REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cinco (5) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: ISMOCOL SA Demandado: SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA.
INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ. Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la sentencia de unificación que fijó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el hecho generador de la contribución sobre contratos de obra pública respecto de autoridades con régimen especial de contratación. La Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, declarará la falta de legitimación en la causa por activa.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 21 de julio de 2023 proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado1 en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: (sic) En caso de que no sea impugnada la presente decisión, por Secretaría General de la Corporación se dispone REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.”. 1 Conformada por los doctores José Gregorio Hernández Galindo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Camilo Calderón Rivera. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela I.
ANTECEDENTES Mediante escrito del 9 de marzo de 2022, la sociedad Ingeniería de Servicios, Montaje y Construcción de Oleoductos de Colombia SA (en adelante ISMOCOL) promovió un proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad consagrados en los artículos 13 y 29 de la Carta Política. 1.
Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la sociedad demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Entre los años 2007 y 2009, ISMOCOL y Ecopetrol suscribieron diversos contratos para el desarrollo de actividades relacionadas con la exploración, explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. 2) Para tal época existía una posición jurisprudencial pacífica y uniforme de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en relación con que los contratos celebrados por Ecopetrol se encontraban cobijados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y, por ende, respecto de ellos no era aplicable la contribución de los contratos de obra pública de la que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 3) A pesar de lo anterior, la DIAN profirió una serie de resoluciones en las cuales fijó y determinó el pago de la contribución en relación con treinta y cuatro (34) contratos de obra pública suscritos por Ecopetrol en 2008. 4) Esa autoridad presentó los recursos de reconsideración procedentes contra las referidas resoluciones, sin embargo, la DIAN los decidió de manera desfavorable por considerar que Ecopetrol era responsable de retener la contribución de los contratos referidos por estar gravados con el tributo dado que se trataban de contratos de obra, sin consideración del régimen que les era aplicable. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela 5) Por razón de lo anterior, Ecopetrol presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN para que se declarara la nulidad de los actos referidos y se ordenara el respectivo restablecimiento, cuyo conocimiento le correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que en sentencia de 22 de octubre de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6) Como fundamento de esa decisión, sostuvo que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades respecto de los contratos que versen sobre exploración y explotación de petróleo y, a partir de ello, consideró que en este caso tales contratos se encontraban por fuera del hecho generador de la contribución por suscripción de contratos de obra pública. 7) El tribunal concluyó que treinta y tres (33) de esos negocios jurídicos fueron suscritos por Ecopetrol en desarrollo de sus actividades de explotación y exploración de hidrocarburos, por lo cual se regulan por un régimen especial y no pueden ser gravados con la contribución. 8) Las partes apelaron la decisión2 y el 25 de febrero de 2020 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia con fines de unificación por importancia jurídica y trascendencia económica en la que revocó la decisión del tribunal y, en su lugar, negó las pretensiones. 9) La Sala Plena Contencioso Administrativa de esta Corporación analizó el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y concluyó que esa norma dispuso que la contribución referida aplica para todos los contratos de obra celebrados con autoridades de derecho público sin consideración del régimen contractual como referente del hecho generador del gravamen referido. 10) No es el régimen contractual de la autoridad de derecho público el elemento relevante para la causación de la contribución de obra pública, sino el hecho de que una de las partes sea una autoridad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; además, 2 Ecopetrol solicitó que se revocara el numeral que negó las pretensiones de la demanda en relación con el contrato restante; por su parte, la DIAN buscó que se revocara la sentencia en su integridad por considerar que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir si el régimen contractual de la autoridad es de derecho privado o público. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela que algunas autoridades tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no impide que cuando se suscriban, estos se encuentren gravados con la contribución por tratarse de dos categorías de contratos diferentes. 11) Esta Corporación consideró que la contribución no grava los contratos previstos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, motivo por el cual los actos demandados no incurrieron en la causal de nulidad esgrimida por Ecopetrol. 12) Ecopetrol presentó una solicitud de aclaración de la sentencia para que se precisara, entre otras cosas, los efectos del fallo en lo atinente a su aplicación respecto de contratos suscritos en vigencias anteriores a esa decisión, petición que fue negada por la Sala Plena de esta Corporación, a través de auto de 20 de octubre de 2020, en el que se señaló que “en los casos en que haya operado la cosa juzgada, no aplica el criterio jurisprudencial sentado.
Por esa razón, es claro que en los supuestos contemplados en el artículo 189 del CPACA, que regula la cosa juzgada, no se extiende la citada regla jurisprudencial.”. 2. Los fundamentos de la vulneración La demandante afirmó que la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en una violación directa de la Constitución y un desconocimiento del precedente judicial.
Frente a la violación directa de la Constitución alegó que la autoridad demandada no la vinculó al marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a garantizar sus derechos de defensa y contradicción pues, era a ella a quien, en definitiva, le correspondería pagar la contribución de obra pública de los contratos que celebró con Ecopetrol.
La posición asumida por la autoridad demandada conllevó un cambio jurisprudencial intempestivo que no fue previsto en el momento de la suscripción de contratos que 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela fueron ejecutados y liquidados hace más de 10 años, argumentos que no pudo plantear la actora en el marco del proceso que culminó con una decisión contraria a sus intereses.
Sobre el desconocimiento del precedente judicial señaló que la sentencia de unificación desconoció el precedente3 hasta ese momento pacífico y reiterado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en casos con supuestos fácticos análogos. 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “( ) Amparar los derechos fundamentales del actor al debido proceso y la igualdad, así como los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima que resultaron vulnerados con la expedición de la sentencia de unificación cuestionada. - En virtud de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia de Unificación adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2020, dentro del proceso con radicado 25000-23-37-000-2014-00721-01.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación en primer grado El asunto correspondió por reparto al despacho del magistrado Oswaldo Giraldo López de la Sección Primera del Consejo de Estado, cuyos integrantes4 manifestaron encontrarse incursos en la causal de impedimento prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal mediante escrito de 30 de marzo de 20225. 3 i) sentencia de 25 de abril de 2018, radicación no. 25000-23-37-000-2014-00015-01; ii) sentencia de 3 de mayo de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2015-01316-01 (23378); iii) sentencia de 14 de junio de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2015-00467-01 (23319); iv) sentencia de 24 de mayo de 2018, expediente No 25000-23-37-000-2015-00771-01(23362); v) sentencia de 9 de abril de 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2013-00626-01 (22939); vi) sentencia de 22 de febrero 2018, expediente No. 25000-23-37-000-2014-00994-01 (22536) y viii) sentencia de 31 de mayo de 2018, expediente No. 2014-000616-01, entre otras. 4 Magistrados Oswaldo Giraldo López, Hernando Sánchez Sánchez y Nubia Margoth Peña Garzón. 5 El conocimiento del impedimento presentado por los magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado correspondió al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, quien con escrito de 18 de abril de 2022 se declaró impedido para conocer del presente asunto con fundamento en la causal de impedimento del numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
Mediante auto de 21 de julio de 2022, el doctor Camilo Calderón Rivera devolvió el expediente de la referencia al despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés por considerar que previamente a 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela El 6 de abril de 2022 se surtió el sorteo de conjueces y se designó a los doctores José Gregorio Hernández Galindo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Camilo Calderón Rivera, este último a quien le correspondió actuar como ponente.
Mediante auto de 15 de diciembre de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Adicionalmente, vinculó a los directores de Ecopetrol y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por asistirles interés en el resultado del proceso. 5.
Actuación de la autoridad judicial demandada y la autoridad vinculada El magistrado ponente de la providencia cuestionada solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de inmediatez porque desde la fecha en que se notificó el fallo y aquella en que se presentó la demanda transcurrió más de un año. ISMOCOL carece de legitimación en la causa por activa para presentar la acción de tutela en contra de la sentencia de unificación de 27 de febrero de 2020 porque esa sociedad no hizo parte de la contienda judicial analizada en la providencia. No se presentó una vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora porque su vinculación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho como litisconsorte no era necesaria ante la ausencia de los supuestos previstos en el artículo 61 del Código General del Proceso.
Finalmente, afirmó que no se presentó una trasgresión de los principios de confianza declarar su manifestación de impedimento debió tramitar y resolver el impedimento manifestado por los otros magistrados de la Sección Primera, como en efecto lo hizo en providencia de 28 de julio de 2022 en la que se declararon fundados tales impedimentos.
A través de auto de 29 de agosto de 2022, el conjuez Calderón Rivera, a su vez, declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Serrato Valdés y ordenó remitir el expediente al despacho a cargo del doctor José Roberto Sáchica Méndez para que avocara su conocimiento. Por su parte, este último profirió un auto el 21 de octubre de 2022 con el que devolvió el expediente a la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado para que adelantara el trámite procesal correspondiente. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela legítima y buena fe porque la función unificadora asignada al Consejo de Estado no puede verse mermada por la expectativa de un particular que no fue parte de la controversia en la que se consolidó una posición unificada respecto de un determinado punto de derecho.
Ecopetrol SA solicitó que se acceda al amparo de los derechos fundamentales de la parte actora con fundamento en que la sentencia de unificación cuestionada alteró la línea jurisprudencial pacífica de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo cual trajo como consecuencias la afectación de su competitividad frente a otras empresas del sector de hidrocarburos y encareció sus costos de producción. Se vulneró el derecho fundamental de la parte actora pues debió ser vinculada como contratista afectada por las reglas jurisprudenciales definidas en la sentencia de unificación por ser sujeto pasivo del gravamen. 6.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 21 de julio de 2023, la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela. En primer término, el a quo constitucional analizó la legitimación en la causa por activa para promover el presente trámite de tutela y concluyó que ISMOCOL no debía ser parte del contradictorio en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada porque la relación jurídico sustancial que en él se ventiló concernía únicamente a Ecopetrol y a la DIAN.
Evidenció que en ese proceso Ecopetrol buscó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN determinó la contribución fiscal a cargo de dicha empresa, por lo cual el asunto versó sobre la relación fiscal existente únicamente entre esas dos autoridades. Adicionalmente, constató que la acción de tutela no cumplió con el requisito de inmediatez porque la sentencia de unificación de 20 de febrero de 2020 cobró ejecutoria el 16 de diciembre de 2020 y la acción de tutela se presentó el 9 de marzo de 2022, motivo por la cual se superó el término de 6 meses que la jurisprudencia considera razonable para cuestionar providencias judiciales por esta vía constitucional. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela Por último, consideró que el proceso de acción de tutela tampoco cumplió con el requisito de subsidiariedad en la medida que el cargo relacionado con la falta de vinculación en el proceso ordinario pudo ventilarse a través del incidente de nulidad previsto en los artículos 133 y siguientes del Código General del Proceso y, eventualmente, también por el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal del numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 7.
Impugnación La parte demandante presentó impugnación y le fue concedida en auto de 13 de septiembre de 2023. Como planteamiento en contra de la decisión del a quo reiteró que si bien ISMOCOL no hizo parte del proceso ordinario que dio lugar a la sentencia cuestionada, los efectos de esta tienen incidencia directa sobre ella porque la convirtieron en el sujeto pasivo de la contribución de obra pública, la cual deberá pagar a pesar de que los contratos que suscribió con Ecopetrol fueron ejecutados mucho antes de la adopción del fallo de unificación. El problema jurídico planteado en la acción de tutela se limitó a establecer un problema de ausencia de notificación o vinculación en un proceso para integrar el contradictorio, a pesar de que era evidente la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, materia que no debe ser del resorte del juez de lo contencioso administrativo en sede extraordinaria.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo y si bien la sentencia data del 25 de febrero de 2020, ISMOCOL nunca fue vinculada en ese proceso ni tuvo conocimiento del mismo, a pesar de tener un interés legítimo en su resultado, de ahí que la afectación solo se hizo efectiva cuando la parte actora se enteró de los efectos del fallo de unificación sobre sus intereses. 8.
Actuación en segundo grado El asunto correspondió por reparto en segunda instancia al magistrado Martín Bermúdez Muñoz de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado quien, a través de auto de 18 de octubre de 2022, presentó una manifestación conjunta 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela de impedimento con el magistrado Alberto Montaña Plata por haber participado en la discusión y aprobación de la sentencia de unificación cuestionada.
Para efectos de completar el quorum necesario para decidir sobre los impedimentos, el magistrado aquí ponente profirió auto el 21 de noviembre de 2023 con el que ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que realizara sorteo de conjueces, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 140 del CGP. El 23 de noviembre de 2023 se realizaron las diligencias de sorteo y se eligieron como conjueces a los doctores Jesús Marino Ospina Mena y Gustavo Quintero Navas.
Con auto de 28 de noviembre de 2023 se declaró fundado el impedimento manifestado por los consejeros Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata y, en consecuencia, se los separó del conocimiento del asunto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) cuestión preliminar y 3) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.
Cuestión preliminar: la declaración de “improcedencia de la acción de tutela” por falta de legitimación en la causa por activa Previamente a resolver la presente controversia, la Sala considera pertinente señalar que en la parte resolutiva del fallo de primera instancia la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, pese a haber advertido que ISMOCOL carecía de legitimación en la causa por activa.
Sobre el particular, esta instancia anticipa que modificará la decisión impugnada en atención a que los conceptos de falta de legitimación en la causa e improcedencia de la acción de tutela son diferentes. Así, la falta de legitimación en la causa por activa conlleva a que la autoridad judicial se abstenga de realizar un análisis del asunto porque quien presenta la demanda carece de un interés legítimo para ello; mientras que las causales de improcedencia generales de la acción de tutela como es el caso de la subsidiariedad, inmediatez, falta de relevancia constitucional, entre otras, se refieren al incumplimiento de uno de los requisitos adjetivos que la ley y la jurisprudencia han establecido para la procedibilidad de dicho mecanismo.
Por tales motivos esta Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró la “improcedencia de la acción de tutela” y, en su lugar, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa, sin perjuicio de lo cual se expondrán las razones por las que este asunto tampoco cumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. 3.
El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrió en violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial. 3.1 La falta de legitimación en la causa por activa Los artículos 86 de la Constitución Política y 1 del Decreto-ley 2591 de 1992 establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares en los casos señalados por el referido decreto.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto-ley 2591 de 1991 dispone lo siguiente: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”. En similares términos, la Corte Constitucional se ha pronunciado para indicar que “la acción de tutela es un medio de defensa que se encuentra al alcance de todas las personas y que la legitimidad para interponerla radica en la persona afectada, quien podrá ejercerla directamente o por quien actúe en su nombre6”.
A su vez, en la sentencia T-552 de 2006 la misma Corporación se refirió a la necesidad de acreditar el interés de quien acude en procura de la protección de los derechos fundamentales y señaló que “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados”. 6 En Sentencia T-1020 de 2003. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela Ahora bien, no puede desconocerse que el mecanismo de amparo diseñado en la Constitución Política de 1991 como un medio de defensa de los derechos fundamentales presenta entre sus características especiales la informalidad, lo cual implica que no tiene mayores formalismos o requisitos rigurosos de procedibilidad.
Sin embargo, atendiendo a su propia naturaleza jurídica y sin obviar dicho carácter informal, la Corte Constitucional ha precisado que el ejercicio de la acción de tutela está sometido al cumplimiento de unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales se destaca el relacionado con la legitimación por activa o titularidad para promoverla.
En este sentido, analizado el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto-ley 2591 de 1991, la jurisprudencia ha sostenido que son titulares de la acción las personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por cuanto son estas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa o por intermedio de su representante o apoderado.
Igualmente, en el caso de que los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover su propia defensa, como se analizó, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos; no obstante, para ello el agente debe manifestar expresamente dicha circunstancia ante la autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción. En suma, de lo hasta aquí explicado es posible concluir que la acción de tutela se puede presentar i) por la persona que estima amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, esto es, por el directamente afectado, ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; iii) a través de un agente oficioso; y, iv) por intermedio de un abogado debidamente facultado. 1) Pues bien, en este caso la parte actora afirmó que se encontraba legitimada por activa para presentar la acción de tutela con fundamento en que en la sentencia de unificación se fijaron “una serie de reglas que impactan directamente a la entidad en materia tributaria y, en concreto, a los contratos suscritos con Ecopetrol S.A. durante los años 2007, 2008 y 2009”. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela 2) Para desatar ese planteamiento la Sala debe precisar que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473), en el que fue proferida la sentencia de unificación objeto de censura, la demanda fue promovida por Ecopetrol con el propósito de cuestionar legalidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN con los que se determinó que esa entidad tenía a cargo la contribución de 34 contratos de obra pública que suscribió en el año 2008. 3) En la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 la Sala Plena de esta Corporación planteó el problema jurídico de la siguiente manera: “En los términos de los recursos de apelación se debe determinar si se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 34 contratos que celebró ECOPETROL S.A. con particulares durante el año 2008.
( )”. 4) De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que le asiste razón al a quo constitucional en punto a que la controversia decidida en la providencia cuestionada se refirió a los cargos de nulidad propuestos por Ecopetrol en contra de actos administrativos en los que la DIAN resolvió una situación jurídica particular y concreta de naturaleza fiscal que concierne únicamente a Ecopetrol -y no así a los particulares con los que esa sociedad suscribió contratos de obra pública, como es el caso de ISMOCOL-, motivo por el cual esa entidad era la única legitimada para controvertirlos. 5) El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 25000-23- 37-000-2014-00721-01 (22473) versó sobre actos jurídicos con incidencia directa en Ecopetrol y la DIAN, sin que ISMOCOL fuera sujeto de tal relación o hubiere intervenido de manera alguna en la expedición de los actos administrativos demandados, de ahí que no es posible considerar que se configuraron los requisitos previstos en el artículo 61 del CGP7 para que su vinculación en el proceso ordinario fuera imprescindible para la resolución de la controversia. 7“Artículo 61.
Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela 6) En dicha medida, ISMOCOL carece de legitimación para controvertir la sentencia en la que se definió una situación jurídica entre Ecopetrol y la DIAN, lo cual significa en términos de los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto-ley 2591 de 1991 que la parte actora carece de legitimación por activa para reclamar la protección de derechos fundamentales derivadas de un fallo proferido en un proceso en el que no actuó y no debía ser vinculada porque no se cumplieron los requisitos legales para considerarla como una litisconsorte, como se explicó en precedencia, motivo por el cual se declarará su falta de legitimación por activa. 7) En similares términos a lo hasta aquí expuesto, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T-240 de 2004 en la que explicó que solo quienes intervienen en un proceso judicial cuentan con legitimación para cuestionar en sede de acción de tutela las providencias que allí se profieran -se transcribe-: “Las autoridades judiciales, cuando incurren en vía de hecho, vulneran el derecho fundamental al debido proceso que asiste a quienes intervienen en el respectivo proceso judicial.
Por el contrario, quienes pudiendo intervenir en un proceso y no participan en él, carecen de legitimidad para cuestionar, en sede de tutela, una actuación judicial. En tales circunstancias mal puede una persona alegar que se conculcaron sus derechos al debido proceso, por cuanto la violación de éstos necesariamente presupone que se ha intervenido en un proceso y que es allí donde ha ocurrido la vulneración, por causa o con motivo de la actuación judicial, arbitraria e irregular.
Entonces, el que se tenga interés en un proceso determinado no se traduce necesariamente en la legitimidad para actuar en tutela contra las sentencias que allí se profieran, por cuanto en estos casos la tutela no impone un proceso desconectado del ordinario, en la medida en que la afectación del debido proceso se concreta durante el trámite judicial correspondiente, frente a quienes allí intervengan.”.
(negrillas de la Sala). 8) En idéntico sentido la misma Corporación se pronunció ratificando dicho criterio en la sentencia de unificación SU173/15, en la cual expuso lo siguiente: primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.”. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela “En el caso materia de estudio, se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida dentro de un trámite contencioso, trabado por la Unión Temporal DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., respecto de un laudo arbitral en el cual fueron partes la mencionada Unión Temporal por un lado y, por el otro, el Municipio de Neiva, quienes en ese marco fáctico se perfilan como únicos titulares del derecho fundamental al debido proceso que podría ser vulnerado a causa del proceso de anulación y la providencia en cita (…).
En ese orden, concluye la Sala la falta de legitimación por activa del señor Rodrigo Lara Restrepo para iniciar el presente trámite, en su entonces condición de Senador de la República, al carecer de habilitación legal para actuar como “parte” actora en una acción de tutela como agente oficioso o representante judicial de sus electores.
Tampoco encuentra la Sala legitimación por activa del gestor de la acción en su condición de ciudadano puro y simple, en la medida que no demostró una afectación subjetiva o individual a su derecho fundamental al debido proceso dentro del trámite de anulación de laudo arbitral cursado en sede Contencioso Administrativa, entre otras cosas, porque carece de la condición de “parte”, es decir de interés legítimo que lo vincule al proceso de anulación de laudo arbitral del cual predica un defecto que vulnera el debido proceso”.
(negrillas por fuera del texto original). 9) De igual forma, el Consejo de Estado como juez de tutela se ha pronunciado de manera reiterada sobre el mismo punto, así: “Ahora bien, revisado dicho proveído y como lo afirmó el mismo accionante en la impugnación, el señor CARMONA RENTERÍA no fue parte de dicho trámite judicial. En ese orden de ideas, se concluye que no está legitimado en la causa por activa para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, frente a dicha providencia judicial, que presuntamente, afectó sus derechos fundamentales.
En este orden de ideas, resulta evidente que quien pretenda dejar sin efectos, vía acción de tutela una providencia judicial, deberá hacer parte del proceso en el que se dictó o, en su defecto, actuar como apoderado judicial de alguna de ellas. Lo anterior, adquiere aun mayor relevancia en casos como el presente, en los cuales previo a acudir a este mecanismo judicial el interesado debe agotar todos los mecanismos que el ordenamiento prevé para la defensa de sus intereses, actuaciones que evidentemente no podrá adelantar quien no haga parte de la controversia judicial en la que se profiera la cuestionada providencia. Por lo anterior, solicitar la protección de derechos que se creen vulnerados por una providencia judicial, exige que sean las partes del proceso o sus apoderados quienes la adelanten y en aquellos casos en los que esta exigencia no sea cumplida, el juez constitucional no podrá abordar el estudio de la misma.8”. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de marzo de 2019, radicación no. 11001-03-15- 000-2018-02428-01(AC).
En similar sentido se sugiere ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de noviembre de 2021, procesos de tutela acumulados con radicación no. 11001-03-15-000-2021-04698-00 (AC); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de febrero de 2023, proceso de acción de tutela con radicación no. 76001-23-33- 000-2023-00054-01 (AC);
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de noviembre de 2023, 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela 10) Por consiguiente, de conformidad con el precedente constitucional en la materia, la Sala declarará la falta de legitimación de la parte actora, porque no fue parte del proceso ordinario en el que se profirió la sentencia cuestionada. 11) En este punto es relevante anotar que en otro proceso de acción de tutela Ecopetrol también atacó directamente la misma sentencia de unificación aquí se cuestiona9, controversia igualmente tramitada por una Sala de Conjueces de esta Corporación10, quien a través de sentencia de 15 de marzo de 2022 negó las pretensiones de esa demanda por considerar que la decisión de unificación no desconoció el régimen exceptuado de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales que celebra Ecopetrol, sino que estableció que, pese a que tales negocios estén excluidos del estatuto general de contratación, los contratos de obra pública que celebre dicha entidad sí son susceptibles de ser gravados con la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, decisión confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado11 en sentencia de 4 de agosto de 2022 con argumentos similares. 12) Finalmente, en gracia de discusión, lo cierto es que aún si se tuviera por superada la legitimación por activa de ISMOCOL para promover el proceso de acción de tutela de la referencia, la Sala advierte que la acción de tutela tampoco superó el requisito general de procedibilidad de inmediatez si se tiene en cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 20 de febrero de 2020 y notificada a las partes el 27 de febrero de ese año y el auto que negó la solicitud de aclaración del fallo se profirió el 20 de octubre de 2020 y se notificó el 10 de diciembre del mismo año; mientras que, por el contrario, la demanda se presentó el 9 de marzo de 2022, es decir, por fuera del término de seis (6) meses que la jurisprudencia constitucional ha establecido como razonable para su ejercicio. 13) Lo propio puede afirmarse frente al requisito de subsidiariedad teniendo en cuenta proceso de acción de tutela con radicación no. 25000-23-15-000-2023-00575-01 (AC);
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2023, proceso de acción de tutela con radicación no. 11001-03-15-000-2023-04575-01 (AC). 9 Proceso de acción de tutela no. 11001-03-15-000-2021-01138-00. 10 Conformada por los magistrados Aida Patricia Hernández Silva y Juan Pablo Cárdenas Mejía. 11 Sala de decisión conformada por el magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil como ponente y los conjueces Néstor Iván Osuna Patiño y Jesús Vall de Rutén Ruiz. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela que desde el momento en que tuvo conocimiento de la sentencia de unificación, ISMOCOL pudo acudir ante el juez natural de la causa para solicitar que se declarara la nulidad del proceso de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 133 del CGP12; no obstante, no lo hizo, motivo por el que es imperioso concluir que también dejó de agotar los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance para cuestionar la sentencia del 25 de febrero de 2020 en los mismos términos que aquí pretende.
No obstante, el examen de improcedencia bien por motivo del desconocimiento de los principios de subsidiariedad de la acción o de la inmediatez para su ejercicio, solo resulta pertinente siempre y cuando quien promueve la acción está legitimado debidamente para hacerlo, por lo tanto, como en el presente asunto la parte actora carece de dicha legitimación esta última circunstancia procesal es la que debe declararse. 4.
Conclusión Como corolario de lo hasta aquí expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, declarará la falta de legitimación en la causa por activa de ISMOCOL para controvertir la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473). 12 “Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ). 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código ( ) La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado.
Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio.”. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-01560-01 Demandante: Ismocol SA Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Modifícase la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Primera del Consejo de Estado, en su lugar, dispónese: 1º) Declárase la falta de legitimación en la causa por activa de ISMOCOL SA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ GUSTAVO QUINTERO NAVAS Magistrado Conjuez (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JESÚS MARINO OSPINA Conjuez (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.