www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 (3927-2023) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: BLANCA LUZ PALACIO DE PÉREZ Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR. AUTO INTERLOCUTORIO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la señora Blanca Luz Palacio de Pérez, contra el auto del 12 de abril de 2023, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, mediante la cual se ordenó «pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora Blanca Luz Palacio de Pérez (…)», providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle a la señora BLANCA LUZ PALACIO DE PÉREZ, en calidad de sustituta del señor JAIRO AUGUSTO PÉREZ ÁLVAREZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE a la señora BLANCA LUZ PALACIO DE PÉREZ, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 32.332.316 a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, desde el 6 de agosto de 2004 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponde a $223.100.228, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 TERCERO: Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado» Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones, en la demanda se expuso que: • Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna, teniendo como referentes normativos las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. • En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • El señor Jairo Augusto Pérez Álvarez estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y en virtud de su fallecimiento, sin que alcanzara a disfrutar de la pensión de vejez, con el lleno de los requisitos, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció a su cónyuge Blanca Luz Palacio de Pérez, la sustitución pensional mediante la Resolución 016468 del 22 de 2005, efectiva a partir del 13 de junio de 2005, sin la inclusión en la mesada de los factores prima de navidad, servicios y vacaciones. • Con sustento en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, a la señora BLANCA LUZ PALACIO DE PÉREZ identificada con cédula de ciudadanía 32.332.316, a partir del 5 de agosto de 2004, por valor de SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($622.537) a partir del 01 de enero de 2005, por valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS (656.777) y a partir del 01 de enero de 2006, por valor de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($688.630) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

No obstante lo anterior, su inclusión en nómina, se realizará a partir del 06 de agosto de 2004»1. 1 Transcripción incluidos errores. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • La Universidad de Antioquia ha adelantado diversos trámites ante el Seguro Social, y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de los docentes universitarios; sin embargo, fueron atendidas de manera desfavorable. • Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, se derogó la similar 12094 del 4 de mayo de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. • El anterior acto administrativo fue demandado por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, unidad judicial que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener en el tiempo el acto administrativo. • La Universidad de Antioquia ha interpuesto diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado emitiera una posición favorable, en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.

Solicitud de la medida cautelar En el título de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL», el apoderado de la Universidad de Antioquia, «Con fundamento en lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, artículos 152 y subsiguientes…», solicitó que se decrete, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

En el mencionado acápite también expresó lo siguiente: Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «1. El artículo 231 de la ley 1437 de 2011, establece como requisitos para decretar las medidas cautelares, que “ cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas” o “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” 2.

De acuerdo con los requisitos señalados en la norma antes mencionada, para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es necesario precisar que al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Lo anterior, toda vez que al disponer la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo.»2 Así mismo, en síntesis, sostuvo: - Es claro que la Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. - Aunado a la evidente discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. - La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. - El Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. - Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. - Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional 3.

Pronunciamiento de la parte demandada2 La señora Blanca Luz Palacio de Pérez, a través de apoderada se opuso al decreto de la medida cautelar; a su juicio, se pretende desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo diferente a los demandados, pues la Resolución Rectoral 12094 de 1999, de la que se desprende el derecho otorgado por la Universidad de Antioquia, no ha sido impugnada.

La parte demandante ignoró el Acto Legislativo 01 de 2005, al irrespetar las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia, como es el caso del acto administrativo objeto de debate. Véase que dicha subrogación, hace parte del derecho integral pensional con lo que sobrevive la pensionada. Sostuvo que la situación que acarrea la nulidad del acto demandado, es un asunto que debe resolverse de fondo en la sentencia, debido a la garantía de los derechos adquiridos de los pensionados.

La Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, contravienen una norma de rango constitucional, en cuanto 2 SAMAI, Radicación: 05001-23-33-000-2021-02154-01, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 a que las mismas reconocen pensiones con el promedio de todo lo devengado por el trabajador, y no de lo efectivamente cotizado.

La Universidad de Antioquia, tal como ella misma lo manifiesta, no actuó de manera ilegal, sino que el reconocimiento pensional se hizo conforme a los postulados constitucionales y legales vigentes para ese momento. De igual manera, el ente educativo no probó ni siquiera de manera sumaria el perjuicio al erario como tampoco existen pruebas de ello; carga procesal y probatoria que no cumplió quien tiene interés en que proceda la medida cautelar.

Finalmente, expresó que al conceder la medida cautelar y suspender un derecho prestacional adquirido, reconocido y pagado por más de 16 años a la señora Blanca Palacio de Pérez sin que exista un debate probatorio de fondo, a más de constituir una flagrante violación a los derechos humanos de la demandada, hace que la pensionada sufra una discriminación de su mesada pensional y por ende, su calidad de vida. 4.

La providencia recurrida3 El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del auto del 12 de abril del 2023 decretó la medida cautelar solicitada por la Universidad de Antioquia. En la parte resolutiva, dispuso lo siguiente: «Primero. Decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006 expedida por la Universidad de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. En firme esta decisión, continúese con la etapa procesal pertinente.» En la parte considerativa de la providencia apelada, el a quo indicó que la Universidad de Antioquia, posterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, afilió a sus servidores al ISS, entidad que, para determinar el IBL de la pensión de vejez de quienes les faltaban menos de diez (10) años para adquirir su derecho a la pensión, como es el caso bajo estudio, promedió los factores salariales cotizados y no los devengados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2° del parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, todos los servidores públicos, incluidos los docentes de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995 y, a partir de esa fecha, correspondía a la administradora de pensiones, reconocer y pagar las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993. 3 SAMAI, Radicación: 05001-23-33-000-2021-02154-01.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Sostuvo que el reconocimiento pensional otorgado a la señora Blanca Luz Palacio de Pérez en el acto demandado, se efectuó desconociendo la competencia que tenía la Universidad de Antioquia en este tipo de prestaciones y, la continuidad en los pagos podría generar un detrimento a las finanzas de la institución. Puso de presente que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandando no afectaría el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Blanca Luz Palacio de Pérez, por cuanto el Consejo de Estado en auto del 05 de agosto de 2021 en un caso similar, indicó que «a la demandante le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 14499 del 5 de agosto de 2005, reliquidada con la Resolución 18039 de 3 de julio de 2006, y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión.» Así las cosas, consideró procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, en tanto de la simple confrontación del acto acusado con las normas invocadas como transgredidas, se vislumbra la vulneración de las mismas. 5.

Recurso de apelación presentado por la parte demandada4 La apoderada de la parte demandada apeló la anterior decisión, manifestando que el estudio realizado por el juez no hizo alusión a ninguno de los argumentos esbozados en la contestación de la medida cautelar que tienen que ver con un acto administrativo del que se presume su legalidad, que está en firme y produce efectos jurídicos, que, en el caso en concreto, se trata de un derecho de carácter prestacional constitucional.

El Tribunal de primera instancia se limitó a realizar un análisis sobre los requisitos formales para el decreto de la medida cautelar, sin realizar el mínimo esfuerzo por sustentar la negación en favor de una persona cuyos derechos prestacionales adquiridos están siendo vulnerados, máxime cuando la demandante no ha probado siquiera sumariamente una eventual afectación del erario al garantizar el pago de esta prestación económica, reconocida por más de 17 años.

El auto impugnado ignora el precedente obligatorio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente a la protección de un derecho fundamental como lo es el recibimiento de la mesada pensional. 4 SAMAI, Radicación: 05001-23-33-000-2021-02154-01. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 El A quo no hizo alusión a la Resolución Rectoral 12094 de 1999, de la que se hace necesario precisar que no ha sido impugnada por la parte actora, siendo este un acto administrativo vigente vinculante que produce todos los efectos legales, es decir, del que se desprende el derecho prestacional adquirido y reconocido.

Además, con el decreto de la medida cautelar, se anticipa la decisión de fondo que vulnera gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción de la demandada, ya que se afecta su mínimo vital y las garantías mínimas establecidas en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. El Tribunal Administrativo de Antioquia en casos de iguales supuestos fácticos, decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados, argumentando entre otras cosas, que la falta de competencia para expedir el acto administrativo se tenía que decidir en la sentencia. La apoderada del demandado interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra el auto que accedió al decreto de la medida cautelar, y en síntesis expuso lo siguiente: • En los argumentos del Tribunal se advierte «…la prelación de derechos económicos versus el respeto y garantía de los derechos (sic) prestacionales sin llevar a cabo una ponderación de dichos derechos (sic) de orden constitucional…». • El Tribunal se limita a llevar a cabo un análisis sobre los requisitos formales para que proceda la medida cautelar en favor de la institución demandante, sin hacer el mínimo esfuerzo por sustentar la negación en favor de un pensionado cuyos derechos prestacionales adquiridos están siendo vulnerados, con base en la justicia material; sin que la demandante haya probado siquiera sumariamente una eventual afectación del «erario público (sic)». • La sustentación del despacho judicial representa anticipadamente un fallo definitivo, afectando ostensiblemente derechos constitucionales del demandado como lo son la contradicción y el derecho de defensa. • De haberse hecho el ejercicio de ponderación, entre derechos adquiridos pensionales y la subregla de afectación al «erario público (sic)», resultaría siendo obligatorio acatar el precedente constitucional, que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 149 de 2021, insiste en la prevalencia de los primeros. • La decisión judicial no respeta el precedente constitucional, pero tampoco el precedente progresivo del Consejo de Estado anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018 y que era el vigente para el momento en que se concedió el derecho prestacional disfrutado por el demandado.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 • Tampoco se evidencia que la entidad demandante haya probado al menos de manera sumaria, el perjuicio al «erario público (sic)» que la norma impugnada le causa.

Se desestima que la Universidad paga dichos emolumentos de una cuenta destinada a un encargo fiduciario con dicha finalidad, cuenta a la que durante todos los años de vigencia de la Ley 100 de 1993 se han girado los aportes sobre los factores salariales no reconocidos por COLPENSIONES, pero que además al Seguro Social, en su momento, se emitieron y pagaron los bonos pensionales por parte de la entidad demandante, con todos los factores salariales discutidos en el presente proceso como base del IBL. • Por parte del Despacho Juzgador, no se hizo ninguna alusión a la Resolución Rectoral 12094 de 1999 de la que se hace necesario precisar, que a pesar que es la primigenia, es decir, de la que se desprende el derecho otorgado por la Universidad de Antioquia no ha sido impugnada por la parte actora para estos efectos, tan claro es, que en las pretensiones de la demanda sólo se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución Administrativa 078 del 21 de octubre de 2006, por medio de la cual se le concedió la subrogación a la señora BLANCA LUZ PALACIO DE PEREZ y no de aquella que es la que soporta el reconocimiento del derecho pensional.

Siendo este un acto administrativo vigente vinculante que produce todos los efectos legales, es decir, de la que se desprende el derecho prestacional adquirido y reconocido de conformidad con las disposiciones vigentes hasta tanto una autoridad judicial determinará lo contrario. Así lo estableció la Universidad demandante, tanto en la Resolución primigenia como en la que en el presente caso demanda. • Con el decreto de la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia por la Universidad de Antioquia, se anticipa la decisión de fondo que afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción del accionado, el derecho a su seguridad social, en tanto se perjudica su derecho a recibir una pensión de vejez que constituye su mínimo vital móvil y menoscaba sus condiciones mínimas dignas de vida. • No se comprende la falta de coherencia de la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que en casos idénticos decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados de la Universidad de Antioquia. • Con la concesión de la medida cautelar en favor de la demandante, se presenta una violación del derecho fundamental a la igualdad del demandado, pues no se encuentra razonable que en casos de idénticas connotaciones fácticas y jurídicas, se haya decidido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la no procedencia de la medida cautelar, bajo principios constitucionales de ponderación y efectiva protección de derechos fundamentales.

Con base en lo anterior, la apoderada de la parte demandada solicitó revocar el auto proferido el 13 (sic) de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Antioquia, y en su lugar, se niegue el decreto de la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006.

II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Norma que establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.

La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 2.

De los requisitos para la procedencia de la medida cautelar Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos para decretar las medidas cautelares. La citada norma en cuanto a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo consagra lo siguiente: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

El artículo en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. 3.) Caso concreto Al respecto, la Sala considera necesario precisar que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.». Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en la norma en comento, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida deprecada por el ente universitario.

En las condiciones descritas, el juicio de ponderación de intereses no era necesario en el caso bajo estudio, razón por la cual estos argumentos de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 inconformidad no tendrán vocación de prosperidad.

Ahora bien, es preciso señalar que la precitada disposición establece que, cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En el sub examine, el apoderado de la Universidad de Antioquia, a título de restablecimiento del derecho, en la pretensión segunda de la demanda solicitó lo siguiente: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE a la señora BLANCA LUZ PALACIO DE PÉREZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nro 32.332.316, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, desde el 6 de agosto de 2004 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponde a $223.100.228, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.» En efecto, en el expediente obra un certificado oficial de fecha 24 de noviembre de 2021, en el que el Gestor Administrativo de Gestión de la Información Laboral de la División de Talento Humano de la Universidad de Antioquia certifica que la señora Blanca Luz Palacio de Pérez, entre el 6 de agosto de 2004 y el 31 de octubre de 2021, ha recibido la suma de $223.100.228.

En ese escenario, el derecho cuyo restablecimiento se depreca en la demanda se encuentra sumariamente acreditado en esta etapa procesal. De otra parte, en relación con los argumentos según los cuales (i.) la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en casos idénticos decidió negar la medida de suspensión provisional protegiendo el derecho prestacional de los demandados de la Universidad de Antioquia, y (ii.) Con la concesión de la medida cautelar en favor de la demandante, se presenta una violación del derecho fundamental a la igualdad del demandado, pues no se encuentra razonable que en casos de idénticas connotaciones fácticas y jurídicas, se haya decidido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, la no procedencia de la medida cautelar, bajo principios constitucionales de ponderación y efectiva protección de derechos fundamentales, la Sala considera pertinente reiterar lo resuelto en un asunto de similares contornos al presente, en el que se expuso lo siguiente: «Finalmente, sobre la vulneración del derecho a la igualdad alegada por el demandado, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, la Sala considera que esta garantía fundamental no se desconoció, por cuanto en casos de supuestos fácticos y jurídicos similares al sub examine, el Tribunal Administrativo de Antioquia ha decidido decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la Universidad de Antioquia, como sucedió en el presente asunto, al respecto se pueden consultar los autos del 3 de diciembre de 2021, en el radicado 05001-23-33-000-2021- 01217- 00; 16 de febrero de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 2022 en el expediente 05001 -23- 33-000-2021- 02129-00; 18 de julio de 2019 en el radicado 05001-23-33-000- 2019-00292-00; 24 de julio de 2019 en el expediente 05001- 23-33- 000-2019-00281-00.»5 Así las cosas, este motivo de apelación no está llamado a prosperar.

Ahora, frente a los argumentos de inconformidad que se relacionan con i) la sustentación del despacho judicial representa definitivo, afectando ostensiblemente derechos constitucionales como la contradicción y defensa y ii) con el decreto de la medida se anticipa la decisión de fondo, es importante tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 -en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional- consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»6. Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2021-01338-01 (3936- 2022). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013). Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 prejuzgamiento. Ahora bien, de las piezas procesales obrantes en el sistema SAMAI, se extrae que, de la solicitud de medida cautelar, mediante auto de fecha 30 de noviembre de 20227, el Tribunal Administrativo de Antioquia, corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco días, y esta última, mediante memorial enviado por correo electrónico el 13 de diciembre de 20228, a través de su apoderada judicial, se pronunció al respecto, razón por la cual, contrario a lo considerado en la alzada, la señora Blanca Palacio de Pérez le fue respetado su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, le era posible al Tribunal, facultado por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo atacado, sin entrar en análisis o consideraciones adicionales que dicha norma no prevé para los eventos en los que, como en el sub examine, se depreca la mencionada medida cautelar.

Frente a los argumentos de inconformidad expuestos por la apoderada de la parte demandada con relación a que la decisión judicial no respeta el precedente constitucional, pero tampoco el precedente progresivo del Consejo de Estado anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018 y que era el vigente para el momento en que se concedió el derecho prestacional disfrutado por el demandado, se advierte que cualquier pronunciamiento sobre el precedente del Consejo de Estado anterior a la sentencia del 28 de agosto de 2018, resultaba inane en el presente asunto, es decir, en nada hubiese desvirtuado lo considerado por el Tribunal con respecto a la actuación de la Universidad de Antioquia, pues es la manifestación de voluntad de dicho ente consignada en el acto administrativo demandado, y no alguna del Instituto de Seguros Sociales al respecto, la atacada en el asunto bajo estudio.

En cuanto al punto de reparo «no se hizo ninguna alusión a la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es preciso indicar que el único acto administrativo demandado en el presente asunto y respecto del cual se solicitó la medida cautelar, es la Resolución Administrativa 078 del 16 de marzo de 2006, en consecuencia, únicamente con respecto a dicho acto administrativo, podía el Tribunal realizar el estudio primigenio de legalidad.

De otra parte, con relación a la competencia de las universidades públicas para emitir actos administrativos de reconocimiento pensional, se tiene que al entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, se le asignó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como quedó plasmado en 7 Actuación visible a índice 16 del aplicativo Samai - Gestión en otros despachos. 8 Actuación visible a índice 18 del aplicativo Samai - Gestión en otros despachos.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 el literal (e), del numeral 19 del artículo 150, norma que fue desarrollada a través de la Ley 4 de 1992. El artículo 77 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de educación superior, estableció que «el régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan», por lo que es preciso advertir que las universidades públicas carecen de competencia para expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en normas distintas a las emitidas por el Congreso de la República y/o el Gobierno nacional.

En efecto, frente a la responsabilidad para el reconocimiento de pensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es necesario tener en cuenta que en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del Sistema de Seguridad Social Integral, así «Artículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente».

Más adelante, el artículo 2 del Decreto 1068 de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, y precisó que debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995, y en el Decreto 2337 de 1996, dirigido a establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales, reiteró esta obligación. Con fundamento en lo anterior, y tal como lo ha puesto de presente esta Corporación9 en anteriores pronunciamientos, se advierte que para la fecha indicada todos los empleados de las universidades oficiales debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y a partir de entonces sus empleadores «perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2018, expediente 0341-2017, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de abril del 2017, expediente 0804- 2016, magistrada ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 0802-2016, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado: 05001-23-33-000-2021-02154-01 Número Interno: 3927-2023 Demandante: Universidad de Antioquia www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo».

En las condiciones descritas, y debido a que ninguno de los argumentos de apelación formulados por la apoderada de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 12 de abril de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución 078 del 16 de marzo de 2006.

De igual forma, se pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011, la decisión adoptada en esta etapa procesal no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 078 del 16 de marzo de 2006, expedida por la Universidad de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Impedido Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.