido alguna decisión respecto del Idesan; por lo tanto, no se demostraron los motivos por los que en dicha sesión pudo existir un interés directo en cabeza del diputado acusado.
En las actas de las sesiones del 13 de febrero de 2019 y del 23 de septiembre de 2019 se observa que fueron enlistados para debate los proyectos de ordenanza relacionados con adicionar recursos al presupuesto de ingresos y gastos del Idesan para la vigencia fiscal de 2019, pero tales proyectos fueron remitidos a la comisión primera, de manera que tampoco se probó el endilgado interés directo.
En las actas de las sesiones del 28 y 30 de noviembre de 2018, se advierte que fueron debatidos y aprobados los proyectos de ordenanza mediante los cuales se establecieron las asignaciones civiles del Idesan; sin embargo, en las citadas sesiones tampoco se acredita el interés directo en cabeza del acusado ya que lo debatido y aprobado en dichas sesiones fueron las asignaciones salariales de los empleados del Idesan y no temas relacionados o afines con los servicios financieros prestados por dicha entidad y respecto de los cuales hizo uso el ex diputado, de modo que no está probado en el proceso cuál era el interés particular que le asistía al diputado.
Aunado a lo anterior, el diputado acusado alegó que tal función la cumplió en desarrollo de lo previsto por el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política que establece: Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 ARTICULO 300. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Acto Legislativo No. 1 de 1996.
El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
(…)”. En concordancia con ello, los estatutos del Idesan previeron en el artículo 35 que los empleados públicos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Santander -Idesan están sujetos al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos dispuesto por la ley o autorizado por ésta, así como a las disposiciones que en materia de escala salarial fije la asamblea departamental y al régimen salarial y prestacional dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
Por último, en la demanda se hace alusión al Acta nro. 077 de 2016 pero no fue aportada, de manera que no es posible verificar lo que se discutió en dicha sesión. En consecuencia, la Sala concluye que el elemento del interés directo, particular y actual no está acreditado y, de contera, ello releva a la Sala de examinar los restantes elementos para la configuración de la causal; y si, como lo afirmó el solicitante, el acusado, siendo deudor de la entidad, podía llegar a obtener condonaciones de la deuda, plazos más laxos para el pago, reducciones en las tasas de interés, así como cualquier otro beneficio que los funcionarios del Idesan consideraran procedentes como agradecimiento por su papel en las deliberaciones, tal situación Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 debió acreditarla en el proceso, pues, como se ha señalado en reiteradas ocasiones, las causales de pérdida de investidura son taxativas y de aplicación restrictiva dadas las consecuencias que conlleva, por lo que corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, a la luz de lo dispuesto por el artículo 167 del estatuto procesal general.
Corolario de lo expuesto, al no estar acreditado el elemento objetivo, no hay lugar a analizar el aspecto subjetivo de la conducta del ex diputado acusado. Por las razones explicadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, según las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Radicación: 68001 23 33 000 2020 00624 01 Solicitante: Rodolfo Hernández Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado