25000234200020160519101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-05191-01 N° Interno: 6100-2019 Demandante: Ruby Argenis Escobar Demandado: Instituto Distrital de Cultura y Turismo Coadyuvante: Bogotá D.C.-Secretaria Distrital de Desarrollo Económico Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva [demandada y coadyuvante] contra la sentencia del 5 de julio de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Ruby Argenis Escobar, el 27 de octubre de 2016,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2916EE1210 de 27(sic) de julio de 2016, expedido por el Instituto Distrital de Turismo-IDT, por medio del cual le negó el reconocimiento del vínculo laboral y pago de «emolumentos salariales, prestacionales, indemnizatorios y de seguridad social». 2.

Se ordene el reconocimiento de la existencia del vínculo laboral, entre el Instituto Distrital de Turismo IDT y la señora Ruby Argenis Escobar, en el empleo de secretaria ejecutiva, y por el periodo comprendido del 4 de septiembre de 2008 al 11 de enero de 2016. Como consecuencia se condene al IDT, que: i. Reconozca y pague: a) «todos los emolumentos, salariales, prestacionales, indemnizaciones y seguridad social que se dejaron de cancelar durante todo el vínculo laboral.»; prima secretarial, bonificación por servicios, prima de antigüedad, bonificación especial de recreación, dotación de calzado y vestidos de labor, prima semestral b) ndemnización por no consignación de las cesantías en el respectivo fondo. c) indexación de las sumas adeudas e intereses moratorios. ii.

Devuelva y pague de manera proporcional el porcentaje a cargo del empleador y del trabajador los aportes efectuados a seguridad social: pensión, salud, ARL, compensación familiar y las pólizas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios. iii. Indexe las «sumas dinerarias adeudadas», en aplicación de los artículos 192 y 193 de la Ley 1437 de 2011. iv.Apruebe la liquidación «adjunta…a la solicitud de conciliación» v.Reconozca «todos y cada uno de los emolumentos salariales a los que los empleados públicos del Instituto Distrital de Turismo tengan derecho» Fundamentos de hecho y de derecho. 3.

La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora Ruby Argenis Escobar, prestó servicios personales como secretaria ejecutiva, al Instituto Distrital de Turismo, por medio de contrato sucesivos de prestación de servicios, durante más de siete años, cumpliendo diferentes funciones, entre estas, recepcionista, las que tiene carácter permanente y del giro ordinario del IDT; cumpliendo horario, de 8 horas diarias de lunes a viernes, e incluso sábados, domingos festivos, nocturnos, y en continuada subordinación con sujeción a órdenes de «sus jefes inmediatos».

Igualmente, asumiendo por si misma el aporte a la seguridad social, sin aporte patronal. ii. Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 1º, 2º, 25, 53, 122-13 y 125 de la Constitución Política; 22, 23 y 25 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 Ley 50 de 1990; 87, 98, 100 y 101 de la OIT; Declaración Universal de Derechos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley 100 de 1993, Decretos 806 de 1998; 1950 de 1973; 2400 de 1998; 451 de 1984; 3135 de 1968; 1042 y 1045 de 1978;

Acuerdos Distritales 025 de 1990; 02 de 2007; Circular 008 de 2013 y sentencias C-154 de 1997; C-614 de 2009 de la Corte Constitucional y del 19 de enero de 2015 del Consejo de Estado y arguyó que, el acto administrativo demandado incurrió en indebida y/o falta de aplicación de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desconocimiento del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, al haber existido «realmente» una relación laboral en los contratos de servicios suscritos entre el IDT y la demandante.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. El Instituto Distrital de Turismo, propuso excepciones[2] y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos; i.Que en el caso concreto, las pretensiones carecen de fundamento fáctico y legal; los hechos alegados no se encuentran demostrados, ni configurados los elementos del contrato de trabajo; nunca existió entre la demandante y el Instituto Distrital de Turismo relación de naturaleza laboral, sino de prestación de servicios regida por 32-3 de la Ley 80 de 1990, no generadora de prestaciones sociales. ii.

Adujo que la interesada, desde el inicio de la contratación conocía y aceptó libremente, con pleno consentimiento, la naturaleza del contrato de prestación de servicios; y el hecho que la demandante considere que las obligaciones contratadas sean «similares o parecidas a las que desempeñan los empleados públicos, ello no conduce inexorablemente a que se la tenga que considerar como empleado público», ni configuración de la relación laboral.

También, consideró que la relación de coordinación en los contratos de prestación de servicios, no implica subordinación. iii. Recordó que el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993. Y concluyó que, no se acreditó la existencia del vínculo laboral pretendido. Invocó como fundamento de derecho, de defensa en su favor, los artículos 122, 125; 32-3 de la Ley 80 de 1993; 1502 del Código Civil, sentencias 14481-2014 y 15678 de la Corte Suprema de Justicia; del 18 de mayo de 2003; 3 de diciembre de 2009, del 6 de mayo de 2015, 4 de febrero de 2016[3]del Consejo de Estado y C-154-97 de la Corte Constitucional. 5.

Bogotá D.C.-Instituto Distrital de Turismo-coadyuvante. Igualmente, propuso excepciones,[4] y se opuso a las pretensiones de la demanda, y adujo que: El acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, y no se encuentran desmostados los elementos constitutivos de la relación laboral ni los cargos de nulidad alegados en la demanda.

En los derechos reclamados se configuró la prescripción. Invocó como fundamentos de derecho, la Ley 1232 de 2008; las sentencias del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado[5] y SU-388-05. La providencia impugnada 6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de julio 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [2916EE1210 de 26 de julio de 2016], y condenó a la demandada.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO. DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de conformidad como las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLÁRASE probadas las demás excepciones propuestas por las Entidades demandada y Coadyuvante en relación con los contratos 26 y 143 de 2015 y no probadas para los demás contratos suscritos, por las razones expuestas.

TERCERO. DECLÁRASE la nulidad del oficio No. 2016EE1210 del 26 de julio de 2016, proferido por el Asesor Jurídico del Instituto Distrital de Turismo, en cuanto negó la existencia de la relación laboral y en consecuencia pago de los derechos prestacionales derivados de la misma.

CUARTO. A Título de restablecimiento del derecho, CONDENÁSE a la Instituto Distrital de Turismo, a: a. Reconocer y pagar a favor de la señora Ruby Argenis Escobar, identificada con cédula de ciudadanía número 24.731.281, todas las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de Secretario Ejecutivo, pero con base en el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato.

Esta condena solo se ordena en relación con el vínculo originado en el periodo comprendido desde el 6 de marzo de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2014, comoquiera que sobre los contratos anteriores a éstos operó el fenómeno de prescripción. Adicionalmente, las prestaciones se calcularán solamente por los contractuales, sin que sea viable incluir los periodos en que hubo interrupción contractual. b. Realizar los aportes de seguridad social en pensiones al fondo que corresponda, en el porcentaje que correspondía al empleador, con base en el valor de los honorarios pactados, por todos los periodos contractuales suscritos hasta el 30 de diciembre de 2014.

Para el efecto, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social desde el 4 de septiembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2014; con base en lo anterior en lo anterior, la Entidad demandada deberá establecer los porcentajes de cotización omitidos, informando al actor los pagos que adeuda, si a ello hay lugar; una vez el trabajador demuestre haber efectuado la totalidad de los aportes a su cargo, la entidad condenada efectuará la cotización a los respectivos fondos de salud y pensiones, por el monto que les corresponda.

Las sumas que resulten en favor de la parte actora, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: … QUINTO. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA SEXTO. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. …» 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar al Instituto Distrital de Turismo, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió al artículo 53 de la Constitución Política, a las sentencias del 19 de febrero de 2009; 15 de junio de 2011 [6] Resolución 139 de 2 de octubre de 2015[7], sentencias C-154-97;

C-614-09 de la Corte Constitucional y del 25 de agosto de 2016; 28 de junio de 2018[8], del Consejo de Estado, a los elementos de la relación laboral, al principio de la realidad sobre las formalidades, y advirtió que para que un contrato de prestación de servicios «no se desnaturalice se requiere que exista una prestación de servicio realizada en forma autónoma y que el objeto contractual sea temporal». ii.

Analizó la situación fáctica, las pruebas documentales y testimoniales en integridad, y encontró que la señora Ruby Argenis Escobar en el periodo comprendido del 4 de septiembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2014 prestó servicios al Instituto Distrital de Turismo, de manera personal y subordinada, en las instalaciones y con «recursos» del IDT, en turnos y horarios asignados, en funciones permanentes institucionales ordinarias, no excepcionales, y de servidores de la entidad del empleo denominado; secretario ejecutivo-recepcionista-recibió retribución por los servicios y órdenes de la subdirectora de Gestión Corporativa y Control Disciplinario como superior jerárquico.

Consideró que ese periodo se configuró una verdadera relación laboral. iii. Asimismo, precisó que en el periodo 20 de enero de 2015 al 11 de enero de 2016, no se configuró relación laboral, porque la demandante se desempeñó como encuestadora, y no se acreditó ni el elemento de subordinación ni que la actividad hubiese sido desarrollada por la demandante.

Esa función no es función permanente institucional, ni habitual de empleo alguno del IDT. iv. Que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a la relación laboral debe reclamarse «durante los tres años siguientes a que culmine el vínculo contractual», que en el caso concreto operó la prescripción extintiva del derecho causado con antelación al 6 de marzo de 2013 «fecha de iniciación del contrato No, 14 de 2013, pues ocurrió un lapso de interrupción de 42 días»; superior a 15 días, «hubo solución de continuidad» y así «sólo se podrá conceder los derechos inherentes a la seguridad social, esto es, los aportes a seguridad social que se causaron en dichos lapsos».

En suma, los aportes para la seguridad social, será por el periodo del 4 de septiembre de 2008 al 30 de diciembre de 2014. v. Igualmente, el A-quo consideró que, no se accede en relación a la pretensión de la orden «sobre la sanción moratoria de cesantías», porque la misma, surgen «sólo con ocasión de la relación laboral que se dicta en la sentencia».

Y en respecto de la dotación de calzado de labor, no tiene derecho, por cuanto la demandante percibió honorarios por monto superior a dos salarios mínimos. vi. Concluyó que el caso concreto se presentaron distintas relaciones, y que sólo se presentó relación laboral en el periodo 4 de septiembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2014, pero con prescripción del derecho, de lo causado con antelación al 6 de marzo de 2013.

La apelación 8.La parte pasiva, tanto la demandada, como la coadyuvante apelaron la sentencia del 5 de julio de 2019. Manifestaron como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, las siguientes: La parte demandada- Instituto Distrital de Turismo 9. El IDT, solicitó principalmente se revoque la sentencia apelada. De manera subsidiaria se modifique el numeral primero del referido fallo y en su lugar se declare probada la excepción de prescripción frente a la «indemnización correspondiente a las prestaciones laborales y demás emolumentos legales que corresponderían causados con anterioridad al 12 de julio de 2013».

Asimismo, adujo que: i.La sentencia apelada, no hizo una correcta valoración probatoria e incurrió en inconsistencia en la fecha de declaratoria de prescripción. Es errada la interpretación del Tribunal al condenar a la demandada al pago de prestaciones sociales por el periodo comprendido del 6 de marzo de 2013 al 30 de diciembre de 2014, pero «olvidó» que el reclamo de la mismas ocurrió el 11 de julio de 2016, entonces, deben resguardarse los derechos prestacionales desde el «11 de julio de 2016 al 11 julio de 2013». ii.

En el expediente no está plenamente demostrado el elemento de subordinación continuada, para declarar la existencia del contrato realidad, durante la relación contractual entre Ruby Argenis Escobar y el Instituto Distrital de Turismo. La demandante no recibió órdenes e instrucciones por parte de funcionario alguno del IDT, tampoco se acreditaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la subordinación, ni cumplimiento de horario.

La ausencia probatoria de la subordinación «deja sin piso la declaración de relación laboral» iii. En criterio del IDT, ni la asignación de elementos de trabajo al contratado, ni el desarrollo de las actividades en las instalaciones de la entidad, ni horario; conlleva o son demostrativas de la subordinación propia de un contrato laboral; y el hecho de recibir instrucciones es parte de la relación de coordinación que puede existir entre el contratista y el contratante, para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada y sin que constituya desmedro de la independencia y autonomía propia de la modalidad de contrato. iv.Que la sentencia apelada, acogió la tesis de la existencia de subordinación; y tuvo como fundamento el testimonio rendido por el señor Lari Ricardo Peñuela Rodríguez, pero en criterio del IDT el testimonio no especificó las circunstancias particulares y precisas del conocimiento de sus afirmaciones, no era el supervisor del contrato, ni laboraba en la misma área de la señora Ruby Argenis Escobar y es contradictoria con la prueba documental, allegada por la demandada, como los informes de ejecución de los contratos.

Adicionalmente, no era procedente acudir a la resolución 139 de 2015, manual de funciones expedido con posterioridad a la suscripción de los contratos. v. Afirmó que el servicio prestado por la señora Ruby Argenis Escobar, fueron en la modalidad de apoyo a la gestión de la entidad, y no hace parte a las funciones que usualmente realiza el IDT, ni tuvo similitud con las desarrolladas por empleados de planta. vi.Concluyó que las pruebas allegadas por la demandante no fueron pertinentes para demostrar la existencia de un contrato realidad con el Instituto de Distrital de Turismo, y el caso concreto no sigue la línea de la sentencia C-614-09 que define el concepto de función permanente.

Igualmente, de aceptarse la tesis de la primera instancia, la prescripción debió decretarse también frente a las prestaciones y emolumentos causados con anterioridad al 13 de julio de 2013, fecha de iniciación del contrato 177. La entidad coadyuvante- Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Desarrollo Económico 10. La entidad coadyuvante, solicitó se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda, arguyó como razones de su petición lo siguiente: i.Manifestó expresamente, que se aparta de la decisión adoptada en primera instancia. En su entender la demandante no demostró de manera suficiente la existencia de la relación laboral, no se acreditaron los elementos de esta [relación laboral], pues no se tuvo en cuenta que en todo contrato de prestación de servicios, se pactan unos honorarios, el contratista puede prestar el servicio personalmente o por medio de otra persona y la figura del supervisor de un contrato estatal no es equiparable con subordinación. ii.Que la valoración probatoria que debe hacerse entre la ejecución de las obligaciones del contrato de prestación de servicios, y las funciones que desempeña un servidor de planta de la entidad, es determinante para concluir que se ocultó una relación de trabajo.

No se demostró que hubiere desempeñado las mismas funciones de personal de planta. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 11. La parte demandada-apelante-IDT: reiteró los argumentos esbozados en el escrito de apelación y refirió que «la regla probatoria que gobierna estos litigios, en cuanto a que solo se prueba la existencia de una relación de trabajo cuando la parte demandante acredita los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.» y se requiere que la parte demandante los acredite y que esa demostración no se dio por parte de la señora Ruby Argenis Escobar. 12.Afirmó que los contratos de prestación de servicios celebrados con la señora Ruby Argenis Escobar con anterioridad al 2015, no fueron desnaturalizados.

La actividad contratada no se encuentra en las que usualmente realizaba la entidad pública ni tuvo similitud con las funciones que desarrollan otros empleados de planta. La argumentación del fallo en cuanto al punto de vista funcional y de igualdad en los contratos como recepcionista debe ser totalmente descartada, en orden a la garantía de un análisis probatorio suficiente.

Anexó en medio magnético CD, entre otras, las sentencias del 6 de mayo de 2015; 31 de mayo de 2016; 21 de marzo de 2019;[9] del Consejo de Estado. 13. La coadyuvante-apelante: no alegó 14. La parte demandante: Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia y afirmó que la actividad realizada por la señora Ruby Argenis Escobar, ejecutada por medio de contratos con el IDT; nunca fue accidental, ni transitorio ni de libre e independiente, debido a que, «la recepcionista que atendía la entidad debía ser la primera en ingresar en las mañanas a laborar en la entidad y a su vez era la última que salía para entregarle las llaves de la entidad al personal de vigilancia nocturna.» Intervención del Ministerio Público 15.

El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 16. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 28 de junio de 2017, admitió la demanda contra «Bogotá D.C.-Instituto Distrital de Turismo de Bogotá». El 16 de abril de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem.

Tuvo a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, como coadyuvante. Asimismo, los argumentos que sustentan las excepciones propuestas, como alegaciones de defensa junto con las demás razones de la contestación de la demanda, susceptible de análisis con el fondo del asunto. Fijó el litigio, en los siguientes términos: « establecer si durante los contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y la Entidad demandada, se configuraron los elementos de la relación laboral; y si, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de prestaciones sociales y cotizaciones pensionales a favor de la demandante.».

Igualmente, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial y documental. 17. El 23 de julio 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, entre estas, documentales y testimoniales y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar.

Mediante fallo del 5 de julio de 2019, decidió el fondo del asunto. El 11 de octubre de 2019, realizó la audiencia de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 18. En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 22 de noviembre de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 19. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de la apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de la Cundinamarca.

Presentación del caso y problema jurídico 20. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que entre el Instituto Distrital de Turismo y la señora Ruby Argenis Escobar existieron doce contratos de prestación de servicios, con el objeto de prestar servicios de apoyo en actividades administrativas del IDT; «relacionadas con la recepción» los 10 primeros y los dos últimos, prestar servicios de «recolección de información».

Acumulando en total 6 años, 9 meses.[del 04- 09-2008 a11-01-2016] Se presentaron interrupciones de hasta 30 días. La señora Ruby Argenis Escobar, reclamó las prestaciones sociales Instituto Distrital de Turismo, el 11 de julio de 2016. El IDT mediante oficio mediante oficio 2916EE1210 O 1 del 26 de julio de 2016, negó la solicitud laboral elevada por la señora Ruby Argenis Escobar, con el argumento central que no es procedente, porque «los contratos que usted desarrolló, se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993 en el numeral 32 numeral 3» y no por la normatividad laboral. 21.

La señora Ruby Argenis Escobar, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contentivo en el oficio 2916EE1210 O 1 del 26 de julio de 2016, y adujo, en síntesis, que el acto administrativo demandado incurrió en indebida y/o falta de aplicación de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desconoció el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades; al haber existido «realmente» una relación laboral en los contratos de servicios suscritos entre el IDT y la demandante.

El Instituto Distrital de Turismo. Se opuso a las pretensiones con el argumento que no se acreditó la existencia del vínculo laboral pretendido, ni configuración de la relación laboral. La coordinación en los contratos de prestación de servicios, no implica subordinación. Bogotá-D.C.- Secretaría Distrital de Desarrollo Económico- como coadyuvante, también se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo que no se encuentran desmostados los cargos de nulidad alegados en la demanda ni los elementos constitutivos de la relación laboral. 22.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de julio de 2019, accedió parcialmente a las prensiones de la demanda con el argumento que en el caso concreto se presentaron distintas relaciones, y que sólo se presentó relación laboral en el periodo 4 de septiembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2014, con prescripción del derecho causado con antelación al 6 de marzo de 2013. 23.

La parte demandada y coadyuvante, apelaron la sentencia del 5 de julio de 2019, con el argumento central que el fallo apelado no hizo una correcta valoración probatoria e incurrió en inconsistencia en la fecha de declaratoria de prescripción y no siguió la línea de la sentencia C-614-09 que define el concepto de función permanente. 24. La parte demandante.

Afirmó que la actividad realizada por la señora Ruby Argenis Escobar, ejecutada por medio de contratos de trabajo con el IDT; nunca fue accidental, ni transitorio ni libre e independiente. El Representante del Ministerio Público, guardó silencio. 25. De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí debe revocarse la sentencia apelada?.

Para resolver el planteamiento se establecerá: ¿sí la sentencia apelada hizo o no un riguroso análisis del acervo probatorio, de la situación fáctica?.¿sí existe mérito suficiente para declarar o no la existencia de la relación laboral entre el Instituto Distrital de Turismo y la señora Ruby Argenis Escobar.?. ¿En caso afirmativo si operó el fenómeno de prescripción y desde qué fecha? 26.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i Caso concreto. Hechos probados. ii. Naturaleza jurídica, objeto social del demandado. Breves connotaciones iii. Planta de personal-entes territoriales-breves connotaciones. iv. Del Instituto Distrital de Turismo v. Contrato de trabajo-Características vi.

Contratos de prestación de servicios, de apoyo a la gestión. vii. Principio de la realidad sobre las formalidades. viii. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad ix. Conclusiones x. Decisión. 27. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[10].

También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine se confirmará la sentencia apelada, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes. Caso concreto-Hechos probados. 28. Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. La señora Ruby Argenis Escobar, por medio de apoderado, el 11 de julio de 2016, solicitó al Instituto Distrital de Turismo de Bogotá: reconozca y pague «las acreencias laborales causadas» desde el 4 de septiembre de 2008 al 11 de enero de 2016, a saber: a) primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías. b) aportes a salud, pensión, ARP.

Caja de compensación familiar c) sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la indexación de las sumas dinerarias, dando aplicación a los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A. ii. El Instituto Distrital de Turismo; mediante oficio 2916EE1210 O1 del 26 de julio de 2016, negó la solicitud laboral elevada por la señora Ruby Argenis Escobar; con el argumento central que no es procedente, porque «los contratos que usted desarrolló, se encuentran regulados se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993 en el numeral 32 numeral 3» y no por la normatividad laboral. iii.

Militan en el expediente, certificación del IDT, copia de contratos de prestación de servicios suscritos entre el Instituto Distrital de Turismo y la señora Ruby Argenis Escobar, igualmente, en medio magnético formatos con el visto bueno del Supervisor de cada uno de los contratos. Con esa información la Sala elabora el siguiente esquema.

A saber: |PRIMERA FASE | |# |Cont |Objeto |Periodo- |interrupción | | | | |comprendido |Respecto al | | | | |–D-M-A |contrato | | | | |Tiempo |anterior-días| | | | | |hábiles | |1 |119 del |«Prestar |04-09-08 a | - | | |03-09-08 |servicios para |31-01-09[11] | | | | |apoyar al | | | | | |Instituto | | | | | |Distrital de | | | | | |Turismo en las | | | | | |actividades | | | | | |administrativas| | | | | |relacionadas | | | | | |con la | | | | | |recepción de la| | | | | |sede principal | | | | | |de la entidad »| | | |2 |12 de |“ |04-02-09 a |2 | | |04-02-09 | |15-07-10 | | |3 |60 de |Prestar |19-07-10 a |1 | | |19-07-10 |actividades |24-03-11 | | | | |para apoyar al | | | | | |Instituto | | | | | |Distrital de | | | | | |Turismo en | | | | | |actividades | | | | | |administrativas| | | | | |relacionadas | | | | | |con la | | | | | |recepción en | | | | | |las sedes de la| | | | | |entidad | | | |4 |044de |Apoyar al | |5 | | |01-04-11 |instituto DT. |01-04-11 a | | | | |en las |15-06-11 | | | | |actividades | | | | | |administrativas| | | | | |relacionadas | | | | | |con la | | | | | |recepción de la| | | | | |sede donde | | | | | |funciona la | | | | | |entidad | | | |5 |103 de |“ |16-06-11 a |0 | | |16-06-11 | |14-04-12 | | |6 |37-de |“ |08-05-12 a |15 | | |08-03-12 | |22-01-13 | | |7 |14 de |“ |06-03-13 a |30 | | |04-03-13 | |05-05-13 | | |8 |96 de |“ |10-05-13 a |4 | | |06-05-13 | |03-07-13 | | |9 |177 de |“ |12-07-13 a |6 | | |11-07-13 | |11-01-14 | | |10 |29 de |“ |17-01-14 a |3 | | |15-01-14 | |30-12-14 | | |Subtotal tiemp serv 2134días | |SEGUNDA FASE | |11 |026 de |Prestar |29-01-15 a |20 | | |23-01-15 y |servicios para |28-04-15 | | | |prórroga |adelantar los | | | | | |procesos de | | | | | |recolección de | | | | | |información | | | | | |que permita | | | | | |caracterizar la| | | | | |oferta y la | | | | | |demanda | | | | | |turística de la| | | | | |ciudad, en el | | | | | |marco de las | | | | | |investigaciones| | | | | |desarrollada | | | | | |por el | | | | | |observatorio. | | | |12 |143 de |“ |11-05-15 a |7 | | |11-05-15 | |11-01-16 | | |Subtotal 330 días | |Total 2464 días equivalente 6 | |años, 9meses | Teniendo en cuenta lo anterior y el esquema elaborado por la Sala, desde ya, se advierte que, entre el Instituto Distrital de Turismo y la señora Ruby Argenis Escobar existieron doce contratos de prestación de servicios, acumulando 6 años, 9 meses, con el objeto de prestar servicios de apoyo en actividades administrativas relacionadas con la recepción, los 10 primeros, y los dos últimos prestar servicios de recolección de información. Se presentaron interrupciones de hasta 30 días hábiles.

Luego atendiendo las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE- S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[12], la Sala advierte, en el caso concreto, «tiempo de interrupción razonable», ánimo de permanencia en el servicio, en consecuencia, una única unidad negocial, y para efectos laborales deben tenerse como lapso sucesivo continuo.

Adicionalmente, la reclamación administrativa se elevó oportunamente; habida cuenta que el último contrato finiquitó el 11 de enero de 2016 y peticionó el 11 de julio 2016. iv. Examinados los contratos, que la Sala tipificó en la primera fase del esquema anterior, y las demás pruebas documentales obrantes en el expediente, se observa que el contratante, al menos en el Contrato 119-08, adujo como fundamento de hecho: «Que la SUBDIRECTORA DE GESTIÓN CORPORATIVA, justificó en los estudios al proceso precontractual, la necesidad de ésta contratación de servicios profesionales, conforme al objeto…».

Asimismo, en los contratos se Invocó como fundamento de derecho los artículos 2-4literal d), 7º, 11, 17 de la Ley 1150 de 2007;[13] 82 del Decreto 2474 de 2008;[14]3º, 4º, 5º de la Ley 797 de 2003;[15] 8 de la Ley 1122 de 2007[16]; 8º, 15 a 18, 32, 41-3, 52, 68 de la Ley 80 de 1993, 1º, 5º de la Ley 828 de 2003;[17] 886 del Código del Comercio;1º Decreto 2209 de 1998;[18] 3º del Decreto 2800 de 2003; 3.4.2.5.1 y 5.1.6 de la Ley 734 de 2002[19]; 86 de la Ley 1474 de 2011[20]; 13 Decreto-Ley 1295 de 1994;[21]2º Decreto-Ley 1562 de 2012;[22]81 del Decreto 1510 de 2013;[23] Decreto 510 de 2003;[24] y Circular conjunta 001 de 2004 de los Ministerio de Protección Social y Hacienda.

Se pactaron cláusulas tales como: «[…]QUINTA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATO. 1. Atención al público que ingresa a las instalaciones de la sede del IDT, brindando la información y orientación pertinente, de acuerdo a las instrucciones que en tal sentido realice la Subordinación de Gestión Corporativa y Control Disciplinario 2.

Radicación y reparto de la correspondencia que ingrese a la sede…Instituto Distrital de Turismo. 3. Realizar la asignación del consecutivo de comunicaciones externas, de acuerdo al requerimiento de las diferentes áreas y llevar el archivo de copia de dichas comunicaciones para su respectivo control. 4. Atención del PBX de la sede…, realizando control y transferencia de las llamadas. 5 Realizar el envió y recibo de los Fax, que las áreas de la sede…requieran 6.

Las demás que estén de acuerdo a la naturaleza del objeto a contratar[25]. SEXTA… DÉCIMA PRIMERA-SUPERVISIÓN[26]. El CONTRATANTE ejercerá vigilancia y coordinación del contrato a través a través del ASESOR DE PLANEACIÓN Y SISTEMAS y/o el funcionario que se designe, quien tendrá las siguientes funciones:…2) verificar que el CONTRATISTA cumpla las obligaciones previstas en el presente contrato. 3)…DÉCIMA NOVENA-AUSENCIA DE RELACIÓN LABORAL: De conformidad con la ley nacional vigente, en ningún caso el presente contrato de prestación de servicios generará relación laboral y por consiguiente, el CONTRATISTA, no tiene derecho a reclamar al INSTITUTO DISTRITAL DE TURISMO-IDT-, ningún tipo de prestación, de tal manera que la única retribución con motivo de este compromiso es el pago de los honorarios pactados.

VIGÉSIMA-CESIÓN: EL CONTRATISTA no podrá ceder el presente contrato de prestación de servicios a persona natural o jurídica, nacional o extranjera sin autorización previa y escrita del CONTRATANTE, pudiendo este reservarse las razones para negar la cesión, una vez analizada la justificación presentada por el CONTRATISTA para tal fin.

La cesión se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 887 del Código de Comercio. En todo caso, la Entidad verificará la idoneidad y experiencia del cesionario. VIGÉSIMA PRIMERA. […]» [negrilla del texto] En los contratos los 60 de 2010; 044-2011; 103-2011; 37-12; 14-13; 96-13; 177-13: Se asignó como supervisor al Subdirector de Gestión Corporativo y Control Disciplinario.

Asimismo, en los contratos 026-15 y 143-15, se fijó como supervisor del contrato[27] «el asesor del Observatorio Turístico de Bogotá- del Instituto Distrital de Turismo.»[28] v. Continuando con el examen de los contratos, en este momento, los correspondientes a la segunda fase del esquema elaborado en precedencia se observa que los identificados como 026-15 y 143-15; se adujo como fundamento de hecho que «el objeto del Instituto Distrital de Turismo es la ejecución de las políticas y planes y programas para la promoción del turismo y el posicionamiento del Distrito Capital como destino turístico sostenible» y que el Subdirector de Gestión Corporativa y Control Disciplinario del Instituto certificó que «no existe el personal de planta suficiente para desarrollar las actividades objeto del contrato», «adelantar procesos de recolección de datos».

Fijó entre las obligaciones específicas, las siguientes: «1. Asistir puntualmente 30 minutos antes a la programación enviada para la coordinación dela investigación para desarrollar las actividades de captura de información de acuerdo con la programación definida- 2. Realizar proceso de captura de información en los formatos y aplicativos diseñados para tal fin en los diferentes espacios de recolección de información como: Aeropuerto el Dorado, Terminal de Transporte y peajes, atractivos turísticos y los demás puntos de recolección asignados. 3.

Sincronizar y transmitir la información acopiada en el dispositivo móvil diariamente. 4. Responder y velar por la conservación del material y/o equipos a su cargo. 5. Asistir a las reuniones requeridas por la coordinación de las investigaciones, por el Asesor del Observatorio de Turismo y en general a las citadas por la Dirección del Instituto, así como las capacitaciones y eventos a los que se convoque. 6.

Las demás inherentes al objeto y naturaleza del contrato.» vi. Obran documentos, a saber: a) texto de correo electrónico del «13/12/13» emisor Director General Instituto de Turismo. Objeto: Recordar a «todos los servidores del IDT (planta y contratistas) que el horario de hoy viernes 13, es el establecido en la Circular No. 04 del mes de septiembre de 2012 el cual es de 7:30 am a 5:00pm». b) circular 004 de 2012 de la Dirección General IDT y dirigido a personal de planta del IDT, informado nuevo horario. c) correo electrónico mediante el cual el asesor de Observatorio de Turismo de Bogotá, informa a los «directivos, servidores de planta, contratistas IDP(personal de puntos de información y encuestadores)» de la reunión programada el 5 de agosto de 2014 a las 7:30 a.m. d) correo electrónico por medio del cual el Director General del Instituto Distrital de Turismo emite instrucciones al personal «de planta y a los contratistas» respecto de solicitudes de permiso e indica que deben ser coordinados y reportados con «sus jefes inmediatos» y los contratistas que trabajen en el campo a excepción de observatorio, deben reportar y coordinar con el supervisor el horario laboral y sus respectivos permisos. vii.

Reposan en medio magnético CD, documentos entre estos: a) «formato de contratación-informe mensual de ejecución de contrato» contentivo de los informes mensuales de ejecución de las actividades con ocasión de los contratos de los años 2008 a 2016; suscritos por la señora Ruby Argenis Escobar y con el visto bueno del supervisor del contrato [asesor de planeación y sistemas, subdirectora de Gestión Corporativa y control Disciplinario, Observatorio de turismo, respectivamente].

Entre las actividades registró: -atención al público que ingresa a las instalaciones del IDT, -radicación y reparto de la correspondencia que llega al IDT, -asignación de consecutivos comunicación externa.-atención PBX y transferencia de llamadas. b) Actas de inventario que describen 18 elementos de trabajo [teléfono, fax, monitor, etc.], asignados por la Subdirección de Gestión Corporativa a la señora Ruby Argenis Escobar[29].

Asimismo, acta de devolución del «17-01- 14» de los referidos elementos por parte de la señora Escobar al responsable del Almacén del IDT. Igualmente, en físico reposan en el expediente c) fotocopia de documento denominado «carné» correspondiente a Ruby Argenis Escobar, que indica: «este carné es personal e intransferible y acredita como funcionario del INSTITUTO DISTRITAL DE TURISMO.

Carrera…» d) hoja de vida correspondiente a la señora Ruby Argenis Escobar, que registra como perfil profesional «técnico laboral en secretariado ejecutivo y técnico laboral en comercio internacional» y la respectiva acta de grado. vii. En primera instancia, el 23 de julio de 2018, se recepcionó, el testimonio del señor Lari Ricardo Peñuela Rodríguez, quien afirmó, que es de profesión arquitecto, que laboró en el Instituto de Desarrollo Rural como profesional especializado en la Subdirección de destino, en empleo de planta y con nombramiento provisional y que «a su llegada conoció a la señora Ruby Argenis Escobar, vinculada por contrato de prestación de servicios, quien se desempeñaba como recepcionista del Instituto, siempre en la recepción, y recibía documentos y que era la primera que llega a abrir, con el vigilante, y la última que salía cuando recibía el último paquete de 472, laboraba mañana y tarde, y a la hora de almuerzo se turnaba con una persona de la Dirección. La función de recepcionistas es necesaria y permanente.

Las funciones del IDT permanente, en época de semana santa o…se fijaban turnos en el IDT. Los permisos los autorizaba el supervisor del contrato. Luego fue vinculada al observatorio como encuestadora.» Naturaleza jurídica, objeto del demandado. Breves connotaciones 29. Como preámbulo, se recuerda que al tenor del artículo 322 de la Constitución Política, los Decretos 1421 de 1993[30], y 552 de 2006;[31]Bogotá D.C. es una entidad territorial, constituida como Capital de la República de Colombia y del Departamento de Cundinamarca, organizada como Distrito Capital.

Asimismo, de la estructura interna de Bogotá D.C., hacen parte las secretarias de despacho, entre estas, la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. 30. Ahora bien, de conformidad con los Decretos 257 de 2006[32], del Concejo de Bogotá y Acuerdos 01 de 2007[33]; 06 de 2019; 007 de 2022[34]; de la Junta Directiva del IDT, en concordancia con el artículo 54 del Decreto 1421 de 1993, el Instituto Distrital de Turismo es un establecimiento público del orden distrital, sector descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y patrimonio propio, adscrito a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

Tiene como objeto la ejecución de las políticas y planes y programas para la promoción del turismo y el posicionamiento del Distrito Capital como destino turístico sostenible. Y entre las funciones le incumbe: i. Fomentar la industria del turismo en Bogotá, Distrito Capital, convirtiendo la ciudad en destino turístico sostenible. ii. Ejecutar, controlar, coordinar y evaluar planes, programas y proyectos para la promoción del turismo nacional e internacional hacia el Distrito Capital.

De lo anterior, se advierte que el Instituto Distrital de Turismo, tienen entre, sus funciones fomentar la industria de turismo[36] y como parte de estas, «Liderar la gestión de análisis, investigaciones y evaluaciones del turismo en la ciudad». El turismo, según el IDT es «un factor para el desarrollo económico de la ciudad».[37] Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 33.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 34. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre estos, los empleos del nivel asistencial, y estipula: |Nivel |Empleo | | |Código|Denominación del | |Nivel asistencial | |empleo | | |407 |Auxiliar | | | |administrativo | | |425 |Secretario ejecutivo | 35.

El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles los jerárquicos, entre estos, asistencial; así; «Artículo 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5.

Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución..» Del Instituto Distrital de Turismo: 36. De conformidad con los Acuerdos 04 del 12 de marzo de 2007; 003 del 28 de julio de 2010, 009 de 21 de octubre de 2016, 010 de 2021 y 004 de 2022; consultables en sitio web[38], por medio de los cuales se fija la planta de personal del Instituto Distrital de Turismo; en esta, empleos del nivel asistencial identificados como: auxiliar administrativo código 407-grado 01 y Secretario ejecutivo código 425-grado 02 37.

Las Resoluciones 001 del 13 de marzo de 2007, y 085 del 28 de julio de 2010 obrantes en medio magnético CD, visible en el folio 251 del expediente, contentiva del Manual de Específico de Funciones y competencias laborales del Instituto Distrital de Turismo, en relación con los empleos del nivel asistencial le asigna, como propósito principal y funciones, a saber: [pic] [pic] Del contrato de prestación de servicios, de apoyo a la gestión 38.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 39. El artículo 81 del Decreto 1510 de 2013,[39] reproducido en los artículos 2.2.1.2.1.4.9. y 2.2.1.2.1.4.1.del Decreto 1082 de 2015[40], prevé una clasificación de «Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.».

El inciso segundo estipula: «Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.» 40. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), diferenció la modalidad de contratos de prestación de servicios ínsitos en el artículo 81 de 1510 de 2013, entre estos, los contratos de prestación de servicios profesionales, del contrato de simple apoyo a la gestión. En efecto señalo: «… 135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características… |Tipo contractual |Especies contractuales y | | |características. | |Contrato de prestación de |Contrato de prestación de | |servicios. |servicios profesionales. | |Definición legal.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 42.

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes, en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 43. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 44.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[41] ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[42]. 45.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[43] [negrilla fuera del texto] 46.

De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter de permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 47 La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[44] 48.Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibídem.

La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[45].

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 49. La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,[46]calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 50. La misma sentencia de unificación también advirtió, que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 51. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[47], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, fijó el periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, pero sin carácter de camisa de fuerza sino que el juez debe analizar cada caso y efectuar la respectiva ponderación. 52.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[48] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[49]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[50] 53.De manera que, en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 54.

Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[51], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Conclusión. 55. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia, su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación; le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i. Por un lado, existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Ruby Argenis Escobar y la entidad demandada, Instituto Distrital de Turismo, habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos y que dieron origen al asunto que ocupa la atención de la Sala, configura una verdadera relación laboral, un contrato realidad, toda vez que se prolongó en el tiempo[6años, 9meses ],se contrató para labores que tienen carácter de permanente del IDT y de las funciones de empleos de planta-nivel asistencial.

Empleos en los que implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación. Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, o a través intermediación laboral para actividades misionales y permanentes de la administración pública.

Sumado a lo anterior, el testimonio practicado en primera instancia, merece credibilidad, pues da cuenta del horario, dependencia y la actividad desempeñada por la señora Escobar, afirmaciones que guardan coherencia con las pruebas documentales obrantes en el proceso y con los apartados descritos a lo largo de la providencia, y que mostraron el carácter permanente y subordinado de la función desempeñada por la referida señora.

Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios. ii.Por otro lado, ciertamente, la sentencia apelada incurrió en inconsistencia en la fecha de declaratoria de la prescripción de prestaciones sociales.

Empero, en este caso, la misma [inconsistencia], opera en favor de la demandante, pues en realidad de verdad en el sub examine no se configuró el fenómeno de la prescripción. Asimismo, la situación fáctica se constituyó como una única unidad negocial y la reclamación se elevó oportunamente, como quedó plenamente establecido en precedencia. Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva, [demandada Instituto Nacional de Turismo y coadyuvante Bogotá D.C. Secretaría Distrital de Desarrollo Económico], la Sala en aplicación del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; se abstiene de disposición alguna sobre el tópico. 56.

De manera que, no existe mérito para acoger los argumentos del apelante para revocar la sentencia apelada. 57. No se condenará en costas, en esta instancia; habida cuenta que la jurisprudencia[52] ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso concreto, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. III.DECISIÓN 58 De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia como así se hará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la sentencia apelada.

SEGUNDA. TÉNGASE al abogado Diego Fernando Fonnegra Vélez, con C.C. 80.490.711 y T.P.109.562 como apoderado del Instituto Distrital de Turismo en los términos y para los fines de la sustitución de poder obrante en la plataforma SAMAI. Asimismo, ACÉPTESE, en los términos del inciso 4º del artículo 76 del C.G.P. la renuncia al poder presentada por el referido apoderado y obrante en la misma la plataforma.

TERCERO. TÉNGASE al abogado Cristian Baltazar Vargas Cañón, con C.C.1.032.369.651 y T.P.199.904 como apoderado de la parte demandante, señora Ruby Argenis Escobar en los términos y para los fines de la sustitución de poder obrante en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Ausencia de concepto de violación o nulidad del acto administrativo, Falta de configuración de los elementos esenciales del contrato realidad, [3] Radicado 050012331000200220486501;

IJ-039; 05001-23-31-000-2010-02195- 01(1149-15) [4] Ausencia de los presupuestos necesarios para la prosperidad de acciones legalidad de los actos acusados, falta de causa de la demandante, prescripción. [5] Radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01; [6] Radicación 3074-2005; 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) [7] Manual Específico de Funciones y de competencias laborales para los empleados de la Planta de Personal del Instituto Distrital de Turismo. [8] Radicado CE-SUJ2-005-16 [9] Expediente No: 05001-23-31-000-2002-04865-01; 05001233300020130081301; 47001-23-33-000-2014-00069-01 (5129-2016); [10] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [11] [pic] [12] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [13] por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [14] por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. [15] por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [16] por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [17] por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social. [18] por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998 [19] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único [20] por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. [21] Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales [22] por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional [23] por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. [24] por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003. [25] Apoyar las actividades del proceso de gestión documental derivadas de la atención de recepción. [26] En el contrato 60 de 2010.

Se asignó como supervisor a la Subdirectora de Gestión Corporativa. en los Contrato 044-2011; 103-2011; 37-12; 14-13; 96-13; al Subdirector de Gestión Corporativo y Control Disciplinario. [27] [pic] [28] El Observatorio de Turismo de Bogotá, IDT, se encarga de desarrollar estudios e investigaciones relacionadas con la actividad turística de la ciudad, que aporta datos para la toma de decisiones de los actores relacionados con la actividad turística- Acuerdo 803 de 2021 [29] [pic] [30] artículo 22 [31] https://bogota.gov.co › sites › files › art › dc552 [32] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=23023&dt=S [33] https:www.odt.gov.co [34] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?dt=S&i=129539#16 [35] Mediante el Acuerdo 803 de 2021, el Consejo de Bogotá, institucionalizó «el Observatorio de Turismo de Bogotá» [36]El turismo como industria es el conjunto de todas las actividades comerciales que atiende a las necesidades de los turistas mientras visitan diferentes lugares a través de turismo o viajes.https://pcweb.info/que-es- la-industria-del-turismo/ [37] El turismo. «un factor para el desarrollo económico de la ciudad» Manual Específico de Funciones y Competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal del Instituto Distrital de Turismo.. 2019. https://intranet.idt.gov.co. [38] https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?dt=S&i=97207; https://www.idt.gov.co/ [39] por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. [40] Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional [41] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [42] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [43] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [44] Sentencia T-388/20 [45] Sentencia SU040-18 [46] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [47] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [48] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [49] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [50] Radicado 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [51] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [52] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.