11001032500020200035200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00352-00 N° Interno: 0787-2020 Solicitante: Wilbert Eliécer González Convocado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.

ANTECEDENTES Solicitud ante la autoridad administrativa y respuesta 1. El señor Wilbert Eliécer González, por medio de apoderada, en ejercicio del mecanismo previsto en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, solicitó el 28 de noviembre de 2019, a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida en el radicado 85001-33-33- 002-2013-0023[7]-01.

Como consecuencia, le instó a que: i. «Por medio de Resolución y con citación de mi personería reconozca y ordene pagar por mi conducto, el REAJUSTE de la asignación de retiro que actualmente devenga mi representado, a fin de que aplique correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, para el cálculo de la Prima de Antigüedad, esto es aplicando el 38.5% directamente del 100% de la asignación básica.» ii.Pague el «REAJUSTE del retroactivo de la asignación de retiro desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos.» iii.Pague la «indexación sobre todos los valores que se le adeuden a mi representado» iv.Pague los intereses de mora sobre «todos los valores que se adeudan». 2.

Asimismo, enrostró a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que: i.Que el señor Wilbert Eliécer González, ingresó el 4 de enero de 1986 al Ejército Nacional, como soldado regular, luego desde el 1 de diciembre de de 1987, pasó a soldado voluntario y finalmente a partir del 1 de noviembre de 2003 como soldado profesional y permaneció en servicio hasta el 30 de agosto de 2006.

La vinculación quedó regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004. ii.La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 4045 del 14 de diciembre de 2006, reconoció la asignación de retiro al soldado profesional Wilbert Eliécer González. iii. Invocó como fundamentos de derecho: el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001- 33-33-002-2013-0023[7]-01.

Solicitó tener como prueba el expediente prestacional. 3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: mediante oficio CREMIL 20454205 consecutivo 2019-105657 No.2222 del 9 de diciembre de 2019, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia, arguyendo cosa juzgada, como consecuencia, del desistimiento aceptado por el Juzgado Primero Administrativo de Administrativo Cartago-Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 76147334000220180030400.

Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 4.El convocante por medio de apoderada y ante la respuesta negativa de la administración, el 5 de febrero de 2020, acudió al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. Ante lo cual, la Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, a: i. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ii.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y iii. Ministerio Público; autoridades que se manifestaron, así: 5.Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: solicitó se declare improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia, por configuración del fenómeno de la cosa juzgada, ante el desistimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento aprobado por la Jurisdicción contencioso administrativa.

Adicionalmente hizo las siguientes consideraciones: i. mediante la resolución 4045 de 14 de diciembre de 2006, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, recoció la asignación de retiro al soldado profesional Wilbert Eliécer González, con fundamento en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. El 29 de diciembre de 2017, el señor González, solicitó el reajuste de la asignación de retiro e incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiendo el radicado CUP 76147333300120180030400 y el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo de Cartago-Valle del Cauca, en la cual presentó desistimiento, el que fue acepto por auto del 22 de julio 2019 por el Juez.[Primero Administrativo de Cartago] ii.Que mediante el 28 de noviembre de 2019, el Soldado Profesional Wilbert Eliécer González, nuevamente solicitó el reajuste de la asignación de retiro, esta vez, teniendo en cuenta los parámetros fijados en la sentencia de unificación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), de fecha 25 de abril de 2019 y los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Caja mediante oficio 2019-105657 ID 1305472 del 9 de diciembre de 2019, negó la extensión arguyendo existencia de cosa juzgada, bajo el entendido que el auto que aceptó el desistimiento produce ese efecto.[cosa Juzgada]. Luego el interesado presentó ante el Consejo de Estado solicitud de extensión de jurisprudencia. iii. Manifestó que la Caja estaba aplicando la política de defensa aprobada por el Comité de Conciliación, consistente en presentar ante el despacho judicial, una oferta de revocatoria directa con la finalidad de reconocer el derecho al reajuste de la asignación de retiro que le asiste al Soldado Profesional y que fuera definido por la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado; pero que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado mediante oficio 20213000024621-DPE de fecha 22 de abril de 2021, consideró que no es procedente presentarla [oferta de revocatoria directa] en los casos en los cuales se haya producido el fenómeno de cosa juzgada en virtud del desistimiento de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como consecuencia, la Entidad, optó por acoger los postulados de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y por ende recabar en la configuración del fenómeno de la cosa juzgada. iv. Insistió que en este caso se configura el fenómeno de la cosa Juzgada, porque en su entender al analizar las circunstancias de hecho y de derecho del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, 76147333300120180030400, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo Judicial de Cartago -Valle del Cauca, se evidencian elementos consecuenciales de identidad de objeto, causa y partes, aunado a que dicho proceso terminó por desistimiento de las pretensiones, lo que hace tránsito a cosa juzgada de conformidad con el artículo 303 y 314 de la Ley 1564 de 2012.

Adicionalmente, el Consejo de Estado en auto de fecha 28 de octubre de 2020[1], sentó la tesis que en asuntos litigiosos no es procedente la extensión de jurisprudencia. La Caja, expresó que no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios. v. invocó como fundamentos de derecho los artículos 306, de la Ley 1437 de 2011, 303 y 314 de la Ley 1564 de 2012, Sentencias C-100 de 2019, de la Corte Constitucional, y de Unificación de 25 de abril de 2019 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016), y auto 28 de octubre de 2020 radicado 11001- 03-25-000-2020-00912-00 (2748-2020) del Consejo de Estado.

Anexo por la plataforma SAMAI, el expediente prestacional. 6.La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: formuló las consideraciones siguientes: i. Que la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016) del 25 de abril de 2019, se encuentra dentro de la tipología de sentencias pasible de extensión, referidas en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 2 del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado; pero se deberá verificar si se satisface el presupuesto de acreditar la misma situación fáctica y jurídica, como lo exige el artículo 102 del CPACA. ii.

Hizo una síntesis de la situación fáctica, jurídica, los tópicos, conclusiones y reglas que fueron objeto de unificación y advirtió que la Sala del Consejo de Estado, consideró que era necesario unificar jurisprudencia en relación con los siguientes temas: «i.- El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales.

Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; ii - Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; iii - La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; iv - Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y v- Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales y la aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.» iii.

Que frente al salario base para liquidación, para el personal que se encontraba vinculado, el 31 de diciembre de 2000, la sentencia de unificación determinó que debía tenerse en cuenta la asignación en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; y que los soldados profesionales que causen el derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en tanto, con anterioridad no. iv.Advirtió que de acuerdo con el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado[2], la figura de la extensión de jurisprudencia, es improcedente cuando el peticionario ya ha presentado demanda por los mismos hechos. v.Solicitó, que en caso de que se acceda a reconocer el derecho invocado por el peticionario, se tenga en cuenta el término de la prescripción de derechos según lo contempla el artículo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente. 7.

El representante del Ministerio Público, guardó silencio. Acervo probatorio 8. Tanto la convocante como convocada, allegaron las siguientes pruebas: i.Resolución 4045 del 14 de diciembre de 2016[3], expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual con fundamento en los artículos 13 numeral 13.2.1. y artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, los Decretos 4686 de 2005 y 1794 de 2000,. inciso primero artículo 1º reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al soldado profesional del Ejército Wilbert Eliécer González, a partir del 30 de noviembre de 2016[4]. ii.Hoja de servicios 3-00016483126, expedida el 27 de septiembre de 2006, por la Dirección de Personal del Ejército, que da cuenta que el señor Wilbert Eliécer González, ingresó al Ejército Nacional el 4 de enero de 1986 y permaneció hasta el 29 de noviembre 2006 [servicio militar obligatorio, soldado regular, soldado voluntario, soldado profesional], y acumuló un tiempo total de servicios de 20 años, 7 meses 18 días.

Certificó como partidas computables para asignación de retiro, las siguientes: « Porc Valor sueldo básico 571.200,oo Prima de antigüedad soldado profe 58.50 334.152.oo» iii.Certificación del 29 de enero de 2018, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, que indica que al señor, Wilbert Eliécer González le figura asignación de retiro, liquidada en 70% de «SMMLV+40» y prima de antigüedad 38.5%. iv.Escrito del 3 de julio de 2019, suscrito por la apoderada del señor Wilbert Eliécer González, dirigido al Juzgado Primero Administrativo de Cartago-Valle del Cauca, mediante el cual con fundamento en el artículo 314 del Código General del Proceso y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[5], presentó desistimiento de las pretensiones en el radicado 2018-00304. v.Auto del 22 de julio de 2019, por el cual el Juzgado Primero Administrativo de Cartago-Valle del Cauca, aceptó el desistimiento en el radicado 761473340002 20180030400.

II.CONSIDERACIONES Competencia 9.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestiones previa 10.Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 000738, 1315 y 0001913 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.

Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».

Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[6]. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 11. Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77.

Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.

Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 12.Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6º del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021.

Problema jurídico 13. El problema jurídico por resolver, se centra a establecer: ¿sí es viable en el caso concreto, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, [radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01(1701-2016)] proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado? Como consecuencia ¿sí le asiste el derecho al señor Gilbert Eliécer González, al reajuste de la asignación de retiro, atendiendo lo dispuesto en la referida sentencia? De la extensión de jurisprudencia 14.

Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 15. El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, y 269 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, de la Ley 2080 de 2021 y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros 16 Para la procedencia de la extensión de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011,y 17 de la Ley 2080 de 2021, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado.

Vale decir, la condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión[7] y su demostración. 17 Una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que no fijó en estricto sentido, etapa probatoria, ni de excepciones, ni de incidentes, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convocada deben aportar ab initio, las pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuarla, pues el mecanismo en comento fue institucionalizado por el legislador en procura de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia y garantizar el derecho a la igualdad.

No es litigioso, se reitera. Caso concreto y hechos probados 18.El auto de 12 de agosto de 2021, verificó el cumplimiento de los requisitos formales. Asimismo, se observa que en el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015- CE-S2-2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[8].Vale decir, la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021. 19.

En precedencia se anotó que la extensión de jurisprudencia, es un procedimiento breve no litigioso y su objeto limitado. Luego, no es el escenario para detenerse, en aspectos tales como lo concerniente a la figura de la cosa juzgada; menos cuando como en el sub examine, la solicitud de extensión de jurisprudencia, está vinculada a un derecho pensional, como es la asignación de retiro, la que se asimila a una pensión.[9] Y, i.Sabido es que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[10] y del Consejo de Estado han sentado la tesis que: «[…] por tratarse …del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.»[11] ii.Adicionalmente, en casos similares al que ocupa la atención de la Sala, está Corporación, ha despacho desfavorablemente lo referente a la cosa juzgada y ha señalado que: «[… Se colige de lo expuesto que los titulares de una pensión están jurídicamente habilitados para acudir nuevamente ante la jurisdicción en procura de obtener un nuevo reajuste de su pensión,…es pertinente concluir que en el presente asunto no puede hablarse de la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada material en estricto sentido, sino que por el contrario esta debe relativizarse en procura del cumplimiento de los principios constitucionales.[…]»[12] También, en la providencia del 16 de abril de 2016, adujo que pese a que la situación debatida había quedado definida por la jurisdicción contenciosa, sin embargo, consideró que al tratarse de un asunto prestacional y la pretensión sustentada en una sentencia de unificación, no opera la cosa juzgada[13]. 20.Ahora bien, consultada y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión [SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016)], se observa que en esa oportunidad la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ocupó del tópico sobre la procedencia o no de la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales.

Planteó como problemas jurídicos ¿Cuál es el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación? ¿Debe incluirse dentro de la asignación de retiro del […],el subsidio familiar como partida computable? ¿CREMIL aplicó debidamente el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante? y sentó reglas de unificación. En efecto anotó: «[…] 50.

Ahora bien, examinados los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema se encuentran varios, especialmente dentro de acciones de tutela, en los cuales, mayoritariamente, se concluyó que era válido, de acuerdo con la norma, entender que a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, debía liquidárseles la asignación de retiro en un salario mínimo acrecentado en el 60% toda vez que esta interpretación se acompasaba con el criterio jurisprudencia] definido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, antes citada. […] II) Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. 51.

Así mismo, surge la necesidad de definir si, para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% adicional, es necesario que previamente se hubiera solicitado la reliquidación del salario devengado en servicio activo al Ministerio de Defensa Nacional o si es viable acudir directamente a CREMIL para requerir este ajuste, toda vez que, sobre el particular, también se presentan diferencias que se han visto reflejadas en el hecho de que en algunas providencias se consideró que la Caja de Retiro no se encontraba legitimada en la causa para resolver sobre una petición inicial de reliquidación de la asignación de retiro con base en un lBL distinto al salario que devengó el servidor en actividad, mientras que en otras, se acogieron las pretensiones instauradas en tal sentido, contra dicha entidad. […] 187. […] los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […] 203.[…]Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de la prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. […] 10.

Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones, que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. 11. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. 254.

La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana el precedente ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo ha transformado. […] 276.

La regla de universalidad contenida en la decisión es esencial en materia de vinculatoriedad del precedente, pues a través de ella, se garantizan los principios de certeza, seguridad y objetividad, y se limita la arbitrariedad de la decisión judicial, toda vez que se asegura que los jueces decidan casos similares de manera similar a como se resolvieron en el pasado.

En ese sentido, para Aarnio «los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales» 12. Efectos en el tiempo de las reglas de unificación […] 288. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. […] 13.1.

Problemas jurídicos […] 13.2. Análisis del caso concreto […] 13.3. Primer problema jurídico: Salario base para la liquidación 293. Con base en las pruebas allegadas, se observa que el señor Benavides Borja se encuentra dentro de la hipótesis contenida en la regla 4.1 fijada en esta providencia, esto es, conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Ello por cuanto, para el 31 de diciembre de 2000 el señor Benavides Borja se encontraba vinculado al Ejército en condición de soldado voluntario, e igualmente que desde el 10 de noviembre de 2003 se incorporó como soldado profesional, categoría militar en la cual permaneció hasta el momento de su retiro del servicio. 294. En conclusión, la asignación de retiro del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 30 de agosto de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 3410 del 13 de julio de 2011. 13.4.

Segundo problema jurídico: Subsidio familiar 295. En el caso del demandante y toda vez que cumplió los requisitos para la asignación de retiro y se retiró del servicio sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, estaríamos en la hipótesis contemplada en la regla 3 fijada en esta sentencia, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo cual hay lugar a revocar la decisión del A quo, que ordenó a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión de este emolumento. […] 13.3.

Tercer problema jurídico: Partidas sobre las cuáles debe aplicarse el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. […] 301. En conclusión, CREMIL aplicó indebidamente el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante. […]»[14] 21.La sentencia del 25 de abril de 2019, fue objeto de aclaración y mediante providencia del 10 de octubre de 2019, dispuso: «Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.» 22.De manera que, la sentencia de Unificación: 25 de abril de 2019, concluyó, entre otros asuntos, que: i. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya como partida computable, el subsidio familiar en el 30%.

El ente de previsión deberá hacer los correspondientes descuentos por aportes dejados de efectuar. ii.Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. iii.Opera la prescripción de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004[15].Vale decir, la trienal. 23.Revisada la prueba documental allegada en esta actuación y por la plataforma SAMAI, se observa que la situación fáctica y jurídica, entre aquella que se analizó en sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, [radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016)] y su aclaración, y la que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, guardan identidad.

Adicionalmente, se observa que el derecho se hizo exigible desde el 18 de enero 2007[16], sin embargo, tan solo elevó una primera reclamación el 29 de diciembre de 2017, y la solicitud de extensión de jurisprudencia el 28 de noviembre de 2019, luego se aplicará la prescripción de mesadas de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, como consecuencia se evidencia que diferencias pensionales [asignación retiro] de las mesadas anteriores al 29 de diciembre de 2014, se encuentran prescritas.

III.DECISIÓN 25. Ante lo anterior, resulta viable la extensión de los efectos de la sentencia unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016)], por lo que se accederá a la solicitud, como así se hará. 26.De manera que la convocada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, deberá reliquidar y pagar la asignación de retiro devengada por el Soldado Profesional convocante conforme al inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, artículos 13.2; 16 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aclaratoria.

Aplicará la prescripción trienal a las diferencias pensionales de las mesadas causadas anteriores al 29 de diciembre de 2014. Las sumas generadas como consecuencia de lo anterior deberán reajustarse en su valor con la aplicación de la siguiente fórmula: R=RH índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. 27.No hay lugar a pagar de manera concomitante los intereses de mora pretendidos[17]. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO. Extender a la situación fáctica jurídica del solicitante Wilbert Eliécer González, los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701- 2016)], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, aclarada por providencia del 10 de octubre de 2019.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, deberá: i. Reliquidar y pagar la asignación de retiro del señor Willbert Eliécer González, con C.C.16.483.126, teniendo en cuenta el sueldo básico correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente[2006] incrementado en un 60% del mismo, a cuyo resultado se debe aplicar el 70% y al producto de esta última operación, adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad, [calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica- momento de adquirir el derecho pensional] conforme al inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, artículos 13-2-2; 16, 43 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aclaratoria y desde el 30 de noviembre de 2006, a partir del 30 de noviembre de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 29 de diciembre de 2014, por prescripción. ii.

Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia. iii.Realizará los correspondientes descuentos por concepto de los aportes que se hubieren dejado de efectuar. TERCERO.DECLÁRANSE prescritas las diferencias pensionales [asignación retiro] de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de diciembre de 2014.

CUARTO. TÉNGASE a la abogada Yulieth Adriana Ortiz Solano, con C.C. 52.375.896 y T.P.102.156 del C.S.J, como apoderada de la convocada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.

QUINTO. RECONÓCESE a la abogada Raquel Johanna Ramírez Bastidas, C.C. 36.304.688 y T.P 143.577 del C.S.J. como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.

SEXTO

NOTIFÍQUESE, esta providencia en los términos de la Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021.

SÉPTIMO. En firme esta providencia, archívase la actuación previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Salvamento de voto ----------------------- [1] Radicado 11001-03-25-000-2020-00912-00 (2748-2020) [2]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 8 de septiembre de 2016, radicación 11001-03-26-000-2014-00108-00 (51853). [3] [pic] [4] Folio 9 y plataforma SAMAI [5] Radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) [6] El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. [7] Sentencia SU611-17. [8] radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) [9] La asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

C- 432 de 2004; Radicación: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019) 28 de enero de 2021 [10] SU-298 del 21 de mayo de 2015. [11] Radicado 2480-1414 de 14 de abril de 2016; 25000-23-42-000-2012-01645- 01 (0932-2014) providencia de 13 de mayo de 2015 [12] Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 11001-03- 25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00(2182 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734-00(2279- 14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014-00799- 00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000-2014- 01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14).

Providencia del 17 de diciembre de 2017.; Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00794- 00(2480-14), providencia del 14 de abril de 2016. [13] Radicado 1 1 0 0 1 - 0 3 - 2 5 - 0 0 0 - 2 0 1 4 - 0 0 7 2 2 - 0 0 ( 2 2 5 6 - 2 0 1 4). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00778-01(1103- 18). [14]Radicación [SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016)]. [15] Artículo 43.Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso. [16] La resolución 4045 del 14 de diciembre de 2006, que reconoció la asignación de retiro se notificó el 17 de enero de 2007. [17] Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00048-00(2106