11001031500020220561400 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: DISTRIBUIDORA LOS COCHES LA SABANA S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal 5ª del artículo 250 del CPACA Recurso extraordinario de revisión La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto mediante apoderada judicial por la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que confirmó el fallo del 17 de julio de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes administrativos y demanda El 21 de abril de 2009, la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008, corregida el 9 de diciembre del mismo año, en la que liquidó pérdida del ejercicio, renta presuntiva y un saldo a favor, que fue devuelto a través de la Resolución 6282-0132 del 5 de febrero de 2010.

En desarrollo del programa postdevoluciones, la DIAN profirió auto de apertura el 29 de marzo de 2011, en relación con la anterior declaración. Previo requerimiento especial, mediante Resolución nro. 312412014000151 del 17 de diciembre de 2014, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN profirió Liquidación Oficial de Revisión por concepto de impuesto de renta y complementarios del año 2008, a cargo de la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., en la que desconoció la pérdida en venta de acciones declarada en el renglón de otros costos, deducciones por gastos operacionales de administración y de ventas, y por la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios.

En consecuencia, disminuyó el saldo a favor e impuso sanción por inexactitud. El 18 de febrero de 2015, la parte actora interpuso recurso de reconsideración, en el cual aceptó las modificaciones planteadas en la liquidación oficial, referida a los gastos operacionales de administración y de ventas y, de manera parcial, la relativa a la pérdida en venta de acciones.

En esa medida, la contribuyente corrigió la Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 2 declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008, y se acogió a la reducción de la sanción por inexactitud prevista en el artículo 713 del E.T., para finalmente disminuir el saldo a favor.

Mediante la Resolución nro. 012272 del 16 de diciembre de 2015, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración y modificó la liquidación oficial, para disminuir el monto determinado por concepto de la pérdida en venta de acciones, confirmar el desconocimiento de la deducción por pérdida en la cesión de derechos fiduciarios y reliquidar la sanción por inexactitud.

Así mismo, aceptó la solicitud de reducción de la sanción e incorporó como válida la declaración de corrección provocada presentada el 18 de febrero de 2015. La sociedad, Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, alegando: (i) la deducibilidad por la pérdida en la venta de acciones;

(ii) la deducción por la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios; (iii) violación al principio de correspondencia; (iv) violación al derecho de defensa; e, (v) improcedencia de la sanción por inexactitud. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 17 de julio de 2019, anuló parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, practicó una nueva liquidación del impuesto, en la que reliquidó la sanción por inexactitud en el 100% en aplicación del principio de favorabilidad.

Las partes apelaron la anterior decisión. La actora adujo que se vulneraron los principios de congruencia de la sentencia y de correspondencia de que trata el artículo 711 del E.T., hubo violación del derecho de defensa, porque era procedente la deducibilidad de la pérdida en la venta de acciones y la deducibilidad de la pérdida en la cesión de los derechos fiduciarios.

Por su parte, la DIAN señaló que no se dan los presupuestos para aplicar el principio de favorabilidad a la sanción por inexactitud, porque la actora incurrió en conductas que constituyen abuso de las formas jurídicas tributarias en los términos establecidos en el artículo 869 del ET. 2. Sentencia recurrida en revisión El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 7 de octubre de 2021, confirmó el fallo de primera instancia, con los siguientes argumentos: Afirmó que no se vulneró el principio de congruencia de la sentencia, pues los argumentos propuestos por la parte demandante no se refieren a que no haya correspondencia entre las partes motiva y resolutiva del fallo, o que el Tribunal haya fallado extra o ultra petita el asunto sometido a su consideración. Indicó que desde el requerimiento especial, la DIAN propuso desconocer la deducción por la pérdida generada en la cesión de los derechos fiduciarios - representados en acciones - del Fideicomiso Acciones Coltejer, porque: (i) no cumplía las condiciones exigidas en el artículo 107 del ET, en concreto, porque no se probó la relación de causalidad entre el gasto y el ingreso obtenido, (ii) no se encontraba legalmente establecida como deducible y (iii) como las acciones formaron parte del activo por más de dos años, debido a la derogatoria del sistema de ajustes Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 3 integrales por inflación, las pérdidas ocasionales no debían deducirse de la renta bruta sino de las ganancias ocasionales. Aseguró que, en el acto definitivo la Administración expuso nuevos o mejores argumentos jurídicos para mantener la glosa, lo cual no desconoce el principio de correspondencia ya que, como lo ha sostenido, lo que está vedado es que se incluyan hechos nuevos o glosas diferentes de las propuestas en el requerimiento especial, lo cual no ocurrió en este caso toda vez que, en el acto preparatorio, en la liquidación oficial de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se mantuvo la glosa tendiente a desconocer la deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios.

En cuanto a la deducibilidad por la pérdida de acciones, precisó que el artículo 352 del E.T. fue derogado por la Ley 1111 de 2006, por lo que, desde el año 2007, no se puede deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada por la enajenación de acciones poseídas por más de dos años, sin perjuicio de que el monto del ajuste integral por inflación, calculado hasta el año gravable 2006, integrara el costo fiscal del activo, tal como lo dispone el artículo 149 del E.T. Aseguró que no se vulneró el debido proceso por la valoración probatoria efectuada por el a quo y por no haberse decretado de oficio la prueba pericial solicitada por la demandante, toda vez que el cuestionamiento señalado en los actos administrativos acusados no se refirió al valor de la pérdida cuya deducción fue objeto de rechazo, ni a qué conceptos la conformaban, pues la controversia se circunscribió, únicamente, a su procedencia. En ese orden de ideas, no era necesario decretar la prueba solicitada por la demandante, toda vez que el tema sometido a debate es de pleno derecho.

Respecto a la deducibilidad de la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios, indicó que la deducción declarada no corresponde a la pérdida de activos constituidos por derechos fiduciarios, sino a la pérdida generada en la enajenación de acciones, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008.

Que, en ese orden de ideas, la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada son los que conducen a que se estime improcedente la referida deducción, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado. En cuanto a la sanción por inexactitud, consideró que debía mantenerse la decisión de primera instancia de aplicar una tarifa del 100%, en virtud del principio de favorabilidad.

II. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN 1. Escrito del recurso extraordinario de revisión La sociedad Distribuidora Los Choces La Sabana S.A.S., el 24 de octubre de 2022, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, porque consideró que se encuentra incursa en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 4 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Lo anterior al considerar que se vulneró el principio de congruencia, porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado omitió pronunciarse sobre los argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación y las pruebas aportadas al proceso, con lo que considera, se hubiese adoptado una decisión contraria a la que tomó. Aseguró que, se desconocieron los artículos 187 CPACA y 281 y 287 del CGP, pues era obligación del ad quem pronunciarse sobre todas las pretensiones invocadas en la demanda y en el proceso, so pena de vulnerar el principio de congruencia, obligación de la cual no se exime por el hecho de que su inferior haya guardado silencio frente a dichos aspectos.

El actor afirmó que, se vulneró el derecho al debido proceso por aplicación indebida de la ley, toda vez que, la autoridad judicial no se pronunció sobre la aplicación del artículo 264 1 de la Ley 223 de 1995 invocado por la accionante. Que, en todo caso, la actuación del contribuyente está amparada en la Doctrina Oficial vigente para el año gravable 2008 2, según la cual, «el bien aportado en forma irrevocable a la fiducia sale del patrimonio del fideicomitente porque lo enajena y en consecuencia respecto a cualquier otra operación que con posterioridad se realice sobre el mismo, ya no es titular el fideicomitente sino el patrimonio autónomo al que fue transferido».

Que en esa medida, la recurrente aplicó las reglas generales de enajenación de activos a los derechos fiduciarios en el entendido de que se trataba de un activo sustancialmente distinto de las acciones aportadas; pero la Sección Cuarta determinó que la operación glosada por la DIAN no correspondió a la enajenación de derechos fiduciarios sino a la enajenación de acciones, aplicando el concepto de transparencia fiscal, razón por la cual concluyó que no procedía la deducción solicitada, con fundamento en el artículo 153 del E.T. Adujo que se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa, por aplicación indebida del artículo 300 del E.T., al no reconocer la procedencia de la pérdida fiscal sino una utilidad.

Que, la Sección Cuarta no analizó el término de posesión de las referidas acciones y sobre la procedencia de adicionarla como renta ordinaria, hecho que ya había sido descartado por el Tribunal, no obstante haber sido revocada la decisión, no fue desvirtuada por la Sección Cuarta. Indicó que, la sentencia recurrida desconoció el principio de congruencia y al debido proceso, porque se impuso una sanción por inexactitud cuando existen diferencia de criterios derivado de un error de apreciación. 1 Disposición que establecía que, «Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos.

Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias.» 2 Señaló que no se tuvieron en cuenta los conceptos nro. 48995 del 2 de agosto de 2012 que confirmó las tesis plasmadas en los Conceptos 087479 del 14 de marzo de 2008, 030976 del 26 de octubre de 1999, 124479 de diciembre 27 de 2000 y 01391 del 9 de enero de 2008, y de los Oficios 070308 del 7 de septiembre de 2007, 027479 del 14 de marzo de 2008 y 076724 del 11 de agosto de 2008, los cuales fueron aportados por la DIAN al proceso ordinario.

Trámite procesal En auto del 30 de noviembre de 2022, se admitió el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., se ordenaron las notificaciones de rigor 3 y, por Secretaría, se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que remitiera en calidad de préstamo, el expediente dentro del cual se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 25000 23 37 000 2016 00986 00.

Mediante auto del 19 de abril de 2023, se tuvieron como pruebas los documentos aportados con la demanda. 3. Contestación al recurso La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN solicitó que se declarara infundado el recurso extraordinario de revisión, porque las pretensiones de la parte recurrente están encaminadas a configurar una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que, dentro de la actuación administrativa y el proceso judicial se probó que el mecanismo utilizado para la salvaguarda de Coltejer fue la venta de acciones que el recurrente poseía en Coltejer y CI Coltejer a Kaltex S. A. Que, la causa y el efecto del negocio jurídico corresponde a la enajenación o venta de acciones, por tanto, la deducción reclamada es improcedente por aplicación del artículo 153 del E.T. Indicó que la pérdida se generó por la venta de acciones y no por la venta de derechos fiduciarios, por tanto, se debía dar aplicación al artículo 153 E.T., por lo que la actora no podía solicitar deducción por este concepto y dar aplicación al artículo 149 ejusdem.

Afirmó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no desconoció los principios de congruencia ni al debido proceso, toda vez que la decisión no desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, por el contrario, se estableció que los conceptos invocados no eran aplicables, por la naturaleza del negoció jurídico- venta- por lo que era improcedente la aplicación del artículo 149 del E.T. Que en la sentencia se indicó que, las sentencias invocadas por el demandante correspondían a procesos analizados cuando estaban vigentes las normas que regulaban los ajustes integrales por inflación, por lo que las mismas no resultaban aplicables, toda vez que para el 2008, el sistema de ajustes integrales por inflación fue derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

Precisó que la imposición de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del E.T. fue y es procedente al probarse que la no deducibilidad por concepto de la enajenación de acciones estaba vigente y al probarse que la realidad del negocio jurídico fue la enajenación o venta de acciones. 3 Se ordenó notificar personalmente, a través de los diferentes canales virtuales, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 249 del CPACA, de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. El Acuerdo 321 del 2 de diciembre de 2014, expedido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, reglamentó la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, asigna la competencia a las Salas Especiales de Decisión de los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. De acuerdo con lo anterior, a la Sala Quinta Especial de Decisión del Consejo de Estado le corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Ana Tulia Sierra Suárez, contra la sentencia del del 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 2.

Oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión se presentó el 24 de octubre de 2022, es decir, en vigencia del CPACA, por lo que, es procedente revisar el término de interposición, conforme con lo previsto en el artículo 251 ejusdem, según el cual, el recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia 4.

Comoquiera que la sentencia que se cuestiona quedó ejecutoriada el 29 de octubre de 2021 5 y el recurso extraordinario de revisión se radicó el 24 de octubre de 2022, es claro que la demanda se presentó dentro del término. 4 “Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 5 Teniendo en cuenta que la sentencia se notificó por correo electrónico el 22 de octubre de 2021.

(índice 24 de SAMAI del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho). Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 7 3.

Legitimación en la causa Respecto de la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S. recae el interés jurídico que se debate en el sub examine, en tanto que, fue la parte demandante vencida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche. Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, está legitimada, pues fue parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona.

La Sala procede a pronunciarse respecto de: (i) la naturaleza y marco legal de la acción extraordinaria de revisión y, (ii) el alcance y requisitos de la causal 5ª del artículo 250 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Naturaleza y marco legal del recurso extraordinario de revisión En los términos del artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, en los eventos contemplados en el artículo 250 del CPACA 6.

Respecto de la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, la Corte Constitucional lo ubica como una verdadera acción contra decisiones injustas, a fin de restablecer la justicia material7, en el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Sala Especial Número Tres 8, explicó que, en general, es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada.

Se 6 “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 7 Sentencia C-418 de 1994. 8 Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2016, expediente con radicado número: 11001031500020130199800.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sala Especial de Decisión número 3. Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 8 propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas.

Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material.

De ahí que, el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto. Las causales de revisión previstas en el artículo 250 CPACA básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. No es un recurso que proceda por violación de la ley 9. 5. Del alcance y requisitos de la causal quinta: -“5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

De la lectura del numeral 5 del artículo 250 del CPACA, es posible advertir que para que se configure la causal, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la providencia que es recurrida mediante el recurso extraordinario de revisión ponga fin al proceso; (ii) que contra esta decisión no proceda el recurso de apelación y, (iii) que la nulidad alegada haya ocurrido en el momento en que se dictó la sentencia y no antes 10.

Pues bien, por regla general, los motivos de nulidad que afectan la sentencia son aquellos eventos descritos en el artículo 133 del Código General del Proceso 11 – 9 Ibídem. 10 Recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente por los mecanismos que establece el código se tendrán por subsanadas. 11 La comprensión del artículo 133 del Código General del Proceso permite advertir que las causales de nulidad tienen que ver básicamente con sucesos del siguiente orden: 1.

Que el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Que el juez proceda contra providencia ejecutoriada del superior, reviva un proceso legalmente concluido o pretermita íntegramente la respectiva instancia. 3. Que se adelante después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanude antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 9 antes el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil – y por violación del artículo 29 de la Constitución Política 12, ocurre lo propio en las distintas jurisdicciones 13.

Será entonces, en los eventos en los que algunas de las circunstancias descritas en la precitada norma se configuren en el momento procesal de la expedición de la sentencia que se habilita el recurso extraordinario de revisión 14, pues recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de saneada la nulidad, sin perjuicio de las nulidades insaneables que describe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2011, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2008-00294-00, identificó algunos eventos es los que se predica la existencia de la nulidad originada en la sentencia, en los siguientes términos: “En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación[ 15]”.

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha previsto que la causal de nulidad originada en la sentencia también comprende la violación al principio de congruencia, así: ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 12 la Corte Constitucional en las sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001 precisó que la nulidad originada en la sentencia no se restringe a las causales que prevé el Código General del Proceso – antes Código de Procedimiento Civil-, que, adicionalmente, puede derivar de la violación al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. 13 La jurisdicción civil [Artículos 379 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.], la jurisdicción penal [Artículos 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal], la jurisdicción ordinaria laboral [Artículo 62 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral] y la jurisdicción de lo contencioso administrativo [artículo 250 y siguientes del Código de lo Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo]. 14 Salvo algunos eventos en los que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, caso en el cual el interesado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad o alegar el vicio oportunamente.

De lo contrario, la causal de revisión en cuestión se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer dentro del término oportuno. Al respecto, ver sentencias del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2018-01235-00 y del 3 de diciembre de 2019, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-20120-00643-00. 15 Al respecto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 20 de octubre de 2009, dentro del expediente con radicado número: 2003-00133-00, señaló que la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se presenta solamente ante la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión. Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 10 “Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)” 16 Se resalta que la Sala Plena de esta Corporación dio un nuevo alcance a la referida causal, en lo que concierte al derecho al debido proceso.

En sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente con radicado número: 11001-03-15-000-1998-00153-0117, se refirió ampliamente al derecho a la tutela judicial efectiva o recurso judicial efectivo y consideró que el recurso de revisión y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales, que buscan la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero conservando la excepcionalidad que lo caracteriza 18.

Al respecto, precisó que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, la Sala concluyó, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, por considerarla una clara denegación de justicia. Al tiempo, estableció que, en adelante, «los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos».

En ese sentido, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, estableció como subregla jurisprudencial: es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, Rad.

REV 2014- 00440-00. 17 En esa oportunidad, la Sala Plena estableció que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, [actualmente artículo 133 del Código General del Proceso] y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV-00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001 y entró a determinar si un fallo inhibitorio no justificado, es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. 18 CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de septiembre de 2023, exp. nro. 11001-03-15-000-2020-03585-00, C.P. Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 11 Finalmente, se precisa que esta causal no procede para controvertir las razones del fallo ni para corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que, a juicio del recurrente, hubiera incurrido el fallador.

Un entendimiento distinto equivaldría a convertir el recurso en un juicio en que se discutirían nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada19. En los términos de la sentencia del 11 de octubre de 2005 20, “no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez”. 6.

Planteamiento del problema jurídico En los términos del recurso, a la Sala le corresponde estudiar si la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 25000 23 37 000 2016 00986 00, está incursa en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Para lo anterior, la Sala establecerá si los argumentos planteados por la parte recurrente se enmarcan dentro de los presupuestos para alegar la causal invocada. 7. De la solución al problema jurídico planteado La sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S. pidió que se dejara sin efecto la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que confirmó el fallo del 17 de julio de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en la que se declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión por concepto de impuesto de renta y complementarios del año 2008, solo para efectos de reliquidar la sanción por inexactitud en el 100% en aplicación del principio de favorabilidad.

La petición de la sociedad recurrente se funda en que, la sentencia cuestionada se encuentra incursa en la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser una decisión incongruente, toda vez que, a su juicio, no se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en la demanda, el recurso de apelación y las pruebas aportadas al proceso, con las cuales se habría ordenado la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión respecto del impuesto de renta y complementarios del año 2008, esto es, mantener las deducciones por la pérdida en la venta de acciones y la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios.

Sin embargo, la Sala advierte que el cargo no cumple el presupuesto de procedibilidad de la causal invocada, toda vez que la pretensión de la parte 19 Sentencias del 16 de agosto de 2018, expediente con radicado número: 23001-33-31-003-2007-00107-01 [47300], Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, M.P. Guillermo Sánchez Luque Consejo de Estado, que reitera la sentencia del 11 de octubre de 2005, Rad. 00794-00 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 20 Expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2003-00794-01 M.P. Ligia López Díaz, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Como consecuencia, solicitó que se declarara la firmeza la declaración de corrección privada del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2008, presentada el 18 de febrero de 2015, por la Sociedad con ocasión de la Liquidación Oficial de Revisión. Como cargos la parte actora propuso: la procedencia de la deducibilidad por la pérdida en la venta de acciones; procedencia de la deducción por la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios; violación al principio de correspondencia; violación al derecho de defensa; e improcedencia de la sanción por inexactitud.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, practicó una nueva liquidación del impuesto para reliquidar la sanción por inexactitud en el 100% en aplicación del principio de favorabilidad. Lo anterior al considerar que no se vulneró el principio de correspondencia, porque en el requerimiento especial, en la liquidación oficial de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se desconoció el costo el referido a los ajustes por inflación y, como deducción, la pérdida en la venta de derechos fiduciarios.

Que tampoco se vulneró el derecho de defensa, porque el hecho de no haberse indicado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la decisión tomada por el comité técnico respecto de la liquidación oficial no implica que el mismo no se haya reunido, pues acreditó que se reunió el 9 de diciembre de 2015, tal y como consta en el acta del 11 del mismo mes y año. En cuanto a la pérdida de en la venta de acciones, indicó que la certificación del revisor fiscal aportada por la sociedad -cuestionada por la Administración por falta de soportes contables-, no tiene la entidad suficiente para llevar al convencimiento de que los ajustes por inflación de las acciones de Coltefinanciera SA, cuya venta generó pérdida y fue solicitada como deducción, se realizaron hasta el año 2006 pues, solo se aportó una copia del balance del año 2008 de la cuenta 1205999901, y no los soportes de los años anteriores; además, se omitió señalar que los libros contables estaban debidamente registrados en la Cámara de Comercio.

Frente a la deducción por pérdida en la cesión de derechos fiduciarios, afirmó que con las pruebas aportadas se evidenciaba que la transacción económica que dio lugar a la pérdida deducida no se trató de una cesión de derechos fiduciarios sino de una enajenación de acciones; desde la suscripción del acuerdo de salvamento, la actora tenía conocimiento que la venta de las acciones generaría pérdida, y que su deducibilidad está expresamente prohibida por el artículo 153 del ET, por lo que procedió a constituir fideicomisos con el fin de convertirlas en derechos fiduciarios, lo cual constituye abuso de las formas jurídicas tributarias.

Que no se probó la relación de causalidad con la actividad productora de renta, por lo que, aunque se aceptara Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 13 que los activos son derechos fiduciarios, el resultado del rechazo sería el mismo, toda vez que la deducción de la pérdida por la enajenación de los mismos no se encuentra expresamente permitida por las normas tributarias.

Finalmente, determinó que era procedente la sanción por inexactitud, porque la Administración desvirtuó la procedencia de costos y deducciones, con lo cual se configuró el hecho sancionable previsto en el artículo 647 del ET. Aplicó el principio de favorabilidad. Las partes interpusieron recurso de apelación contra la decisión de primerea instancia, en concreto la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S. indicó que: (i) se vulneró el principio de congruencia de la sentencia;

(ii) se transgredió el principio de correspondencia y del derecho de defensa; (iii) era procedente la deducción por concepto de ajustes por inflación; (iv) la procedencia de la deducción por pérdida en la cesión de derechos fiduciarios; (v) la aplicación del principio de favorabilidad a la sanción por inexactitud impuesta. Al respecto, en la sentencia cuestionada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó, resolvió cada uno de los cargos planteados, como se pasa a exponer: Respecto al principio de congruencia de la sentencia: «Para la demandante, el a quo vulneró este principio en cuanto omitió pronunciarse sobre (i) la vulneración del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, (ii) la pretendida aplicación del fraude fiscal y el abuso de las formas jurídicas, y (iii) la diferencia de criterios en relación con la improcedencia de la sanción por inexactitud, conceptos de violación frente a los cuales reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

(…) La Sala advierte que los argumentos planteados por la parte actora no se refieren a que no haya correspondencia entre las partes motiva y resolutiva del fallo, o que el Tribunal haya fallado extra o ultra petita el asunto sometido a su consideración. Así las cosas, aunque el cargo no está llamado a prosperar en cuanto el argumento propuesto por la demandante no está relacionado con la congruencia de la sentencia, se abordará el estudio, en la oportunidad pertinente, de los argumentos referidos por la recurrente no estudiados por el a quo.» Como se evidencia, en la sentencia cuestionada, se puso de presente que la parte actora estaba reiterando argumentos de la demanda, los cuales fueron resueltos por el Tribunal y al analizar nuevamente dichas razones, determinó que no se configuraba la referida violación al principio de congruencia. Frente al principio de correspondencia: «En el recurso de apelación, la demandante concretó la vulneración del referido principio en que, mientras en la liquidación oficial de revisión se rechazó la pérdida originada en la enajenación de los derechos fiduciarios por el incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del ET, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se desestimó la referida pérdida bajo el argumento del abuso de las formas jurídicas en cuanto se desconocieron los efectos del contrato de fiducia mercantil, y se recalificó la operación como una venta de acciones, argumento adicional que le cercenó el derecho de defensa en cuanto no tuvo la posibilidad de objetarlo.

Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 14 Advierte la Sala que en el acto definitivo la Administración expuso nuevos o mejores argumentos jurídicos para mantener la glosa, lo cual no desconoce el principio de correspondencia ya que, como lo ha sostenido24, lo que está vedado es que se incluyan hechos nuevos o glosas diferentes de las propuestas en el requerimiento especial, lo cual no ocurrió en este caso toda vez que, en el acto preparatorio, en la liquidación oficial de revisión y en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se mantuvo la glosa tendiente a desconocer la deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios.

En esas condiciones, no se advierte transgresión al principio de correspondencia que establece el artículo 711 del ET, ni vulneración al derecho de defensa pues la contribuyente tuvo la oportunidad de responder el requerimiento especial, derecho que decidió no ejercer, interponer el recurso de reconsideración y acudir a la jurisdicción, como en efecto lo hizo.

No prospera el cargo.» Con lo anterior, se evidencia que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, analizó los cargos formulados sobre la vulneración al principio de correspondencia y concluyó que desde el requerimiento especial se propusieron modificar las mismas glosas, las cuales se reiteraron en la liquidación oficial y el acto que resolvió el recurso de reconsideración y, en esa medida, no se vulneraron los derechos al debido proceso y de defensa de la recurrente, pues contó con las oportunidades legales para cuestionarlas.

En cuanto a la deducibilidad de la pérdida de la venta de acciones: «(…) La actora pretende justificar la deducibilidad del valor correspondiente a los ajustes por inflación en lo preceptuado en el concepto 091761 del 12 de diciembre de 2005, bajo el argumento que mantuvo la tesis referida a la deducibilidad de la pérdida originada en los ajustes por inflación hasta concurrencia de los mismos, en cuanto dichos ajustes originaron ingresos que fueron llevados a la cuenta de corrección monetaria en los años en los cuales estuvieron vigentes; tesis que, a su juicio, fue avalada por esta judicatura, en la sentencia del 2 de abril de 2009, expediente 1615226, en relación con los contribuyentes que se encontraban obligados a aplicar dichos ajustes.

(…) Aun así, como se precisó en las reseñadas providencias y, adicionalmente, en la sentencia del 20 de junio de 2013, -citada por el a quo- dicha tesis y el tratamiento del artículo 352 del ET fue aplicable, únicamente, mientras estuvo vigente el régimen de los ajustes integrales por inflación, derogado por la Ley 1111 de 2006. Con lo cual, dada la derogatoria del artículo 352 del ET, para el año gravable 2008, no era posible deducir en el impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada en la enajenación de activos fijos poseídos por más de dos años, ni el monto correspondiente a los ajustes integrales por inflación de tales activos.

(…) Por consiguiente, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 149 del ET, consiste en que el valor de los ajustes integrales por inflación (calculados hasta el año gravable 2006) hacen parte del costo fiscal de los activos fijos poseídos por más de dos años, a efectos de determinar la ganancia ocasional, de acuerdo con la remisión que realiza el parágrafo del artículo 300 al Título I del Libro Primero del ET.

Ahora bien, en cuanto al costo fiscal de la inversión de Coltefinanciera SA -poseída desde el año 2005- la sociedad ha reconocido y así consta en los soportes contables allegados al expediente, y en las certificaciones del revisor fiscal aportadas en vía administrativa y judicial, que su valor, llevado a las declaraciones de los años 2007 y 2008, correspondía a $5.534.060.358, y que el mismo incluía el ajuste por inflación de $855.546.479.52.

Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 15 En efecto, en las referidas certificaciones se hizo constar «[…] Que el costo fiscal de la inversión en Coltefinanciera S.A. incorporado en la declaración de renta por valor de cinco mil quinientos treinta y cuatro millones sesenta mil trescientos cincuenta y ocho pesos ($5.534.060.358) incluía ajustes por inflación por la suma de ($855.546.479,52)» (Se resalta) Confrontado el costo fiscal certificado ($5.534.060.358) con el del precio de venta ($4.626.347.579), sobre el cual no hay discusión, el resultado arroja una pérdida de $907.712.779, originada en la enajenación de las acciones poseídas por la actora en Coltefinanciera SA.

Conforme a lo anterior y en línea con el precedente que se reitera, la pérdida deducida en el impuesto sobre la renta por $665.619.000 (resultado determinado en la venta de las acciones de Coltefinanciera SA y Coltefuturo SA), debió ser tratada conforme a las reglas generales del impuesto complementario de ganancias ocasionales, esto es, ser restada de las ganancias ocasionales del periodo gravable para obtener la ganancia o pérdida ocasional neta, conforme con el artículo 311 del ET.

Frente a este punto, se evidencia, que en la providencia cuestionada se analizó el precedente del Consejo de Estado citado en el recurso de apelación, en el que se aceptó, para los contribuyentes obligados a aplicar ajustes por inflación, la deducibilidad de las pérdidas originadas en la enajenación de acciones, además de los ajustes por inflación por formar parte del costo de los referidos activos, por aplicación del artículo 352 del E.T., precisando que tal criterio era aplicable, mientras estuvo vigente el régimen de los ajustes integrales por inflación, derogado por la Ley 1111 de 2006.

Por lo tanto, la inconformidad manifestada por la recurrente es frente a la interpretación que se hace de la norma, situación que escapa del análisis que debe hacerse en el recurso extraordinario de revisión. Respecto a la deducibilidad de la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios: «La DIAN desconoce la suma de $439.252.000, registrada por la sociedad en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2008, en el renglón de otras deducciones, como una pérdida en la cesión de derechos fiduciarios.

Para la demandante, en síntesis, la deducción es procedente a la luz del artículo 149 del ET, por tratarse de una pérdida en la venta de activos denominados derechos fiduciarios, mientras que la Administración, a contrario sensu, desconoce tal posibilidad y alega, además, que dicha pérdida provino, en realidad, de la enajenación de acciones, deducción prohibida por el artículo 153 del ET, lo cual constituye abuso de las formas jurídicas.

(…) Así, en línea con la jurisprudencia que se reitera, la cesión de los derechos fiduciarios efectuada por la demandante, en virtud del régimen de transparencia fiscal de la fiducia mercantil, tiene los efectos tributarios propios de la cesión o venta de las acciones subyacentes a tales derechos fiduciarios, las cuales correspondían a activos fijos poseídos por más de dos años por la demandante, tomando en cuenta el período de tiempo transcurrido desde la adquisición de las acciones hasta la fecha de enajenación de los derechos fiduciarios.

En consecuencia, la cesión de los derechos fiduciarios, representativos de las acciones aportadas al patrimonio autónomo realiza el hecho generador del impuesto a las ganancias ocasionales, previsto en el artículo 300 del ET, de modo que la pérdida originada en dicha enajenación no tiene efectos en el impuesto sobre la renta, razón por Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 16 la que a su vez no constituye una deducción en el sistema de depuración de la renta líquida de tal impuesto. (…) La realidad negocial descrita lo que permite concluir es que la deducción declarada no corresponde a la pérdida de activos constituidos por derechos fiduciarios, sino a la pérdida generada en la enajenación de acciones, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008.

Así pues, la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada son los que conducen a que la Sala estime improcedente la deducción mencionada, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado. Como se dijo en una de las sentencias que ahora se reitera, no se desconoce la procedencia de la deducción por pérdidas en la enajenación de activos fijos prevista en el artículo 149 de ET, regla que tiene su excepción, en la venta o enajenación de acciones (art. 153 ib.), que es precisamente el objeto real sobre el cual recayó la transacción y que se hizo evidente desde el acuerdo de salvamento del cual hizo parte la demandante como uno de los accionistas mayoritarios de Coltejer.

Así, en línea con los precedentes que se reiteran, el rechazo dispuesto por los actos demandados se ajusta a derecho, sin lugar a examinar la discusión jurídico-teórica sobre fraude fiscal planteada por la demandada, ni el aludido abuso de las formas jurídicas pues, como lo sostiene la actora, las normas que regulan este tema no estaban vigentes para el año gravable 2008.» Para analizar este cargo, la Sección Cuarta se refirió al nuevo criterio desarrollado por la Sala, concretamente a dos providencias en las cuales había analizado supuestos fácticos similares 21, en las que se concluyó que «e se le atribuye a la venta de derechos fiduciarios el tratamiento fiscal previsto para la venta de las acciones subyacentes en el patrimonio autónomo, sin que ello obedezca a una recaracterización negocial propia de la doctrina del fraude a la ley.», criterio que le llevó a inferir que en el caso concreto no era viable la deducción la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios.

Para la Sala, la decisión es congruente, toda vez que se tuvieron en cuenta los argumentos de la demanda, la contestación y el recurso de apelación presentado por la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S. Recuérdese que el recurso extraordinario de revisión no está dado para insistir en argumentos que fueron analizados y despachados desfavorablemente por los jueces de instancia. Tal y como se indicó en párrafos anteriores el recurso de revisión es de naturaleza extraordinaria, por lo tanto, no es el mecanismo idóneo para solicitar que se pronuncien sobre argumentos expuestos en el recurso de apelación, pues para ello está prevista la solicitud de aclaración y/o adición de una providencia. En todo caso, la Sala Especial advierte que los puntos objeto de apelación fueron resueltos, pues el problema se centraba en determinar si: (i) se vulneró el principio de congruencia de la sentencia;

(ii) se transgredió el principio de correspondencia y del derecho de defensa; (iii) era procedente la deducción por concepto de ajustes por inflación; (iv) la procedencia de la deducción por pérdida en la cesión de derechos 21CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 25 de julio y del 14 de agosto de 2019, exp. nro. 21703 y 23513C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

(v) la aplicación del principio de favorabilidad a la sanción por inexactitud impuesta. Luego, de ninguna manera las afirmaciones en que el recurrente basó el recurso extraordinario de revisión pueden ser entendidas como verdaderos argumentos que se enmarquen dentro de los requisitos de la causal invocada, pues, como se vio, no cumple con alguno de los presupuestos fácticos que la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado para la procedencia del mismo.

Así, la providencia cuestionada no vulneró el principio de congruencia, ni los derechos de defensa y al debido proceso que alegó el recurrente dentro del escrito del recurso extraordinario de revisión. Conviene señalar es que, tal y como lo ha indicado esta Corporación en anteriores oportunidades, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional de las sentencias, cuyo objeto es el rompimiento de la cosa juzgada, según la cual, una vez en firme la sentencia no es procedente una nueva discusión sobre el asunto ya resuelto.

Por lo tanto, para que el recurso sea procedente, debe comprobarse la existencia de un motivo o causal de revisión, que de manera inequívoca demuestre la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión. En suma, los cargos no prosperan y, en consecuencia, se impone declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 8.

Condena en costas El artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, prevé que “Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. Dicha norma es aplicable en el presente caso, teniendo en cuenta que, el recurso extraordinario de revisión se interpuso en su vigencia – 24 de octubre de 2022-.

Acorde con el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el caso concreto, se dan los presupuestos requeridos, lo que impone que se fijen de acuerdo con la naturaleza, calidad y duración de la gestión útil.

Como está probada la intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el escrito de oposición del recurso, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho, en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia, atendiendo los criterios y tarifas establecidos por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo número Radicado: 11001 03 15 000 2022 05614 00 Demandante: Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 18 PSSAA16-10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura22. Lo anterior, teniendo en cuenta, la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por el apoderado de la demandada en el trámite del recurso de revisión, la cual se evidencia en el plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Quinta Especial de Decisión, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la sociedad Distribuidora Los Coches La Sabana S.A.S., contra la sentencia del 7 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 25000 23 37 000 2016 00986 00, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la parte recurrente y a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero: Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, la cual deberá incluirse en la liquidación de costas a pagar por el recurrente.

Cuarto: En firme la providencia, archívense la actuación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (Firmado electrónicamente) NICOLÁS YEPES CORRALES 22 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”