Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: ÁLVARO POSADA MAYA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: Incurre en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al actor en calidad de jefe del departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguro Social, Seccional Antioquia, con ocasión del doble pago de una pensión que hizo el Seguro Social, ante la falta de individualización de la conducta y del nexo causal entre la supuesta acción u omisión endilgada y el detrimento patrimonial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Álvaro Posada Maya, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Antioquia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA.

Que se declare la nulidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 del 21 de enero de 2013, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, mediante el cual se imputó responsabilidad fiscal al señor Álvaro Posada Maya por cuantía de $317.182.010. SEGUNDA. Que se declare igualmente la nulidad del Auto No. 000652 del 24 de julio de 2013, proferido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para investigar Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por medio del cual se resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto frente al fallo anterior.

TERCERA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios PATRIMONIALES a ÁLVARO POSADA MAYA, se declare que este no tiene obligación de pagar suma alguna con base en los actos demandados. CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios EXTRA PATRIMONIALES a ÁLVARO POSADA MAYA, se declare que este como resultado de los actos administrativos demandados sufrió graves perjuicios morales al ser sancionado por un órgano de control que trajo como consecuencia el fin de su carrera profesional.

QUINTA. Que igualmente, como restablecimiento del derecho, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA-GERENCIA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA- como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, a reintegrar a la parte actora la totalidad de las sumas de dinero canceladas, junto con los intereses moratorios correspondientes a que haya lugar desde la fecha en que se realice el pago y hasta tanto se produzca el reembolso o se declare que el demandante no está obligado a pagar suma alguna por dicho concepto.

Subsidiariamente se condene a reintegrar las sumas canceladas por el demandante en virtud de los actos demandados debidamente indexadas. 1Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 00328 01. Expediente digitalizado. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEXTA.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios EXTRAPATRIMONIALES a ÁLVARO POSADA MAYA, se condene a pagar el monto que arbitrio iuris establezca el despacho como resultado de los actos administrativos demandados, toda vez que sufrió graves perjuicios morales al ser sancionado por un órgano de control que trajo como consecuencia el fin de su carrera profesional.

SÉPTIMA. Que se condene a la demandada a pagar a favor de mi mandante, cualquier perjuicio derivado de los actos administrativos cuya nulidad se impetra y que sean probados dentro del proceso.

OCTAVO. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. […]” (mayúsculas y negrillas originales). 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se transgredieron los artículos 4 y 53 de la Ley 610 de 2000 y la sentencia C- 619 del 8 de agosto de 2002.

Frente al concepto de violación indicó que los actos acusados incurrieron en las siguientes causales de nulidad: 1.2.1. Falsa motivación La parte actora consideró que los actos acusados incurrieron en falsa motivación de hecho y de derecho. En cuanto a la falsa motivación de hecho, porque no se individualizó la conducta objeto de reproche y la entidad nunca pudo establecer donde ocurrió el error que permitió que el pensionado percibiera simultáneamente una pensión de vejez y de jubilación. Afirmó que la Contraloría confundió el daño (pago doble de la pensión) con la conducta que generó ese daño y no concretó la conducta ni en su elemento objetivo ni subjetivo.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregó que no es cierto que el departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS -Seccional Antioquia a la cabeza de Álvaro Posada Maya no haya implementado los mecanismos de control para evitar el pago simultáneo de las pensiones de vejez y de jubilación al señor Saúl Duque Naranjo, ya que dicha dependencia nunca tuvo conocimiento de estos hechos, ni tenía entre sus funciones implementar tales mecanismos.

Alegó que también se configuró una falsa motivación de derecho por la falta de apreciación en su conjunto del Decreto 1403 de 1994, que adoptó la estructura interna del Instituto de Seguro Social y asignó las tareas y funciones que debía cumplir cada una de las dependencias, y que el reproche de la Contraloría respecto del departamento que dirigía el hoy demandante se centró en la falta de implementación de controles y procedimientos para evitar el doble pago de la respectiva pensión, cuando no tenía entre sus funciones hacerlo.

Aseveró que quien debió implementar los controles, de ser necesario, era la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS y que la dependencia de la cual era responsable el señor Álvaro Posada Maya solo podía ejecutar las normas o mecanismos de control que estableciera el ISS a nivel nacional. 1.2.2. Violación de las normas en que debía fundarse Señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C-619 de 2002, declaró la inexequibilidad parcial de los artículos 4 y 53 de la Ley 610 de 2000, determinando que para que proceda una declaratoria de responsabilidad fiscal debe tratarse de una conducta grave.

Expuso que, en este caso, la Contraloría no motivó de manera alguna la categorización de la conducta del señor Álvaro Posada Maya; para ello aseguró que la responsabilidad fiscal nunca se puede analizar en conjunto, sino en relación con cada uno de los vinculados en forma Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 separada, y previo a la declaración de la responsabilidad solidaria debe establecerse que todos los implicados hayan tenido un comportamiento gravemente culposo que tenga un nexo causal con el detrimento patrimonial.

Añadió que, la Contraloría nunca argumentó por qué la supuesta conducta del señor Posada Maya correspondía a la de un hombre descuidado con los negocios de otro, que es la descripción que el legislador le otorga a la culpa grave. Lo que “posiblemente se debe, a que el ente de control, no sabe que conducta imputó o no al señor Posada Maya”, y claramente se traduce en una infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado. 1.2.3.

Violación del principio indemnizatorio – Enriquecimiento sin Causa del Estado Recordó que el proceso fiscal es eminentemente de responsabilidad patrimonial en el que incurre un funcionario público en detrimento del Estado y, por tratarse de un proceso indemnizatorio, debe respetar los principios que un proceso de tal naturaleza debe cumplir.

Agregó que, “por consiguiente, la Contraloría, al declarar una responsabilidad fiscal en cabeza del señor Álvaro Posada Maya lo que hace es obligar a indemnizar un perjuicio a quien no lo ha ocasionado, pues el ISS tiene acción contra el señor Saúl Naranjo Duque, y si no lo ejerció es una omisión administrativa que no es responsabilidad del demandante, y frente a los cuales los entes de control le deben dar plena aplicabilidad al deber de los servidores públicos de ejercer la acción de repetición cuando se cumplan las causales como ocurre en el presente proceso respecto al señor Saúl Naranjo Duque”.

Finalmente, pidió el reconocimiento de perjuicios como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos acusados, indicando que no ha Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 realizado pago alguno a raíz de las sanciones impuestas, por lo que, en este caso, el derecho no se restablece con la devolución de los dineros sino con la no exigencia del pago del capital, ni de los intereses que se hubieran causado en caso de aplicarse la sanción. En este punto, también manifestó que la decisión proferida por la Contraloría General de la República ocasionó la grave afectación moral del demandante “al verse sancionado de forma injusta por parte de la Contraloría, y que lo hizo ver ante la sociedad como un funcionario público negligente ajeno al cumplimiento de sus funciones, y que a su vez le impidió continuar en el cargo en el ISS, de igual forma, como consecuencia de la sanción injustamente impuesta a colación, se le hizo imposible ejercer su derecho fundamental al trabajo, toda vez que le fue imposible la obtención de un cargo público o privado gracias a su historial sancionatorio que aparece en la página de la Contraloría General de la Nación (sic)”. 2.

Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones2. En relación con los cargos invocados expuso lo siguiente: 2.1. Sobre la falsa motivación Consideró que, contrario a lo señalado por la parte actora, los elementos de la responsabilidad sí están acreditados, y que quedó demostrada la responsabilidad del señor Álvaro Posada Maya en su condición de jefe de departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS 2 Ibídem.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 seccional Antioquia, así como de los responsables de otras secciones intervinientes en el proceso de reconocimiento, liquidación y pago de mesadas pensionales.

Agregó que, en el caso del demandante, por omitir el cumplimiento de la implementación de los respectivos controles y la vigilancia sobre la labor desempeñada en su área, junto a la deficiente comunicación existente entre sus dependencias y otras como el departamento de atención al pensionado y la sección de nómina, quienes permitieron de forma mancomunada y gravemente culposa que se hiciera un doble pago de la mesada pensional.

Sobre la consolidación del daño, transcribió apartes del fallo con responsabilidad fiscal, para concluir que se demostró la existencia plena del daño patrimonial y de los responsables de este, por lo que no era cierto que estuviera acreditada la falsa motivación de los actos acusados. Respecto de la facultad de implementar los controles necesarios para evitar los hechos con los que se produjo el daño fiscal, resaltó que se trata de una exigencia apenas lógica, atendiendo el cargo y las funciones que debía ejecutar al área a cargo del hoy demandante, según lo establecido por el Decreto 1403 de 1994. 2.2.

En cuanto a la violación de las normas en que debía fundarse Argumentó que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la conducta del responsable fiscal fue debidamente calificada y demostrada a lo largo del proceso, y para ello se remitió a los apartes transcritos del fallo con responsabilidad fiscal, para concluir que no se configuraba la causal de nulidad invocada y era manifiestamente infundada.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3. Frente a la violación al principio indemnizatorio (Enriquecimiento sin causa) Aseguró que, con lo expresado por la parte actora, se pretende trasladar la responsabilidad fiscal al ciudadano de buena fe, quien está amparado por la Constitución y elevó una petición a la administración para reclamar un derecho, y que el funcionario público al servicio del Estado debe cumplir los deberes que constitucional y legalmente le han sido asignados.

Recordó que, acorde con el artículo 6 Constitucional, los deberes de los ciudadanos son distintos a los de los servidores públicos, por lo que también consideró desvirtuado dicho cargo. Por último, acerca de los perjuicios reclamados, reiteró que no estaba desvirtuada la legalidad de los actos acusados y que las pretensiones indemnizatorias carecían de medio de prueba y solo obedecían a una mera manifestación sin respaldo alguno, por lo que solicitó fueran denegadas las pretensiones.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 16 de noviembre de 2016, dispuso lo siguiente3: “[…] PRIMERA: DECLARAR la nulidad parcial del Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 de 21 de enero de 2013 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia y el Auto No. 000652 del 24 de julio de 2013 proferido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada, en cuanto que imponen condena por responsabilidad fiscal al señor ÁLVARO POSADA MAYA.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se RESTABLECE EL DERECHO en el sentido de DECLARAR que el señor ÁLVARO POSADA MAYA no está obligado al pago del valor determinado en 3Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 00328 01. Expediente digitalizado.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el fallo con responsabilidad fiscal; asimismo, la cancelación de la inscripción del nombre del demandante en el boletín de responsables fiscales.

TERCERO: Sin condena en costas. […]”. En sustento de dicha decisión, hizo alusión a la responsabilidad fiscal y sus elementos, al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000 y al acervo probatorio obrante en el caso, el cual se circunscribió a las piezas del proceso de responsabilidad fiscal. Analizó que del acervo probatorio podía concluirse que la responsabilidad fiscal impuesta por la Contraloría General de la República al señor Álvaro Posada Maya devino de un doble pago a un mismo pensionado, como ISS empleador e ISS asegurador, el cual era improcedente, puesto que lo que procedía, conforme a la normatividad aplicable, era la compartibilidad pensional.

Advirtió que los actos acusados hicieron un análisis general de las obligaciones de los directivos del ISS, sin hacer discriminaciones por razón del cargo o funciones, y que en el texto de los mismos no se lee en ningún aparte a la graduación de la conducta. Expuso que, en el caso del señor Álvaro Posada, se fundamentó en el incumplimiento del artículo 85 del Decreto 1403 de 1994, y que el actor consideró que, al tratarse de una gerencia regional, no tenía la competencia de establecer políticas o implementar procedimientos que no fueran efectuados por la gerencia general.

En punto a la responsabilidad fiscal, sostuvo que ésta tiene una naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, lo que quiere decir que la conducta objeto de reproche debe estar plenamente determinada y valorada. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aseveró que, en este caso, el órgano de control hizo un análisis general de las obligaciones a cargo de la dependencia del señor Álvaro Posada Maya previstas en el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994, pero de las obligaciones allí establecidas no se lograba determinar que fuese responsabilidad de dicha gerencia el proceso de estudio de reconocimiento de pensiones, ni la notificación entre las distintas gerencias de los reconocimientos pensionales, sino la administración de los datos tendientes a garantizar el manejo de novedades, de manera que se hicieran efectivos los pagos.

Concluyó que, para imputarle responsabilidad al demandante, la entidad debió efectuar un estudio detallado de sus funciones, identificando cuál era la conducta en específico objeto de reproche desde el punto de vista fiscal, y luego hacer una valoración a título de culpa grave y dolo, atendiendo lo señalado por el artículo 63 del Código Civil.

Insistió en que los actos administrativos acusados partieron de pautas generales respecto de sus obligaciones, incluso considerando que las responsabilidades no eran individuales, sino que las responsabilidades de los gerentes debían ser analizadas en conjunto, sin reprochar para el caso del señor Álvaro Posada Maya una conducta en específico.

Expuso que, “aunque de manera general pueda afirmarse que le correspondía implementar los mecanismos de control adecuados, ello no puede analizarse in extenso, en tanto, cualquier situación relacionada con la misión del ISS en materia pensional podría ser imputable al actor, el estudio debía identificar puntualmente la responsabilidad del demandante en cuanto a la compartibilidad pensional, ya sea porque a su cargo estaba el reconocimiento pensional, las notificaciones de reconocimiento o la verificación de dicha compartibilidad”.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Anotó que los actos administrativos acusados, además de no analizar puntualmente por qué la conducta es reprochable a título de culpa grave o dolo, hizo consideraciones vagas, sin cimentar la responsabilidad sobre un concepto de culpa grave, y que, para arribar a dicha conclusión, era necesario hacer un juicio subjetivo sobre su conducta – positiva o negativa- como fuente del daño antijurídico, que la Sala no observaba en los actos acusados.

Por último, en cuanto al cargo relativo a que se vulneró el principio de enriquecimiento sin causa porque debía perseguirse al pensionado para la restitución de los valores pagados, expuso que carecía de pertinencia en este caso, puesto que ello no sería óbice para la imputación de la responsabilidad, siempre que estuviera demostrada una conducta ineficiente desde el punto de vista fiscal que generara el daño. Concluyó que, comoquiera que la responsabilidad fiscal presupone la determinación de la conducta fiscal objeto de reproche y su valoración, y que se haya producido a título de dolo o culpa grave, análisis que en este caso no había efectuado la Contraloría General de la República, había lugar a declarar la nulidad parcial del fallo con responsabilidad fiscal en cuanto declaró fiscalmente al actor.

Adicionalmente, atendiendo lo solicitado por la parte actora, en providencia del 22 de febrero de 2017 la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, adicionó la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016, en el siguiente sentido: “[…]

PRIMERO: ADICIONAR un numeral a la parte resolutiva de la sentencia proferida el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) el cual quedará así: “NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. […]”. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Para el efecto, precisó que el actor solicitó se ordenara a la parte demandada pagar los perjuicios extrapatrimoniales sufridos con ocasión de los actos administrativos en virtud de los cuales se declaró su responsabilidad fiscal, pero que “(…) no adelantó actividad probatoria alguna tendiente a acreditar los perjuicios de orden extrapatrimonial sufridos, prueba sin la cual no es posible ordenar su reconocimiento”.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la sentencia apelada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, lo que sustentó así4: Frente a la falta de determinación de la conducta del actor Manifestó que la descripción de la modalidad de la conducta que originó el daño fue debidamente acreditada y descrita en el fallo con responsabilidad fiscal y para ello transcribió en extenso lo que allí se dijo.

Señaló que en el acto acusado se abordó la valoración de la conducta y se expresaron de manera clara, directa y concreta las razones por las cuales se declaró la responsabilidad fiscal a título de culpa grave en cabeza del actor, incluso fundado en la misma normativa, esto es, el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994, que el a quo consideró no se aplicó debidamente en el acto acusado.

Advirtió que la decisión del fallo con responsabilidad fiscal fue acogida en segunda instancia y confirmada en su totalidad, por lo que, no solo se le dio la oportunidad de ejercer una adecuada defensa a la parte actora, sino 4 Ibidem. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que, contrario a lo decidido por el tribunal de instancia, los elementos de la responsabilidad fiscal resultaron demostrados en el caso.

En cuanto a los elementos normativos contenidos en el artículo 63 del Código Civil que a juicio del a quo no estaban acreditados, alegó que “(…) la normativa echa de menos por el Tribunal A quo en el fallo que por el presente se apela, se encuentra debidamente aplicada en el texto del fallo acusado (…)”; para el efecto, también citó algunos apartes de la decisión. Argumentó que la descripción con que fue abordada la modalidad gravemente culposa de la conducta del actor se trata de la falta de diligencia y cuidado habituales que se le exige a una persona que es negligente incluso en el manejo de sus propios negocios y que esa desidia o falta de interés y cuidado fue el que inobservó el actor en calidad de jefe de nómina del ISS regional Antioquia, “ya que fue tal su descuido, que permitió de manera continua el pago de doble mesada pensional al señor Saúl Naranjo Duque, sin hacer el respectivo ajuste que compensa los pagos que el ISS patrono realizaba en aquel entonces, con los aportes que realizaba el mismo ISS pero ya como asegurador en pensiones, para el mismo ciudadano”.

Aseguró que tal diligencia y cuidado le era exigible teniendo en cuenta el cargo que ocupaba al interior de la entidad, lo que implicaba, como se lee en el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994 y la Resolución 2800 de 1994, el deber de “preparar, proponer e implantar los procedimientos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a cargo de la dependencia a la cual pertenece”, de lo que se deduce que omitió el cumplimiento de su principal función en el desempeño del cargo.

Consideró que el a quo concluyó erradamente que no se observaba un incumplimiento en el departamento a cargo del actor en lo que tiene que ver con las funciones de estudio del reconocimiento de pensiones, ni de la notificación entre las respectivas gerencias, y que ciertamente el actor Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 no incumplió esos deberes, pues ellos no fueron abordados en el acto administrativo acusado, y lo que se le endilgó no fue el incumplimiento de esas funciones, sino que el manejo documental al que aludió la sentencia de primera instancia recaía precisamente sobre la historia laboral de los empleados y jubilados del ISS, por lo que, “al tener a cargo la manipulación de las aludidas Historias Laborales debió percatarse de la duplicidad de asignación de la mesada pensional para el señor Saúl Naranjo Duque”, y no podía predicarse la existencia de un error de hecho o de derecho y menos una falsa motivación. Anotó que los restantes elementos de la responsabilidad fiscal fueron debidamente probados en el proceso, así como la culpa y la normatividad que incumplió el actor en el ejercicio del cargo en el cual realizó gestión fiscal.

Añadió que, “(…) según el a quo las funciones del cargo que desempeñaba el actor era de simple manejo documental, sin embargo el a quo omite analizar el tipo de documentos eran (sic) los que estaban a cargo del actor, pues se trataba de la nómina e hisotira (sic) laboral de los pensionados del ISS, insumo a partir del cual se analizan las solicitudes de pensión de jubilación, y en el cual se consignan las novedades que surjan, novedades como la pensión de jubilación o de vejes (sic) que en forma paralela e irresponsable se le pagó al ciudadano Saúl Naranjo Duque por la ineficiencia y culpa grave en el desempeño de las funciones a cargo del señor Álvaro Posada Maya como se observa en el acto administrativo acusado (…)”.

Alegó que el actor tenía personal capacitado y suficiente con el cual desplegar las funciones propias del cargo, pero, al no ejercer las medidas de control de que trata el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994, incurrió en culpa grave, pues precisamente esta es la razón de ser de su presencia en la entidad como funcionario de nivel superior, dotado de poder jerárquico para solicitar informes y demás allí exigidos.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Por último, afirmó que, “(…) en lo relativo a la culpa el A quo considera que no existen elementos para declarar su existencia en la conducta del actor, sin embargo, hace alusión a las funciones que debía cumplir, las cuales están designadas en el decreto 1403 de 1994, las cuales fueron descritas en el fallo, por ende, no es dable, afirmar que se haya incumplido con la carga procesal por parte de mi representada en lo referente a demostrar la culpa grave del actor en la conducta analizada en el fallo de responsabilidad fiscal acusado;

PUES TÉNGASE EN CUENTA que en el fallo acusado claramente la CAUSALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL deriva del pago de la doble mesada, NO DE LA ESGTIÓN (sic) QUE EL ACTOR PODÍA HACER O NO EN EL PROCESO DE RECONOCIMIENTO DE LA MESADA PENSIONAL, por ende, no resultan coherentes las inferencias relacionadas por parte del A- Quo en la sentencia apelada (…)”.

(mayúsculas originales en el escrito). El recurso fue concedido por auto del 13 de julio de 20175. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 3 de octubre de 20176 y admitido en proveído del 6 de marzo de 2018, en el que también se tuvo por bien presentada la renuncia del apoderado de la parte demandada y se reconoció personería a la apoderada designada7. 5.2.

Por auto del 30 de abril de 2018 y por considerarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto8. 5 Ibidem. 6 Ibidem 7 Ibidem. 8Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 00328 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5.2.1. El apoderado de la parte actora, al descorrer el traslado, solicitó se confirme la decisión de primera instancia9. Para el efecto, insistió en que los errores de hecho que fueron endilgados en la demanda están referidos a que los actos acusados no individualizaron la conducta objeto de reproche, ni identificaron la dependencia a cargo de la obligación de notificar el reconocimiento de las pensiones, y que el demandante no estaba obligado a implementar mecanismos de control para evitar el pago doble pensional.

Anotó que el error jurídico consistió en que no se calificó la conducta, lo que conducía innegablemente a la declaración de nulidad de los actos acusados, como bien lo resolvió el a quo. Reiteró que, al tratarse de una gerencia regional, el señor Álvaro Posada Maya no tenía la competencia de establecer políticas e implementar procedimientos que no fueran efectuados por la gerencia nacional, de conformidad con la estructura señalada en el Decreto 1403 de 1994. 5.2.2.

La apoderada de la Contraloría General de la República reiteró la solicitud de que sea revocada la sentencia proferida por el a quo y manifestó que se remitía a lo señalado en el recurso de apelación10. Insistió en que el elemento de la responsabilidad fiscal relacionado con la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal se abordó de manera directa al valorarse la conducta del actor a título de culpa grave, y que el fallo hizo un análisis profundo de los elementos de la responsabilidad fiscal.

Anotó que “el a quo valoró apresuradamente las funciones del cargo que desempeñaba el actor, cuando indica que eran de simple manejo documental, pues con este juicio omitió analizar el tipo de documentos, PUES SE TRATABA DE LA NOMINA E HISTORIA LABORAL DE LOS PENSIONADOS DEL ISS, insumo a partir del cual se analizan las 9Ibidem. 10 Ibidem.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 solicitudes de pensión o jubilación, y se consignan las novedades administrativas, COMO LA PENSION DE JUBILACIÓN O DE VEJEZ que, en el caso que nos atañe, de forma paralela se le pagó al ciudadano SAUL NARANJO DUQUE, configurándose la culpa grave en el desempeño de las funciones del cargo del señor ALVARO POSADA MAYA ocasionando con ello un detrimento al patrimonio del Estado”.

(mayúsculas originales). 5.2.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 5.3. El expediente ingresó para fallo el 12 de junio de 201811. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201912 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 6.2.

Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 6.2.1. El fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 21 de enero de 2013, proferido por los directivos de la gerencia departamental colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República, que dispuso13: 11Ibidem. 12 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 13 Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2014 00328 01.

Expediente digitalizado. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “[…]

ARTICULO PRIMERO. Negar la declaratoria de nulidad de la actuación procesal solicitada por el Doctor GONZALO ADOLFO GARCIA CHIGUA apoderado de confianza del señor ALVARO POSADA MAYA presunto responsable dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 068- 09, de conformidad con los considerandos del presente proveído.

ARTICULO SEGUNDO. Fallar con Responsabilidad Fiscal, en el proceso 068-09, de conformidad con el Artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TRESCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS M/L($317.182.810.00), a cargo de OLGA STELLA CARDONA MELGUISO identificada (…) en calidad de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES identificada (…) como Coordinadora de Nómina, ALVARO POSADA MAYA identificado (…) quien se desempeñó como Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del INSITITUTO (sic) DE LOS SEGUROS SOCIALES para la fecha de los hechos materia de investigación de conformidad a los considerandos del presente proveído.

ARTICULO TERCERO. Incorporar al presente Fallo con Responsabilidad Focal, las siguientes pólizas (…). […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 6.2.2. El Auto nro. 000652 del 24 de julio de 2013, proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, “por medio del cual se surte un grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal no. 068 – 09”, que decidió, entre otros, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Álvaro Posada Maya contra el precitado fallo, y dispuso14: “[…]

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR el fallo con Responsabilidad Fiscal No. 001 del 21 de enero de 2013 y el Auto No. 150 del 28 de mayo de 2013, proferido en contra de los señores OLGA STELLA CARDONA MELGUISO identificada (…) en calidad de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES identificada (…) como Coordinadora de Nómina, ALVARO POSADA MAYA identificado (…) quien se desempeñó como Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina del INSITITUTO (sic) DE LOS SEGUROS SOCIALES para la fecha de los hechos materia de investigación, de conformidad a los considerandos del presente proveído, en cuantía de TRESCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS M/L($317.182.810.00), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 14 Ibidem. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 6.3. Lo probado en el proceso 6.3.1. Según consta en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 001 del 21 de enero de 2013, proferido por los directivos de la gerencia departamental colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República, los hechos que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal fueron los siguientes15: “[…] La Contraloría General de la República adelantó Auditoria Gubernamental con enfoque Integral Modalidad Abreviada con el fin de ejercer vigilancia y control fiscal a la vigencia de 2005, al Instituto de Seguro Social, Seccional Antioquia, evidenciando: “… la Auditoria encontró como irregular el hecho consistente en doble pago de pensión, que generó desde el momento en que mediante Resolución 002054 del 19 de febrero de 1998, el ISS Asegurador otorgó pensión de vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE identificado con c.c. (…) jubilado por el ISS Empleador mediante Resolución 002025 de julio 176 de 1998 y que no obstante tratarse de una pensión compartida.

El ISS pago al beneficiario la totalidad de las dos pensiones ”. Hecho que dio lugar al trámite de la Indagación Preliminar No. 012-2008, la cual efectuado el trámite legal establecido en la Ley 610 de 2000 fue proferido auto de cierre en fecha 11 de mayo de 2009 con el cual se concluye: “… mediante Resolución 002054 del 19 de febrero de 1998, la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, doctora Olga Stella Cardona Melguizo, concede pensión por vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE en una cuantía de $ 1.040,686, en este acto no se hizo alusión alguna a la compartibilidad con el ISS empleador.

El señor Naranjo Duque presenta recurso de Reposición y solicita se le reconozca las mesadas correspondientes a los meses de enero y febrero de 1998 pues su retiro fue a partir del 13 de enero de ese año. Mediante Resolución 08376 del 18 de agosto de 1998, la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, repone la Resolución 002054 que le concedió la pensión por vejez y se le reconoce el retroactivo correspondiente a un (1) mes la Resolución 002025 del 16 de julio de 1998 mediante la cual el ISS Empleador, reconoce al señor SAUL NARANJO DUQUE pensión de jubilación estipulando que: "La pensión se pagará de la forma establecida en esa resolución hasta cuando el ISS Asegurador reconozca al doctor Saúl Duque Naranjo (Sic) la pensión de vejez.

A partir de ese reconocimiento el ISS patrono sola pagará la diferencia que resulte de restar de la pensión de jubilación, la pensión de vejez, ajuste que se producirá en forma automática en la nómina de pensionados del ISS patrono…”. No obstante, que en la Resolución 002025 mediante la cual se concedió pensión de jubilación se estableció que era una pensión compartida, no se hizo la correspondiente subrogación y en consecuencia se pagó mayor valor, generando así un detrimento patrimonial al Estado, 15 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 68001 23 33 000 2012 00318 01.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 irregularidad que fue reconocida por el ISS en oficio del 23 de febrero de 2009, en el cual manifiesta que a Saúl Naranjo Duque se le pago de más hasta el año 2005 la suma de $47,896.094, valor que indexado al año 2009 asciende a $59.707.692 y la conducta reprochable sería la omisión de las medidas efectivas para evitar que se configurara el mayor valor pagado en la pensión del señor Saúl Naranjo Duque por parte de los funcionarios implicados como presuntos responsables Olga Stella Cardona Melguizo cc (…), Martha Lucrecia Peralta Torres cc (…) y Álvaro Posada Maya cc (…)”.

Mediante oficio 80052-4084 del 21 de mayo de 2009, fue trasladado al Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Indagación Preliminar No. 012-08. De la documentación obrante en el plenario se establece que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - ISS efectuó pagos irregularmente de la pensión de jubilación y de vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE, al determinar que el Seguro Social en calidad de Empleador efectuó pagos por mayor valor al que debía de conformidad con la Resolución 002054 del 19 de febrero de 1998 y 002025 del 16 de julio de 1998, por la cual se reconoce la pensión de vejez por el ISS en calidad de Asegurador y pensión de jubilación respectivamente sin que se hayan compartido las mismas, lo que constituyó un detrimento al erario en cuantía de $124.284.850 a octubre de 2006. […]”. 6.3.2.

En el mismo fallo nro. 001 del 21 de enero de 2013, se endilgó lo siguiente frente a cada uno de los presuntos responsables fiscales16: “[…] Presuntos responsables fiscales OLGA ESTELLA CARDONA MELGUIZO (…), quien para la fecha de los hechos se desempeñó como Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS - Seccional Antioquia, por no comunicar al ISS - Patrono el reconocimiento de la pensión de vejez otorgada al señor SAUL NARANJO DUQUE y proceder al pago de la misma sin que se haya dado aplicación a la subrogación con la pensión de Jubilación reconocida y cancelada por el ISS, generando una gestión fiscal ineficiente, antieconómica frente a la los fondos del Estado.

MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES, (…), quien para la fecha de las hechos se desempeñó como Jefe de Sección de Nómina Salarios y Registro de Personal del ISS - Seccional Antioquia, por no comunicar al ISS -Asegurador el reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada al señor SAUL NARANJO DUQUE y proceder al pago de la misma sin que se haya dado aplicación a la subrogación con la pensión de vejez reconocida y cancelada por el ISS, generando una gestión fiscal ineficiente, antieconómica frente a la los fondos del Estado.

ALVARO POSADA MAYA identificado (…), quien para la fecha de los hechos se desempeñó como Jefe del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionado del ISS - Antioquia, por no implementar 16 Ibidem. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 mecanismos de control y vigilancia de los afiliados con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y no dar aplicación a la subrogación sobre las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al señor SAUL NARANJO DUQUE, generando una gestión fiscal ineficiente, antieconómica a los fondos del Estado. […]” (mayúsculas y negrillas originales, subrayas ajenas).

En cuanto al daño patrimonial en el citado fallo se sustentó así: “[…] EL DAÑO PATRIMONIAL Reiterando lo manifestado en el Auto de Imputación 018 del 21 de diciembre 2012, se tiene probado que el INSTITUO (sic) DE SEGUROS SOCIALES - Seccional Antioquia por intermedio del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado señora OLGA STELLA CARDONA MELGUIZO y mediante Resolución 002054 del 19 de febrero de 1998 (Fl12), reconoció pensión de vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE, identificado con cédula de ciudadanía (…) al haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 (…).

(…) se ha probado que según planilla procesada el 15 de junio de 2005 el ISS Vicepresidencia de Pensiones – Gerencia Nómina de Pensionados liquidó pensión de vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE identificado con cédula (…). Está evidenciado que mediante Resolución 002025 del 16 de julio de 1998, ALBERTO FIGUEROA JARAMILLON Gerente Seccional Administrativo y JORGE URIEL URREGO HERRERA Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS reconocieron al señor SAUL DUQUE NARANJO identificado con (…) pensión de jubilación mensual vitalicia por valor de $1.245.715 a partir del 10 de febrero de 1998.

En citado acto igualmente se enuncia: “ARTICULO SEGUNDO: Advertir al beneficiario de esta pensión que su cobro es incompatible con otra asignación que provenga del Tesoro Público, cualquiera sea su denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio conforme a los dispuesto por la Constitución Política, artículo 128, Ley 151 de 1959 artículo cuarto, Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 77, salvo la excepción contemplada en la Constitución y la Ley.

ARTÍCULO TERCERO: La pensión se pagará en la forma establecida en esta resolución hasta cuando el ISS Asegurador le reconozca al doctor SAUL NARANJO DUQUE la pensión de vejez. A partir de ese reconocimiento el ISS patrono solo pagará la diferencia que resulte de restar de la pensión de jubilación, la pensión de vejez, ajuste que se producirá en forma automática en la nómina de pensionados del ISS patrono (…)”.

(…) En estudios realizado por FEDERICO VASQUEZ GONZALEZ Jefe Departamento de Atención al Pensionado y DUVIS ELENA DIOSA HERRERA Jefe Departamento de Recursos Humanos Coordinadora Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 encargada Nómina empleados públicos del ISS de fecha 20 de junio de 2005 en referencia al caso del señor SAUL NARANJO DUQUE manifestaron ( F152 a 68): “…2-…El desfase de los jubilados que se presenta doble pago ya fue corregido ingresando les últimas modificaciones posibles en la nómina de junio de 2005 y solo continuando el pago de ambas pensiones en los casos en que se explicó, se espera concepto de Bogotá, los cuales son los casos de Saúl Naranjo Duque " (resaltado fuera de testo), lo que permite afirmar que el ISS reconoció la existencia de doble pago sobre las pensiones aprobadas al señor NARANJO DUQUE, así como la existencia de un mayor valor cancelado por parte del 155 el cual debe ser sujeto de reintegro al Tesoro Nacional.

El citado estudio también determinó: que (F183) “… SAUL NARANJO DUQUE fue jubilado por vejez por el ISS mediante resolución 2025 de 16 de julio de 1998 a partir del 1º de febrero de 1998 en cuantía de $1.245.715 recibe pensión de vejez por el ISS asegurador concedida mediante la Resolución 2054 del 19 de febrero de 1998 en cuantía mensual de $1.040.686 en las resoluciones anteriores no se dijo que se trataba de un jubilado del Seguro Social ni se aplicaron las normas acerca de la subrogación pensional ” (Resaltado fuera de texto) manifestación que contiene error toda vez que con la Resolución 2025 del 16 de julio de 1998 fue concedida la pensión de jubilación mas no de vejez como se advierte; situación que nos lleva a concluir que el ISS en primera instancia reconoció pensión de vejez y con posterioridad la pensión de jubilación, también que la pensión de jubilación era de un mayor valor a la de vejez en $205 209, valor este que en aplicación al principio de subrogación tenía que ser asumido por el ISS empleador (…).

(…) Las citadas deficiencias de control son también advertidas por el señor ALVARO POSADA MAYA en su escrito de fecha 22 de julio de 2009 al enunciar que: “La Seccional del ISS en Antioquia estaba dividida en 4 áreas cada una con su respectivo gerente y totalmente independientes cada una de ellas; de estas gerencias participaron en los hechos objeto de examen la gerencia administrativa (ISS - Patrón) y la gerencia de pensiones (ISS - Asegurador) El ISS patrón en forma autónoma y superando las normas legales, concedía unas pensiones de jubilación que excedían las pensiones de ley, tanto en la convención colectiva como en las resoluciones individuales se anotaba que el ISS - patrón se subrogaría cuando el ISS- pensiones concediera la pensión de vejez y solo continuaría pagando el mayor valor que tuviera la pensión de jubilación como se desprende de lo expuesto aquí, la responsabilidad del ISS pensiones era otorgar, notificar y administrar la nómina de pensiones por vejez y la del ISS patrón, como la de todas las otras empresas públicas y privadas era la de reconocer pensiones de jubilación convenidas y administrar la nómina de jubilados que se genera en esta forma ” (F/258).

(…) Lo expuesto plenamente evidencia que el ISS y concretamente los señores OLGA CARDONA MELGUIZO como Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Seccional de Atención al Pensionado MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 y ALVARO POSADA MAYA Jefe del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia dentro del ejercicio de sus cargos conocían plenamente lo normado por el Decreto 758 de 1990, respecto a que estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, en forma forzosa u obligatoria los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él como era el caso del señor SAUL NARANJO DUQUE, tan es así que se producen los actos de reconocimiento y pago de pensión de vejez y jubilación en virtud de las Resoluciones 02054 del 19 de febrero de 1998 y 02025 del 16 de julio de 1998, respectivamente.

Asimismo, pese a ese conocimiento no dieron aplicación a la norma citada lo que originó un detrimento del erario público al cancelar al señor SAUL NARANJO DUQUE un valor pensional superior al legalmente autorizado por no aplicación de la subrogación entre las pensiones de jubilación y vejez, tal como se desprende del estudio realizado por FEDERICO AUGUSTO VASQUEZ GONZALEZ Jefe de Atención al Pensionado del ISS en fecha 28 de abril de 2006 (Fl. 83 a 84).

De igual manera, el despacho considera que fue ineficaz y antieconómica la gestión realizada por los señores, quienes como Jefes del Departamento de Atención OLGA CARDONA MELGUIZO como Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Seccional de Atención al Pensionado; MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina y ALVARO POSADA MAYA Jede del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia al permitir el incumplimiento de las disposiciones legales en cuanto al pago de las pensiones de jubilación y vejez cuando éstas son compartidas, situación que contribuyó a la consumación del daño fiscal al proceder a la cancelación de una obligación superior a la que legalmente le correspondía al señor NARANJO DUQUE.

(…) Realizado el análisis del valor cancelado con las deducciones realizadas por salud podemos afirmar que el valor pagado en exceso para el periodo 1998 a 2005 es por la suma de $124.284,850, valor sobre el cual se endilga el daño fiscal. Queda establecido que los señores OLGA STELLA CARDONA MELGUIZO Jefe del Departamento de tención como Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Sección de Atención al Pensionado;

MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina y ALVARO POSADA MAYA Jede del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia en el ejercicio de sus funciones tenía la disposición material y jurídica de los recursos de la entidad y por ende la obligación de aplicar la subrogación entre las pensiones reconocidas por el ISS y ordenar se realice el pago conforme a la normatividad legal vigente en materia de pensiones.

(…) Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Por lo anterior, para el despacho con las pruebas recaudadas en el proceso queda evidenciado que las funciones asignadas a los cargos de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Coordinadora de Nómina y Jefe de Historia Laboral y Nómina de Pensionados le imponían la vigilancia, control y salvaguarda de los bienes del Estado, y su inaplicabilidad generó menoscabo de los dineros de este, estableciéndose un daño patrimonial al erario público en CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($124.284.850), valor que se endilga solidariamente a OLGA STELLA CARDONA MELGUIZO como Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Seccional de Atención al Pensionado;

MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina y ALVARO POSADA MAYA Jede del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia para la época de los hechos. […]”. Mayúsculas, negrillas y subrayas originales) En cuanto a la conducta de los implicados en el fallo se indicó lo siguiente: “[…] DE LA CONDUCTA Es de recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C-631 de 1996 Magistrado Ponente, Doctor Antonio Barrera Carbonell: enunció: La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines.

Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes dones y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a los principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad".

Y en Sentencia C-563/98, expuso: En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (ar 713) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado Por lo mismo, empleado funcionario o trabajador es el servidor público que está investida regularmente de una función que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento.

Como puede observarse, la "Función Pública" es vista desde el punto de vista orgánico, en el sentido de que comprende todo el conjunto de funciones, tareas, trabajos y demás acciones realizadas por las entidades y órganos del Estado para el logro de sus objetivos de esta manera, “Función Pública es la actividad estatal puesta en marcha, en ejercicio de sus funciones para el logro de su misión. Es decir que el Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 servicio de cualquier entidad del Estado, entre ellas las descentralizadas, es "Función Pública".

Así las cosas, las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleados en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones siendo responsable no solo por infringir la Constitución y la ley sino también por la omisión y extralimitación en el ejercicio de sus tareas que se le han asignado como lo ordena el artículo 6 del Estatuto Supremo.

Cuando el artículo 122 de la Constitución Política exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual especifico de funciones de cada entidad como una manera de garantizar los principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función administrativa, de lo contrario sería ir en contra de toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de su dependencia, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio público, pero siempre bajo los criterios jurídicos establecidos para dicha asignación de funciones.

La función del servidor público está enmarcada en dos postulados, el que regula la conducta personal y la de las normas que orientan la función pública. En relación a la conducta personal, está referida a los deberes y prohibiciones de los empleados públicos, que es el régimen ético del empleado público. En referencia a la actividad de la administración, la Constitución Política de Colombia en su artículo 209 ha definido la función administrativa como la que está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad postulados concordantes con el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo; principios de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas.

Tras estas premisas entraremos a analizar inicialmente la nulidad propuesta por el Doctor GONZALO ADOLFO GARCÍA GARICA (sic) apoderado de confianza del señor ALVARO POSADA MAYA y con posterioridad los escritos de descargos presentados por los presuntos responsables frente al Auto de Imputación 018 proferido por este despacho en fecha 21 de diciembre de 2011 respecto al comportamiento adoptado por el agente investigado en la configuración del hecho irregular el cual debe rayar los linderos del dolo o la culpa grave. […]”.

En el mismo fallo se hizo alusión a la nulidad propuesta por el hoy demandante Álvaro Posada Maya, de lo allí analizado se destaca: Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 “[…] ALVARO POSADA MAYA El citado por intermedio de su apoderado Doctor GONZALO ADOLFO GARCIA GARCÍA, propone nulidad contra el Auto de Apertura 016 del 7 de julio de 2009 aduciendo que el acto producido por este despacho adolece de una motivación que le permita a la parte actora conocer los fundamentos fácticos en que se apoya el ente de control para endilgar responsabilidad al señor ALVARO POSADA MAYA referente al doble pago de la pensión que fue objeto el señor SAUL NARANJO DUQUE.

Al respecto el despacho recuerda que el Proceso de Responsabilidad Fiscal lo constituye la actividad de la Contraloría General de la República y demás entes fiscalizadores territoriales, con el objeto de establecer la responsabilidad que corresponda a los servidores públicos, contratistas y particulares cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta causen, por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado.

Proceso que se adelanta de conformidad con lo establecido en la Ley 610 del 2000 y Ley 1474 de 2011, normas que fijan el Procedimiento Fiscal que no es otra cosa que el conjunto de actuaciones, formalidades y trámites administrativos que se deben observar en el desarrollo del proceso y que constituyen el aspecto formal del mismo. (…) (…) el auto del cual se propone nulidad cumple con la motivación exigida por la normatividad, esto es, la Ley 610 de 2000 como inicio del proceso, en el citado auto no se exige la identificación plena de los presuntos responsables y terceros civilmente responsables, una indicación y valoración de las pruebas practicadas, la acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y determinación de la cuantía del daño patrimonial, aspectos que son exigidos en otra instancia procesal que no es la apertura del proceso.

(…) Así las cosas no es correcta la afirmación de la defensa al expresar que dado la supuesta falta de motivación del auto de apertura se haya vulnerado el derecho de defensa, toda vez que como fue demostrado, el despacho profirió Auto de Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal 068-09 siguiendo cada uno de los tópicos enunciados en la norma, aspecto que claramente permitieron el conocimiento del asunto investigado y los hechos endilgados a los presuntos responsables, téngase presente que en el asunto no solo el señor POSADA MAYA figura como presunto responsable lo que permite afirmar que de carecer de motivación el auto de apertura los demás presuntos responsables no hubieran podido ejercer su derecho de defensa frente a las imputaciones realizadas por este despacho.

(…) Para el caso del señor POSADA MAYA se tiene plenamente probado que conocía el asunto por el cual se tramitaba el Proceso de Responsabilidad Fiscal 068-09, tan es así que surtida la notificación personal del Auto de Apertura 016 (…) el presunto responsable dirige escrito del 22 de julio de 2009 (F. 258 a 260) que evidencia claramente que fue comprendidos (sic) los hechos por los cuales se lo estaba investigando y con el mismo Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 ejerció su derecho de defensa al hacer una exposición explicativa de los trámites y conductas asumidas frente al pago por el mayor valor de la pensión por inaplicabilidad de la subrogación. (…) Por lo expuesto, podemos concluir que el despacho siempre ha sido garantista del derecho de defensa el cual ha sido ejercido activamente por el presunto responsable, no encontrando asidero legal para declarar la nulidad solicitada por la defensa. […]”.

(mayúsculas originales) Por último, frente a lo indicado en el escrito de descargos por el señor Álvaro Posada Maya, el fallo de primera instancia analizó17: “[…] 1.- Del daño La defensa ha identificado correctamente el daño y el hecho generador de este, pero no es correcto afirmar que el mismo se produjera únicamente por la falta de vigilancia y control de la Coordinación de Nómina toda vez, el ISS inicialmente reconoció y pago Pensión de Vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE en fecha 19 de febrero de 1998 en virtud de la Resolución 002054, acto de competencia del Departamento de Atención al Pensionado y Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, quienes como tantas veces se ha sostenido tenían la obligación de informar la situación de señor SAUL NARANJO DUQUE a la Coordinación de Nómina para que procediera a la subrogación, pese a que con posterioridad a la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez se diera la de Jubilación en fecha 16 de julio del mismo año (1998) mediante Resolución 002025, situación que originó que la Coordinación de Nómina no procediera a la aplicación de la subrogación y que está igualmente por falta de vigilancia y control procediera al pago sabiendo que el señor había cumplido la edad para pensión de vejez. 2.- Cumplimiento de las funciones del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados. 2.1 Controles de Historia Laboral, 2.2 Trámite pensión y 2.3 Interacciones: Se asevera por el presunto responsable que la dependencia a su cargo cumplió con las obligaciones establecidas en el Decreto 1403 de 1994 en su artículo 85 y la Resolución 2800 de 1994 que le obligaban a: (…).

Afirmación que no es correcta por cuanto de haberse dado aplicación a las funciones asignadas se hubiera puesto en conocimiento del Departamento de Nómina la situación pensional del señor SAUL NARANJO DUQUE, si bien es cierto no existía en la entidad manual de procedimientos que determine el flujograma de los procesos administrativos, la Ley 87 de 1993 obliga a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público entre los que se encuentra los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, implementar y aplicar el control interno como un sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de 17 Ibidem.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos ( ).

Si bien como lo manifiesta el presunto responsable no tenía la competencia para implementar manuales de procedimientos institucionales, si le correspondía mecanismos de control de las funciones asignadas a la dependencia a su cargo, que le permitiera llevar un control del estado de las pensiones solicitadas y la administración de la información con otras dependencias como era el Departamento de Nomina, más aún cuando se trata de la misma entidad el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se atribuye la responsabilidad al Departamento de Atención al Pensionado, Centro de Atención al Pensionado y Coordinación de Nómina de la Subgerencia Administrativa, desconociendo que el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, hacer parte del engranaje previsto por la entidad ISS para el reconocimiento y pago de las pensiones de sus afiliados, así las cosas las acciones u omisiones de cada una de las dependencias que intervienen en el proceso repercuten en el proceso de las demás, así las cosas la falta de control del reconocimiento de la pensión de vejez al señora NARANJO DUQUE y la falta de comunicación de dicho reconocimiento a la Coordinación de Nómina influyo en el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez y jubilación sin aplicación de la subrogación, originando un detrimento al erario público al cancelar mayor valor de lo que legalmente le correspondía. Se dice por el presunto que la entidad tenía implementado un sistema de identificación de sus afiliados (activos - Jubilados) aspectos que corroboran lo manifestado por el despacho que la dependencia a cargo del señor POSADA MAYA, poseía mecanismos que le permitían detectar la calidad del filiado y por ende hacer seguimiento y control de las prestaciones reconocidas y no fueron aplicadas originando el daño materia de investigación. 3.- Análisis de los errores, 3.1 Errores en el Departamento de Atención al Pensionado. 3.2 Falla en el Centro de Atención Pensiones, 3.3.

Fallas en la Coordinación de Nómina, 3.4 Notificación El presunto responsable comparte la posición del despacho de existencia y certeza del daño y la responsabilidad frente a la inaplicabilidad de la subrogación de las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al señor SAUL NARANJO DUQUE, no solo por la dependencia a su cargo sino por el Centro de Atención al Pensionado y Coordinación de Nómina, reconociendo igualmente el engranaje entre estas dependencias y su corresponsabilidad en el trámite pensional.

Excusa la falta de comunicación ante la falta de presupuesto de gastos de correo, aseveración no aceptada teniendo en cuenta que se trata de dos dependencias de la misma entidad, donde sus funcionarios son compañeros de trabajo y no requiere de un procedimiento de envío por correo para el trámite de sus actuaciones, como bien lo considera el señor POSADA MAYA, al firmar:" por ser enviadas por correo interno ".

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 4.- Redacción Resoluciones Se dice que respecto a las Resoluciones 2054 de febrero de 1998 t 8376 de agosto de 1998 con las que se reconoce pensión de vejez al señor SAUL NARANJO DUQUE, no fueron elaboradas por el departamento a su cargo, pero no hay que olvidar que dentro de las funciones de su dependencia si se encontraba: "Coordinar y controlar la aplicación de las políticas y normas sobre el manejo de nómina de pensionados, proceso de novedades y trámite de recursos. b) Garantizar el cumplimiento de los procedimientos que aseguren el pago ágil, oportuno y confiable de las prestaciones reconocidas. c) Velar por la eficiencia y eficacia del proceso y control de las funciones de su competencia. d) Garantizar la calidad y confiabilidad en los registros y pagos de nóminas de pensionados y auxilios funerarios. e) Mantener actualizada la información sobre historias laborales de los clientes de la regional. f) Velar por el adecuado archivo de información y documentos relativos al área ” obligándolo de esta manera a realizar un control efectivo sobre las prestaciones, no siendo aceptable la afirmación que el departamento a su cargo no tenía asignada la tarea específica de revisión de las resoluciones, dado que dicha actividad está inmersa en el criterio de control interno y autocontrol obligación de todo funcionario público. 5.- No hubo dolo ni mala fe El despacho no ha cuestionado la calidad de la persona del señor ALVARO POSADA MAYA, pero sí la falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones y del control de la dependencia a su cargo frente a los hechos investigados en el presente proceso, que de ninguna manera puede equipararse al pronunciamiento realizado dentro del proceso 038, dado que se trata de hechos diferentes, aunque conservan la misma entidad afectada y la temática de reconocimiento de pensiones.

Los hechos fácticos descritos en el presente investigativo confirman al despacho que la actividad de control y seguimiento desplegada por el señor POSADA MAYA como Coordinador del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, fue ineficiente e ineficaz contribuyendo a la pérdida de recursos públicos. 6.- Responsabilidad del funcionario Analizada la solicitud de considerar el error bajo el criterio de universalidad, es de aclarar que el funcionario público al tomar posesión del cargo se compromete a cumplir la constitución, la ley y las funciones asignadas, no realizando ninguna diferenciación frente a la universalidad de los trámites asignados a cada funcionario, situación por la cual no es procedente revisar la culpabilidad frente al porcentaje de error, máxime cuando se encuentran comprometidos recursos públicos que cumplen un fin social, donde la generalidad prima sobre lo particular y lo social tiene protección constitucional.

Ahora bien, se ha calificado su responsabilidad como culpa grave y mas no como dolo teniendo en cuenta que su actuación si bien no conllevó una actuación dolosa si fue negligente al no imprimir el cuidado necesario a sus actividades como si lo hubiera hecho de tratarse de recursos del orden particular. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 7.- Ejercicio del cargo Nótese que el reconocimiento de la Pensión de Vejez del señora (sic) SAUL NARANJO DUQUE, se produce mediante Resolución 002054 del 19 de febrero de 1998 y solo hasta el 16 de julio de 1998 mediante Resolución 002025 se le reconoce pensión de jubilación, fechas para la cuales el señor POSADA MAYA se encontraba en ejercicio de su cargo como bien lo afirma que se vinculó al ISS el 30 de mayo de 1980.

No siendo acertada la justificación que en ejercicio del cargo se encontraba otro funcionario. Así las cosas, las explicaciones presentadas por el presunto responsable SAUL NARANJO DUQUE (sic), no desvirtúan los cargos formulados por el despacho por tanto se mantiene las imputaciones realizadas. […]”. 6.3.3. En el Auto nro. 000652 del 24 de julio de 2013, proferido por la directora de juicios fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, “por medio del cual se surte un grado de consulta y se resuelven los recursos de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal no. 068 – 09”, que decidió, entre otros, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Álvaro Posada Maya contra el precitado fallo, en lo que concierne a este implicado, se destaca18: “[…] La Historia Laboral registra únicamente registra únicamente (sic) los aportes y periodos de cada afiliado y allí se van ingresando todas las novedades como son ingresos, retiros, adición de personas a cargo, retenciones para cooperativas y otras novedades, agregó el implicado y señaló que lo normal en estos casos era que la persona que venía disfrutando de pensión de jubilación por el ISS patrono, tramitara ante el ISS pensiones su pensión de vejez, concedida esta pensión, la Coordinación de Nómina procedía a retirar al jubilado de la nómina si la sustitución era del 100% de la pensión de jubilación y en este caso de quedar un remanente, se hacían los ajustes por parte de esta coordinación para que el jubilado solo siguiera recibiendo el mayor valor de la pensión de jubilación si se daba este caso, desconozco porque no fue hecho este trámite.

(folio377). Confirma la defensa, los problemas existentes al interior del Instituto de los Seguros Sociales, cuando manifiesta en este sentido en el escrito contentivo de su recurso de Apelación que el implicado fue invitado después de su retiro incluso a una reunión en el ISS, para aportar soluciones a los problemas que se continuaban presentando en las afiliaciones de los pensionados y donde se expusieron las posibles soluciones a esta problemática que aún después de su retiro, continuaba 18 Ibidem.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 presentándose, lo que evidencia que las fallas presentadas en las áreas involucradas en el reconocimiento y pago de las prestaciones de pensiones del 1S8, aún después de su retiro de la entidad, seguían siendo parte de su problemática.

(folio 377). De lo expuesto por este funcionario en su versión de los hechos, puede señalarse que para ese entonces las jefaturas de las distintas áreas del ISS encargadas de los trámites pensionales, tenían personas a cargo que cumplían labores tendientes al cumplimiento de las tareas relacionadas con el fin misional del ISS pensiones, sobre los cuales debieron implementarse por cada jefatura diferentes sistemas de control tanto de la información recibida, como de la confiabilidad de la misma, como parte de sus obligaciones, teniendo en cuenta la trascendencia de los resultados que comprometían al Instituto y que no aparece probado dentro del proceso se hizo en este caso, al hacerse evidente dentro de lo que se estudia, que cada una de las áreas involucradas en los hechos, trabajaba de manera aislada e independiente, sin responsabilizarse de sus actuaciones al reconocer y pagar las pensiones de los solicitantes del ISS; también queda evidenciado que no había un control sobre la gestión a los subalternos encargados de hacer cumplir las tareas de cada dependencia; así como también se observa a carencia absoluta de actividades de autocontrol en cada área con relación a la información suministrada y recibida de otras dependencias como insumo de sus tareas.

En ese orden de ideas, debe señalarse que resulta claro de conformidad con las consecuencias fiscales presentadas en este caso, y con las mismas aseveraciones de la defensa del señor ALVARO POSADA MAYA, que este funcionario, tuvo la posibilidad de verificar de oficio el trámite del reconocimiento de pensión del señor SAUL NARANJO DUQUE de haberlo hecho o en su defecto, de haber estado pendiente del trámite impulsado por la dependencia a su cargo, se hubiese podido enterar a tiempo del momento en que se ordenó la compartibilidad y hacerla efectiva de inmediato evitando dar inicio a los hechos que ocasionaron el detrimento patrimonial que se investiga.

Para entrar a verificar qué dependencia del ISS era la responsable de la obligación del trámite de la pensión de jubilación debe recurrirse a las funciones descritas en el Decreto N° 1403 de 1 de julio de 1994 por el cual se aprueba el acuerdo N° 62 de 29 de junio de 1994 del Consejo Directivo del instituto de Seguros Sociales que adopta la Estructura Interna y establece las funciones de sus dependencias, en cuyo artículo 86 señala: (…).

Lo anterior, permite apreciar que ésta área de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, era la dependencia encargada de garantizar el cumplimiento de los procedimientos que aseguraban el pago de las prestaciones sociales a cargo del ISS, tendientes a lograr la efectividad del contenido de tales decisiones, dicho deber se concretaba en mantener actualizada la información sobre historias laborales de las clientes de la regional, es decir el Departamento de Historia Laboral, debía remitir copia de la Resolución al ISS Empleador, de la modificación a la compartibilidad de las prestaciones.

(…) No cabe duda de lo obrante que la falta de coordinación y comunicación entre las distintas áreas encargadas de efectuar los trámites de Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 reconocimiento y pago de cada solicitud pensional reconocida por el ISS, fue la constante en este caso, resulta claro que el área de Historia Laboral y Nomina atendida para la época de los hechos por el señor ALVARO POSADA MAYA, debía atender el cumplimiento de unos procedimientos que obligaban a la consulta de otras áreas a fin de ejercer un control adecuado a cada registro y pago que pudiera hacerse de cada prestación solicitada al ISS, como bien lo reconoce la defensa en su escrito de recurso donde se observa que no pueden ocultarse las inconsistencias que se presentaron para el reconocimiento y pago de las prestaciones que se cancelaron al señor SAUL NARANJO DUQUE.

(…) La responsabilidad fiscal determinada en este caso respecto a las obligaciones que tenía el ISS a su cargo no deben revisarse de manera aislada respecto a las obligaciones de cada área, vistas de manera individual, pues estas componen el todo de una entidad, que como ha señalado la Primera Instancia en la providencia impugnada, no funcionaba de manera separada y aislada, donde una vez reconocida la pensión de vejez, como aquí ocurrió, debió establecerse la compartibilidad e informarse a la Coordinación de Nómina para que esta pudiera dar aplicación a la figura de la subrogación pensional.

(…) Ahora bien, atendiendo otra de las razones expuestas por la defensa de éste funcionario, frente al nexo causal y la culpa determinada en este caso, coincide la Segunda instancia con lo señalado por el A-quo en el Auto No. 150 del 28 de mayo de 2013, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra el Fallo 001del 21 de enero de 2013, cuando señaló que era imperioso incrementar las medidas de vigilancia y control para minimizar los riesgos que se corrieron en este caso, lo que hizo que precisamente y en razón de lo ocurrido, la conducta de su defendido fuera negligente al conocer de los riesgos que se corría en estas áreas del ISS y no adoptar ninguna medida tendiente a evitarlo; conducta que resulta negligente respecto a sus propias responsabilidades de adoptar medidas de vigilancia, control y apoyo a los procesos asignados a la dependencia a su cargo, responsable finalmente de reconocer y pagar esta prestación pensional y que atentó contra los intereses patrimoniales del Estado ante el incumplimiento de los principios de eficiencia y eficacia en la gestión a cargo del mismo, lo que prueba el nexo causal entre su conducta y el resultado antieconómico presentado.

(…) La carencia de personal en el área de Historia Laboral y Nómina de pensionados, no puede ser un argumento llamado a prosperar en este caso, pues independientemente de ello, los deberes inherentes al cuidado que se debe predicar en el cumplimiento de unas tareas, así como el deber de informar cualquier irregularidad que se presente en el cumplimiento de las mismas, no puede estar supeditada a que se cuente o no con el personal suficiente para el cumplimiento de las obligaciones, precisamente y en razón de ello, debe señalarse que allí priman las calidades profesionales del implicado señor POSADA MAYA, quien como director del área no fue diligente en el adecuado control sobre las actividades propias del área a su cargo, teniendo en cuenta que tenía como función Velar por la eficiencia y eficacia del proceso y control de las funciones de su competencia y Garantizar la calidad y confiabilidad Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 en los registros y pagos de nóminas de pensionados y auxilios funerarios.

De acuerdo con lo dispuesto en Decreto N° 1403 de 1 de julio de 1994. Vemos que obra dentro del proceso, un escrito denominado Incidente de Nulidad (folios 1138- 1141); donde el doctor GONZALO ADOLFO GARCIA, alega una falta de motivación del Auto de Apertura No. 06 del 6 de julio de 2009, al no enterar a su defendido de los hechos concretos del proceso ni de la acusación que se le hace.

Respecto a esta solicitud, debe señalarse en atención a lo que compete a este Despacho resolver que no encuentra a estos argumentos un fundamento probatorio que permita atender esta solicitud favorablemente pues se observa dentro del proceso que el señor POSADA MAYA, por el contrario de lo expuesto, si tuvo pleno conocimiento del asunto por el cual se adelanta la presente actuación procesal, pues se encuentra probado dentro del plenario que surtida la notificación personal del Auto de Apertura 016 del 7 de julio de 2009, el 13 de julio de 2009 (folio 264), el presunto responsable, dirigió un escrito (22 de julio de 2009), que evidencia su comprensión sobre los hechos materia del proceso, donde referencia incluso, la composición de las áreas de que estaba compuesta la Seccional del ISS (Antioquía) y las responsabilidades a cargo del ISS-Asegurador y Patrono, haciendo una exposición sobre la tarea asignada al Departamento de Historia Laboral al administrar para ese momento, alrededor de 80.000 beneficiarios y una base de datos de aproximadamente un millón y medio de afiliados y donde incluso, solicitó tener como pruebas las declaraciones obrantes en otro proceso fiscal en donde se analizó el trabajo del área de Historia Laboral y Nómina de Pensionados.

(F1258 a 260). (…) Así las cosas y en conclusión respecto a las alegaciones presentadas en Apelación ante este Despacho y de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia, deberán confirmarse en su totalidad las determinaciones adoptadas tanto en el Fallo con Responsabilidad No. 001 del 21 de enero de 2013, como el Auto No. 0150 del 28 de mayo de 2013, por medio del cual se confirmó la decisión, por cuanto los allí encontrados responsables fiscales señores OLGA CARDONA MELGUIZO, Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Seccional de Atención al Pensionado, MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina y ALVARO POSADA MAYA Jefe del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia, pues dentro del ejercicio de sus cargos resulta probado dentro del proceso que conocían plenamente el contenido de lo normado por el Decreto 758 de 1990, respecto a que estarían sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, en forma forzosa u obligatoria, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por éste, al resolver lo pertinente al señor SAUL NARANJO DUQUE, tan es así, que en las áreas a si cargo se reconocieron y pagaron las mesadas pensionales cuestionadas dentro de la presente actuación y que generaron un detrimento patrimonial al Estado en cuantía indexada de $ 317.182.810.

(Resoluciones 02054 del 19 de febrero de 1998 y 02025 del 16 de julio de 1998). Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 (…) Resulta evidente entonces la falta de vigilancia y control que debió advertirse en este caso en virtud de lo reglado en el Decreto 1403 de 1994 en su artículos 84 literales a, b, c; articulo 109 literales a, b, c, d; articulo 85 literales a, b, c, d, e, f y la Resolución 2800 de 1994 artículos 2, 3, 4, 5, 6, 12, medidas que no fueron ejercidas en desarrollo de los cargos de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Coordinadora de Nomina y Jefe del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados.

(…) De las probanzas obrantes e incluso de lo expuesto por los implicados en sus versiones libres y espontáneas, también puede apreciarse que las encargadas de la evaluación de requisitos, reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales del ISS, eran precisamente EL DEPARTAMENTO REGIONAL DE ATENCION AL PENSIONADO, DEPARTAMENTO REGIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NOMINA DE PENSIONADOS y DEPARTAMENTO DE NOMINA quienes tenían a su cargo el personal especializado en las funciones a ellas asignadas, quienes tenían como se ha expuesto, revisar y ejercer los controles propios de la información que maneja la entidad como insumo para la producción de un resultado que en este caso debió ser distinto al aplicarse la subrogación pensional que correspondía. […]“. 6.4.

Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el a quo declaró la nulidad del acto acusado en cuanto imputó responsabilidad fiscal al demandante. A su turno, la Contraloría General de la República en el recurso de apelación considera que debe revocarse lo resuelto por el tribunal de instancia, porque sí está determinada la conducta del actor.

La Sala, para resolver, se centrará en lo que es motivo de reproche, y para el efecto, se detendrá en lo siguiente: (i) el cargo de falsa motivación; (ii) los elementos de la responsabilidad fiscal; (iii) el nexo causal como elemento determinante de la responsabilidad fiscal, y (iv) el caso concreto. 6.4.1. La causal de falsa motivación Esta Sección ha explicado que la falsa motivación como vicio de nulidad debe entenderse desde tres enfoques distintos, a saber: la falsa Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, los cuales hay lugar a analizar desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo el alcance interno, lo que impone que el examen haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la parte resolutiva19.

El primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación emerge del análisis del acto a partir de la congruencia que debe existir entre la motivación y la resolución, de tal manera que aquella debe ser el fundamento lógico y consecuencial de ésta. 6.4.2. Los elementos que deben concurrir para que se configure la responsabilidad fiscal El artículo 1 de la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como “[e]l conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de abril de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 47 001 23 31 000 2012 00414 01. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”20.

A su vez, el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo nro. 04 del 18 de septiembre de 201921, ilustra acerca del propósito que se persigue con el control fiscal22: “[…]

ARTÍCULO 10. El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia quedará así: Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. […]” (se destaca) Por su parte, el artículo 3 de la Ley 610 previó que la gestión fiscal es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado “[q]ue manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, 20 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, “bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”. 21 “por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal”, 22 Aunque para la fecha de los hechos no estaba vigente la modificación introducida en el Acto Legislativo 04 de 2019, mantuvo incólume el propósito del control fiscal y es que se trata de una función pública ejercida por la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. […]”. Mientras que el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 señala que los elementos que deben estar reunidos para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal son: -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -) un daño patrimonial causado al Estado, y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Al respecto, esta Sección ha dicho que23:“[…] De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […]” (Negrillas de la providencia).

En cuanto al daño patrimonial, el artículo 6 de la misma Ley 610 precisó que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 12 de septiembre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 En tal sentido, no solo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes, encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión, hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

(…) Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

(…), la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. […]”. 6.4.3. El nexo causal como elemento determinante de la responsabilidad fiscal y la causalidad adecuada El fundamento de la responsabilidad, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, que preceptúa24: 24 En el título XXXI denominado de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

(Se destaca) De la precitada disposición se colige que sólo será responsable del daño quien lo haya cometido; bajo ese contexto, para atribuirle la responsabilidad a una persona, es necesario que, entre la conducta y el daño, exista una relación de causalidad o nexo causal; dicho elemento ha sido definido “(…) como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico (…)”25. Dicho de otra manera, la relación entre el perjuicio “y un hecho por el cual debe responder ( ) un vínculo de causa a efecto de modo tal que ese hecho sea el real generador del daño26”.

Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la de equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente27. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001- 23-24-000-1993-00288-01 (13818). 26 Paillet, Michel.

La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Traductor Jesús María Carrillo Ballesteros. Pág. 85. 27 Para el efecto, puede consultarse entre otras. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Expediente radicación nro. 05001-23-24-000-1993- 00288-01 (13818).

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Atendiendo la teoría de la causalidad adecuada, será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que permitirá imputar responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración28.

En conclusión, como la causalidad implica una función de corrección, solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal se debe acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, pues es uno de los elementos constitutivos el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal29.

Lo anterior dada la naturaleza de este proceso, que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o a guisa de contribución30. 6.4.3. El caso concreto La Sala estima que debe confirmar la decisión del a quo, que declaró la nulidad parcial del Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 001 de 21 de enero de 2013 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, y del Auto nro. 000652 del 24 de julio de 2013 expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada, en cuanto declaró fiscalmente responsable al señor Álvaro Posada Maya, y como consecuencia de lo anterior, dispuso que no estaba obligado al pago del 28 Así lo dijo esta Sección en la sentencia del 21 de mayo de 2020.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Proceso con radicación nro. 25000 23 41 000 2013 02566 01. 29 Ibidem. 30 Ibidem. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 valor fijado en el fallo como detrimento patrimonial, así como la cancelación de la inscripción de su nombre en el boletín de responsables fiscales.

Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) La parte actora afirmó en la demanda que la falsa motivación de hecho se configuró porque no se individualizó la conducta que se le reprochó; a su vez, el a quo consideró que los actos acusados hicieron un análisis general de las obligaciones de los directivos del ISS sin hacer distinciones por razón del cargo o funciones, y en ningún aparte se graduó la conducta.

La parte recurrente, esto es, la Contraloría General de la República, manifiesta que, contrario a lo señalado por el a quo, la conducta que originó el daño fue debidamente acreditada y descrita en el fallo con responsabilidad fiscal, que se valoró de manera directa y se expresaron las razones por las cuales se declaró su responsabilidad fiscal a título de culpa grave.

La Sala considera que le asiste razón al a quo, en tanto que el fallo con responsabilidad fiscal incurrió en falsa motivación de hecho, en la medida en que la conducta que se le reprochó al señor Álvaro Posada Maya fue que, en calidad de jefe del departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Seguro Social, Seccional Antioquia, no implementó “(…) los mecanismos de control y vigilancia de los afiliados con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y no dar aplicación a la subrogación sobre las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al señor SAUL NARANJO DUQUE”, sin individualizar de manera específica su conducta, ni explicar por qué los hechos endilgados fueron los generadores del daño. Al efecto, lo que se constata en los apartes transcritos del fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, confirmado en segunda instancia, es que, al referirse a la conducta del implicado, se limitó a indicar que ”(…) ésta área de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 era la dependencia encargada de garantizar el cumplimiento de los procedimientos que aseguraban el pago de las prestaciones sociales a cargo del ISS, tendientes a lograr la efectividad del contenido de tales decisiones, dicho deber se concretaba en mantener actualizada la información sobre historias laborales de las clientes de la regional, es decir el Departamento de Historia Laboral, debía remitir copia de la Resolución al ISS Empleador, de la modificación a la compartibilidad de las prestaciones (…)”, sin concretar las razones por las cuales, en el caso del señor Posada Maya, el ejercicio del cargo de jefe del departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Seguro Social, Seccional Antioquia, dio lugar al pago de la doble mesada pensional, o cuáles mecanismos de control no puso en marcha para evitar la producción del daño. (ii) La parte actora también alegó en la demanda que se configuró la falsa motivación de derecho porque no se apreció en su conjunto el Decreto 1403 de 1994 y que el reproche de la Contraloría frente al hoy demandante se centró en la falta de implementación de controles y procedimientos para evitar el doble pago de la respectiva pensión, cuando no tenía entre sus funciones hacerlo.

El a quo sostuvo que el órgano de control solo hizo un análisis general de las obligaciones a cargo de la dependencia a cargo del señor Álvaro Posada Maya, las cuales estaban previstas en el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994, pero de ellas no se lograba determinar que tuviera la responsabilidad de estudiar el reconocimiento de pensiones, ni la notificación entre las distintas gerencias de los reconocimientos pensionales, sino la administración de los datos tendientes a garantizar el manejo de novedades, de manera que se hicieran efectivos los pagos.

Concluyó que, para imputarle responsabilidad al demandante, debió efectuarse un estudio detallado de sus funciones, identificando cuál era la conducta en específico objeto de reproche desde el punto de vista fiscal y Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 luego hacer una valoración a título de culpa grave, atendiendo lo señalado por el artículo 63 del Código Civil.

La parte recurrente cuestiona lo analizado por el tribunal de instancia y afirma que, atendiendo el cargo que el actor ocupaba al interior de la entidad, le correspondía cumplir lo previsto por el artículo 85 del Decreto 1403 de 1994 y la Resolución 2800 de 1994, en cuanto tenía el deber de “preparar, proponer e implantar los procedimientos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a cargo de la dependencia a la cual pertenece”, de lo que dedujo, omitió la principal función a cargo.

En relación con este punto, y contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala prohíja las consideraciones del a quo, puesto que la responsabilidad fiscal del actor se cimentó en la falta de cumplimiento de los deberes del cargo previstos en las disposiciones señaladas; no obstante, de las mismas no puede deducirse que la causa eficiente del doble pago de la prestación sea atribuible a que el actor no implementó “los procedimientos e instrumentos necesarios para mejorar la prestación del servicio”.

Al efecto, cabe agregar que el artículo 85 del Decreto 1403 de 199431 dispuso32: “[…] Artículo 85.- El Departamento Regional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados cumplirá las siguientes funciones: a) Coordinar y controlar la aplicación de las políticas y normas sobre el manejo de nómina de pensionados, proceso de novedades y trámite de recursos. b) Garantizar el cumplimiento de los procedimientos que aseguren el pago ágil, oportuno y confiable de las prestaciones reconocidas. 31 “Por el cual se aprueba el Acuerdo No. 62 del 29 de junio de 1994 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales que adopta la estructura interna y establece las funciones de sus dependencias”. 32 Ibidem.

Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 c) Velar por la eficiencia y eficacia del proceso y control de las funciones de su competencia. d) Garantizar la calidad y confiabilidad en los registros y pagos de nóminas de pensionados y auxilios funerarios. e) Mantener actualizada la información sobre historias laborales de los clientes de la regional. f) Velar por el adecuado archivo de información y documentos relativos al área. g) Las demás que se le asignen. […]”.

Por lo tanto, se reitera, de tales funciones no es posible inferir que la causa eficiente del daño está sustentada en que el actor no implementó los mecanismos para impedir el pago doble de la pensión, o para que operara la subrogación pensional, es decir, que fuera el departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados en cabeza del hoy demandante a quien le correspondía advertir que debía aplicarse la compartibilidad pensional.

En cuanto a la responsabilidad endilgada al actor a título de culpa grave, que se fincó en que “fue negligente al no imprimir el cuidado necesario a sus actividades como si lo hubiera hecho de tratarse de recursos del orden particular”, advierte la Sala que, en los términos del artículo 63 del Código Civil, la culpa grave está ligada a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad, por lo que debía demostrarse que el actor no implementó, pudiendo hacerlo, “(…) mecanismos de control y vigilancia de los afiliados con requisitos cumplidos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y no dar aplicación a la subrogación sobre las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al señor SAUL NARANJO DUQUE (…)”.

(iii) Por último, en lo que tiene que ver con el daño, la parte actora manifestó que la Contraloría confundió el daño (pago doble de la pensión) Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 con la conducta que generó ese daño y no concretó la conducta ni en su elemento objetivo ni subjetivo y, a su vez, el recurrente insiste en que se demostraron la totalidad de los elementos de la responsabilidad fiscal.

La Sala considera que, como lo manifestó la parte actora, en el caso se demostró el daño, esto es, que, ante la falta de aplicación de la figura de la compartibilidad pensional entre el ISS asegurador y el ISS patrono, se efectuó el pago doble de una pensión al señor Saúl Naranjo Duque, lo que se tradujo en un detrimento “al erario público en CIENTO VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($124.284.850)”, como elemento objetivo; pero que no se acreditó el elemento subjetivo, esto es, que la acción u omisión generadora del daño sea atribuible al señor Posada Maya a título de culpa grave, y que esté directamente relacionada con la función que tenía a cargo, de forma que, entre su conducta y el daño haya existido una relación de causalidad, o que su conducta haya sido determinante para la producción del daño. En este caso, el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia, confirmado en segunda instancia, lo que dijo fue que existía plena “(…) evidencia que el ISS y concretamente los señores OLGA CARDONA MELGUIZO como Jefe de Departamento II ubicado en el Departamento Seccional de Atención al Pensionado MARTHA LUCRECIA PERALTA TORRES Coordinadora Seccional de Nómina y ALVARO POSADA MAYA Jefe del Departamento Seccional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados Gerencia Seccional de Pensiones del ISS Seccional Antioquia dentro del ejercicio de sus cargos conocían plenamente lo normado por el Decreto 758 de 1990, respecto a que estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, en forma forzosa u obligatoria los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él como era el Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 caso del señor SAUL NARANJO DUQUE”, lo que es insuficiente para endilgarle responsabilidad fiscal al hoy demandante.

En consecuencia, no es cierto que se hayan demostrado a cabalidad los elementos de la responsabilidad fiscal, pues no se determinó que el daño al patrimonio público, que se materializó en el pago doble de una pensión, fuera consecuencia de la acción u omisión del señor Álvaro Posada Maya en su carácter de jefe del departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS Seccional Antioquia.

Por las razones anotadas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal a la parte actora. 6.5. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA prevé que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación se tendrán en cuenta las normas del Código General del Proceso.

A su turno el artículo 365 del Código General del Proceso previó que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso, las cuales proceden cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En el caso concreto, se condenará en costas en esta instancia, por concepto de agencias en derecho, comoquiera que la parte actora actuó por conducto de apoderado debidamente constituido, y para ello se dará aplicación a lo previsto por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 2003, “por el cual se establecen las agencias en derecho”33, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá a su favor y a cargo de la Contraloría General de la República el pago de la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente34.

En lo demás no se condenará en costas, teniendo en cuenta que no está acreditada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala Tercera de oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Contraloría General de la República a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la parte actora.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. 33 Gaceta de la judicatura. Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co. 34 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 00328 01 Demandante: Álvaro Posada Maya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.