CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00064-00(59245) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Demandado: ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Temas: REPETICIÓN - presupuestos de procedencia - prueba del pago – caducidad / juicio de responsabilidad civil patrimonial / Análisis de la responsabilidad imputada por dolo / presunciones de la Ley 678 de 2001 / actos administrativos anulados por falsa motivación / alcance probatorio de la sentencia que origina el proceso de repetición. Procede la Sala a resolver, en única instancia, el medio de control de repetición presentado por la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- en contra de los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencia de 17 de julio de 2015, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, por medio de las cuales se había destituido e inhabilitado al señor Melquisedec Moreno Mosquera. Como consecuencia, el ente público tuvo que reintegrarlo y, además, pagarle los salarios dejados de devengar desde el momento de la desvinculación hasta la fecha del fallo.

Por esta razón, se inició un proceso de repetición en contra de los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave, quienes habían expedido los fallos disciplinarios en su calidad de Ministro y Secretario General, respectivamente. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 2 II.

A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 11 de mayo de 2017 (fls. 6 – 21 c. ppal), la Nación- Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, por conducto de apoderado judicial (fol. 1 c. ppal), presentó demanda de repetición en contra de los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables a título de dolo y/o culpa grave, por la suma de dinero que la entidad pagó con ocasión de la condena impuesta en la sentencia de 17 de julio de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar que el doctor Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave, quien (sic) para la época de los hechos demandados, desempeñaban el cargo de Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y Secretario General de la misma entidad, respectivamente, son responsables de los perjuicios ocasionados a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Dicha entidad fue condenada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001032500020120007800 (0298-2012), mediante providencia del diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), fallo que quedó ejecutoriado el nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015).

La precipitada condena es el resultado de la conducta gravemente culposa de los ciudadanos Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave. Segunda: Condenar a los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave a pagar la suma de doscientos sesenta y seis millones novecientos noventa y dos mil diecinueve pesos M/cte ($266’992.019) a favor de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, suma que pagó este ministerio al beneficiario, con el propósito de hacer efectiva la condena establecida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Tercera: Ordenar la actualización del valor de la condena en los términos indicados por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarta: Ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 y 339 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a la remisión del artículo 179 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, lo siguiente: El 27 de julio de 2007, en su condición de Secretario General del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el señor Juan David Ortega Arroyave profirió fallo Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 3 disciplinario en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera y, como consecuencia, lo destituyó e inhabilitó para ejercer cargos y funciones públicas durante 5 años.

Dicha decisión fue confirmada el 31 de diciembre de ese mismo año por el Ministro de dicha cartera, el señor Andrés Felipe Arias Leiva. Dentro del término fijado en la ley, el señor Melquisedec Moreno Mosquera inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, el cual fue decidido a su favor por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 17 de julio de 2015.

La sentencia ordenó su reintegro y el pago de los sueldos dejados de devengar desde el momento de la desvinculación hasta la fecha del fallo. La parte demandante atribuyó a los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave la responsabilidad a título de dolo y/o “culpa grave”, toda vez que el acto administrativo mediante el cual decidieron el proceso disciplinario fue declarado nulo por desviación de poder, por lo que la actuación de los demandados se enmarcaba en los numerales 2° y 3° del artículo 5° de la Ley 678 de 20011. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 23 de marzo de 2018, la cual se notificó en debida forma a los demandados y al Ministerio Público (fls. 237-241, vto. 241, 277 c. ppal).

Los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave contestaron la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Manifestaron que la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- no demostró que actuaron con dolo y/o culpa grave al expedir el acto administrativo de 31 de diciembre de 2007, mediante el cual se confirmó la decisión de 25 de junio de ese mismo año, a través de la cual se sancionó disciplinariamente al señor Melquisedec Moreno Mosquera.

Además, la repetición no era procedente, porque en el caso concreto no se probó ni se configuró el elemento subjetivo referido a la conducta de los señores Arias 1 “2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 4 Leiva y Ortega Arroyave, máxime cuando en la “demanda ni siquiera [se] señala que el ex ministro Arias [y el secretario general] hayan actuado con dolo o culpa grave”.

De hecho, el escrito no precisó si la conducta fue cometida a título de dolo o culpa grave, al punto que se limitó a manifestar que existió desviación de poder, porque se anularon los actos administrativos y, posteriormente, el extremo activo realizó una transcripción de normas sin realizar conclusión alguna (fls. 285 – 286 c. ppal). Agregaron que no se demostró que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural haya sometido el asunto al conocimiento y aprobación de su comité de conciliación y, en consecuencia, se omitió la valoración de los elementos de la responsabilidad patrimonial en sede de repetición, la cual ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Precisaron que las decisiones tomadas en el proceso disciplinario se profirieron con la convicción de que estaban ajustadas a derecho, dado que el mismo fue tramitado por expertos en materia disciplinaria. En este punto, se hizo énfasis en que los señoresArias Leiva y Ortega Arroyave son economista de profesión y trabajador social –respectivamente- y, por ende, para tomar sus decisiones, se apoyaron en la oficina de control interno y la oficina asesora jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por lo que actuaron bajo el principio de confianza y de buena fe.

Aunado a lo anterior, se adujo que no existía prueba dentro del proceso que evidenciara el actuar de los señores Arias Leiva y Ortega Arroyave, porque no se demostró que expidió el acto con la intención de cometer un fraude a la ley (fol. 290 c. ppal). Precisaron que el objeto del proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera acaeció porque se apropió de unos bienes que fueron reemplazados del sistema eléctrico de los sanitarios del ministerio, bienes sobre los cuales no había discusión en relación con su propiedad por parte de la entidad pública, habida cuenta de que se desmontaron de sus instalaciones, por lo que era esta la que podía disponer sobre su destino (fol. 282 c. ppal).

Finalmente, enfatizaron que la Procuraduría General de la Nación dictaminó en contra del señor Melquisedec en el proceso disciplinario y, además, no encontró en el trámite que se le siguió que se hubiere cometido irregularidad alguna (fol. 292 c. ppal). Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 5 2.1.- La audiencia inicial Una vez agotado el trámite correspondiente, el 31 de enero de 2020 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En dicha diligencia, luego de la verificación de la asistencia de los intervinientes, se advirtió la inexistencia de alguna circunstancia que pudiera afectar la validez de lo actuado y, al no encontrar configurada ninguna excepción previa y/o mixta2, se procedió a hacer una síntesis de la demanda y su contestación con el objeto de fijar el litigio, para luego proceder al decreto de pruebas (CD de la audiencia inicial, fol. 384 del c. ppal).

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su aceptación sin realizar ninguna observación. En este acto procesal, se concluyó que el proceso se contraía a determinar si los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave incurrieron en una conducta dolosa al expedir las decisiones que destituyeron e inhabilitaron para ejercer cargos públicos al señor Melquisedec Moreno Mosquera.

En la etapa destinada a resolver sobre las medidas cautelares se dejó constancia de que no habían sido solicitadas, por lo que no había lugar a efectuar pronunciamiento alguno. En similar sentido, se resolvió la fase de conciliación, toda vez que las partes manifestaron que no tenían ánimo conciliatorio. Posteriormente, se ordenó tener como pruebas, con el valor que les correspondiera, según la ley, las que fueron allegadas al expediente con la demanda y contestación. También se accedió a requerir a la parte actora para que allegara copia del proceso disciplinario que se llevó a cabo en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera y los manuales de funciones de los cargos de Ministro y Secretario General; así mismo, se decretaron los testimonios de los señores Orlando Rodríguez Manrique y Paola Andrea Rivera Flórez. 2 No se propusieron excepciones en el escrito de contestación de la demanda.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 6 2.2.- La audiencia de pruebas El 11 de octubre de 2021, se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En esta diligencia se incorporaron las pruebas documentales allegadas y se practicó el testimonio de la señora Paola Andrea Rivera Flórez3. Posteriormente, mediante auto de 16 de febrero de 2022, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se procedió a correr traslado para que las partes y el Ministerio Público presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 305-306 del c. ppal, Índice 102 aplicativo SAMAI). 2.3.- Los alegatos de conclusión En esta oportunidad, el demandante se limitó a manifestar que la responsabilidad de los demandados se encontraba debidamente probada en el expediente, toda vez que actuaron con “culpa grave por desviación de poder” (Índice 107 del aplicativo SAMAI).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, porque la parte demandante no demostró la conducta de los demandados. Al respecto, consideró que el testimonio de la señora Paola Andrea Rivera Flórez nada aportó a la contienda, porque la testigo trabajó en la entidad pública cuando ya había finalizado el proceso disciplinario del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

Además, hizo énfasis en que el proceso disciplinario se llevó conforme las normas correspondientes y no hubo arbitrariedad alguna, pues las decisiones tomadas tuvieron una base probatoria y jurídica razonable (Índice 108 del aplicativo SAMAI). Finalmente, la parte demandada4 pidió que no se accediera a las súplicas de la demanda, dado que la conducta de los señores Arias Leiva y Ortega Arroyave no había sido demostrada.

En concreto, manifestó que solo se encontraba el expediente disciplinario llevado en contra del señor Melquisedec Mosquera, el cual, además, se podía apreciar la buena fe de los demandados, pues actuaron conforme a la ley (Índice 106 del aplicativo SAMAI). 3 Se prescindió del testimonio del señor Orlando Rodríguez Manrique, dado que la parte que lo solicitó informó que había fallecido. 4 Representada por el mismo apoderado.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 7 III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala tiene competencia para resolver la presente controversia en única instancia, ya que esta Corporación conoce de las demandas de repetición interpuestas en contra de los Ministros de Despacho, entre otros5.

En el caso objeto de estudio, resulta importante mencionar que en la demanda de repetición se reprocha la conducta del señor Andrés Felipe Arias Leiva cuando se desempeñó como Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural6, por lo que esta Corporación tiene competencia funcional para conocer sobre la demanda interpuesta en única instancia. Es importante aclarar que, si bien el señor Juan David Ortega Arroyave no ostentaba ningún cargo de los que hace mención el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, se conocerá de la demanda de repetición formulada en su contra para 5 “De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional”. 6 Sobre el particular la jurisprudencia se ha pronunciado así: “Al interpretar las anteriores disposiciones, la Sala consideró inicialmente que, para establecer la competencia del Consejo de Estado en única instancia, era necesario constatar que los demandados hubieran tenido la investidura a que se refiere el artículo 128 del C. C. A., para la época en que ocurrieron los hechos, así ya no la ostentaran al momento de presentación de la demanda, o tuvieran alguna otra de mayor envergadura.

La anterior posición varió mediante providencia del 4 de diciembre de 2006, reiterada en sentencias del 13 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, en la que se avocó el conocimiento en única instancia, de la acción de repetición ejercitada por el Distrito Capital de Bogotá contra Andrés Pastrana Arango, por hechos acaecidos cuando este último ostentaba la calidad de alcalde mayor de Bogotá (…) Con fundamento en lo anterior, en esas oportunidades la Sala concluyó que si bien los hechos que daban lugar al ejercicio de la acción de repetición habían ocurrido cuando el señor Pastrana Arango se desempeñaba como alcalde mayor de Bogotá, lo cierto es que al momento en que el Distrito Capital presentó la demanda, el señor Pastrana ostentaba la calidad de presidente de la República, circunstancia que daba lugar a la aplicación de la norma.

En este caso, la Sala reitera esta última postura para asumir su competencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 128 del C. C. A. y 7 de la Ley 678 de 2001, vigentes para la fecha de presentación de la demanda. Así, el Consejo de Estado es la autoridad judicial competente para conocer privativamente y en única instancia de las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los senadores o representantes de la República, entre otros.

Por consiguiente, a pesar de que los hechos que se debaten tuvieron lugar cuando el señor Navarro se desempeñaba como alcalde municipal, lo cierto es que al momento en que se presentó la demanda, estaba investido como senador de la República, circunstancia que radica la competencia en esta Corporación para tramitar el proceso en única instancia”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25.694, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 8 efectos de que exista unidad de criterio en el estudio de la responsabilidad que le pueda corresponder respecto de las condenas impuestas al ente demandante, propósito que se cumple al atender el mandato del legislador, conforme al cual “si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”7. 2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción En el caso concreto, la condena impuesta a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, y por la cual pretende repetir en contra del señor Miguel Ángel Pinto Hernández, fue proferida el 17 de julio de 2015 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 9 de octubre de ese mismo año (fol. 80 c. ppal).

En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 4 de marzo de 2016, según se desprende de la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Tesorería del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, las órdenes de pago y los comprobantes bancarios obrantes en el expediente (fls. 201, 205-257 c. ppal). De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibídem8.

Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos9. 7 Artículo 7, parágrafo 2º, de la Ley 678 de 2001. 8 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 9 La Sala advierte que la condena objeto del sub examine se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-.

De igual manera, el ente público debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de ese mismo cuerpo normativo. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición10, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural cobró ejecutoria el 9 de octubre de 2015, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984- corrió hasta el 10 de abril de 2017, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de 4 de marzo de 2016.

En ese contexto, en este caso debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al pago efectuado, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda fue el 5 de marzo de 2018 y, dado que aquella se presentó el 11 de mayo de 2017 (fol. 21 c. ppal), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 3.- La legitimación en la causa La Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- está legitimado en la causa por activa11, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona 10 De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 11 La Contraloría Departamental no tiene personería jurídica, por lo que es a través del Departamento que se ejerce el derecho de acción. Así lo ha expuesto la jurisprudencia: “Conforme lo previsto en el Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 10 jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave, quienes para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena patrimonial contra el ente territorial, se desempeñaban como Ministro y Secretario General y, además, suscribieron los actos que posteriormente fueron declarados nulos, tal como se explicará más adelante. 4.- Valor probatorio de la prueba trasladada Previo a continuar con el análisis, debe aclararse que fue allegado al presente proceso el sumario disciplinario llevado en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso12, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue decretado en la audiencia inicial de 31 de enero de 2020 y, una vez arribó al expediente, se les corrió traslado a los sujetos procesales, sin que se presentara objeción y/o contradicción, por lo que aquel es susceptible de ser valorado en el proceso.

Así mismo, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 22213 ibídem (fls. 286 c. ppal). artículo 272 de la Constitución Política y la Ley 42 de 1993, la Contralorías Departamentales son entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

La jurisprudencia de la Sección ha señalado que, aunque las Contralorías Territoriales gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello por sí solo no les confiere el atributo de la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en el ordenamiento jurídico. Bajo ese mismo argumento se señala que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio oficial del demandante al haber estado vinculado al Departamento del Atlántico y posteriormente a la Contraloría Departamental.

Ello, teniendo en cuenta que se trata de una relación laboral con identidad de empleador oficial, sin que sea válido predicar una ruptura del vínculo laboral al momento de producirse el retiro del servicio el 15 de enero de 2001 del Departamento Administrativo de Salud del Atlántico, toda vez que, como se dijo antes, el Departamento del Atlántico es la entidad territorial con personería jurídica y por tanto, con capacidad para responder por las obligaciones que se reclamen por vía judicial, derivadas, como es el caso, de asuntos laborales del órgano de control departamental”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 1657-12, M.P.: César Palomino Cortés. 12 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. 13 “Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.

Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 11 5.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia Este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad de este lo constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho14.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

En tal sentido, la antes denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 12 Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción –hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 13 ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 14 Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado15 ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política16 y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se les imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. 16 El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 15 6.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la nulidad de las decisiones disciplinarias, es o no atribuible patrimonialmente a los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave. 7.

El daño: la existencia de una condena judicial y el pago Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan imputables, a título de “dolo y/o culpa grave”, a la parte demandada. Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial” 17 y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, así como la prueba material del pago realizado por está a favor del beneficiario de aquella.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio y de conformidad con la fijación de litigio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El 17 de julio de 2015, en única instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, por falsa motivación, de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural- al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo desvinculado. Además, el Coordinador del Grupo del Grupo de Tesorería del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural certificó que el pago total efectuado por orden del fallo de 17 de julio de 2015, por concepto del pago de salarios y prestaciones al señor Melquisedec Moreno Mosquera (fls. 201 c. ppal). 17 Artículo 2 de la Ley 678 de 2001.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 16 También obra en el expediente la resolución 000039 de 11 de febrero de 2016, expedida por la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, en la que se resolvió reconocer al señor Melquisedec Moreno Mosquera la suma de $266’992.019, por concepto de sueldos, prestaciones sociales e intereses comprendidos entre el 1 de febrero de 2008 y el 13 de diciembre de 2015 (fol. 205- 257 c. ppal).

A juicio de la Sala, de conformidad con lo estipulado en el artículo 14218 de la Ley 1437 de 2011, la certificación y los demás documentos enunciados constituyen prueba idónea y suficiente del pago de la condena asumida por la entidad pública demandante. Así las cosas, se encuentra debidamente probada la condena patrimonial y el pago realizado por la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, por lo que se concluye que se probó el daño en el presente proceso.

El quantum de este, en el caso de ser procedente la condena, será determinado en el acápite de perjuicios. 8.- La imputación 8.1.- La condición de agente o ex agente estatal del demandado Previo a realizar el análisis subjetivo de la conducta imputada, la Sala considera necesario precisar que se encuentra completamente probado que los demandados fueron quienes profirieron los actos administrativos declarados nulos y respecto del cual se condenó a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-, ya que ante su ausencia se vería relevada de analizar los demás supuestos de la responsabilidad civil patrimonial.

De este modo, debe aclararse que al expediente se allegaron las decisiones de primera y segunda instancia disciplinarias, las cuales fueron anuladas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De estos actos administrativos se observan las rúbricas de los demandados (fol. 352, 430 c. 4). Igualmente, debe precisarse que sobre la condición de ex agentes públicos estuvieron de acuerdo ambas partes -en la demanda y su contestación-.

Por lo anterior, se tiene por 18 Artículo 142. Repetición (…) “Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 17 acreditada la calidad de funcionario público que desempeñaba el demandado para la época de los hechos y su participación en los mismos. 8.2.- Marco del análisis subjetivo Establecida la existencia del daño y la condición de ex agentes estatales de los demandados, es necesario verificar si este les resulta imputable jurídica y fácticamente, toda vez que, a juicio de la parte actora, aquellos eran responsables a título de “dolo y/o culpa grave” por la condena que le fue impuesta, en la medida en que las decisiones disciplinarias se anularon por desviación de poder.

Al respecto, la Sala considera pertinente aclarar que el dolo requiere que el juez de la repetición constate que el servicio del Estado fue transgredido de manera consciente y voluntaria, es decir, con conocimiento de la irregularidad del comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas que ello implica. Por el contrario, la culpa grave presenta una ausencia del aspecto volitivo en la actuación desplegada, pues, a pesar de que esta pueda llegar a ser consciente, el funcionario no busca o quiere realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio prestado19.

Lo anterior es consecuente con las definiciones de culpa grave y dolo contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, toda vez que se menciona que la actuación dolosa implica el “querer” el resultado dañoso, mientras que dentro de la redacción de la culpa grave se omite el aspecto volitivo. Así lo establecen las normas referidas: Artículo 5.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Artículo 6. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (se destaca).

Es claro que el contenido de las definiciones tanto de dolo como de culpa grave, en los términos de la Ley 678 de 2001, como sustento de las imputaciones que se realizan a los funcionarios públicos, se aparta de los conceptos de otras especialidades, como la penal o la civil. Por esta razón, no existe motivo alguno 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 49.520.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 18 para llenarlas desde una perspectiva analógica, pues la norma especial las estableció de forma integral y expresa. Bajo ese contexto, realizar una imputación en la que se alegue una culpa grave y dolo de manera concomitante no resulta viable, dado que no es posible que el funcionario o exfuncionario, al mismo tiempo, quiera el resultado ajeno a las finalidades del servicio y, a su vez, no busque desmejorarlo.

Así, si el caso concreto permite una doble atribución de la conducta respecto de cada actuación desplegada o si la conducta amerita varias imputaciones de ese tipo, el interesado deberá plantear sus pretensiones de manera subsidiaria, dado que, de esa forma, el demandado podrá ejercer su derecho de defensa debidamente. En ese orden de ideas, se considera que la imputación realizada por la demandante solo puede analizarse bajo una conducta dolosa, pues de una lectura integral de la demanda se advierte que fueron invocados los numerales 2° y 3° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001.

Así se dijo: [E]s evidente que la decisión adoptada (…) se encuentra enmarcada dentro de las conductas dolosas contenida en la disposición legal, la cual indica que en los casos que se expide un acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración y al haberse expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que se le sirve de fundamento presumo el dolo del agente estatal (sic) (fol. 19 c. ppal).

Vale precisar que quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico20. Así, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 116 del Código General del Proceso.

Para la Sala resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 51949.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 19 expediente sin que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia21, pueda establecerse únicamente de la sentencia del proceso antecedente todos los elementos que le dan sustento al supuesto fáctico22.

Bajo los anteriores términos procede la Subsección a estudiar el aspecto subjetivo atribuido a los demandados. 8.3.- Hechos probados Valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos relacionados con la conducta de los ex funcionarios estatales: El 16 de agosto de 2005, el Secretario General de Control Interno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural profirió auto de apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

Esto, se produjo como consecuencia de la queja elevada ante la dependencia por la empresa de vigilancia Vise Ltda., dado que uno de los vigilantes permitió el retiro de unos “elementos sanitarios marca SLOAN” al encartado, bajo la premisa de que eran “repuestos personales” (fls. 200-205 c. 3). El 6 de enero de 2006, se profirió pliego de cargos en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera, a título de falta gravísima dolosa, por haberse apropiado de bienes del Estado, cuya administración se le había confiado por razón de su cargo de interventor delegado en las labores de mantenimiento de los sanitarios de diferentes pisos de la entidad pública.

Así se dijo: [D]arle un uso indebido e inadecuado que da lugar a la pérdida de dos sistemas electrónicos sanitarios marca SLOAN, cuyo retiro de su parte, fue verificado por los vigilantes, como fotoceldas utilizadas en los baños de la sede del Ministerio de Agricultura y que según opinión del señor Pedro Alonso Castiblanco Ramírez tienen un valor superior a setecientos mil pesos cada uno (…) (fls. 76-101 c. 3).

Escuchados los descargos del investigado, el 3 de mayo de 2006 (fls. 43-45 c. 3), se abrió la fase probatoria del proceso disciplinario y, una vez culminada, se profirió fallo de primera instancia. En la decisión de 25 de julio de 2007, el Secretario General de la entidad pública, una vez valorados los medios de prueba, ordenó la 21 Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 28448.

M.P Ruth Stella Correa Palacio. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, exp. 45.647. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 20 destitución e inhabilidad del señor Melquisedec Moreno Mosquera en el cargo que desempeñaba.

En relación con la tipicidad de la conducta se manifestó que el encartado incumplió los deberes a su cargo, de conformidad con los numerales 1, 2, 7, 8, 21 y 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 -entre otros-. En lo que hace a la antijuridicidad y culpabilidad, se afirmó que se configuró una falta gravísima que lesionó la propiedad del ente ministerial, puesto que se abusó dolosamente de la calidad de interventor del contrato de mantenimiento de las instalaciones para sustraer para su propio beneficio “dos sistemas electrónicos sanitarios marca SLOAN”.

En este sentido se dijo lo siguiente: El señor Melquisedec Moreno Mosquera retiró los dos sistemas electrónicos sanitarios marca SLOAN de las instalaciones del Ministerio de Agricultura. Al respecto, se considera que la actuación del servidor público investigado, se hizo contrariando la normatividad, los reglamentos del ministerio y las órdenes de sus superiores que le impedían retirar bienes y mucho menos sin orden (…).

Existe plena prueba que los bienes retirados de la sede del Ministerio de Agricultura son de propiedad de este organismo conforme el acta final de obra del contrato 118 de 1998, en las que el señor Melquisedec Moreno Mosquera, actuando como interventor delegado certifica que se ejecutó la adecuación de 63 sistemas hidráulicos sanitarios, número que comparado con los existentes al momento de las inspecciones oculares da un déficit o diferencia de dos (…) (fls. 227-250 c. 3).

El 31 de diciembre de 2007, después de efectuar una valoración probatoria, el Ministro de la entidad pública confirmó el fallo disciplinario de primera instancia, porque concluyó que los elementos retirados de las instalaciones por parte del señor Melquisedec Moreno Mosquera eran de propiedad del ente estatal y, por tanto, era responsable disciplinariamente.

Así lo expuso: Dado que el disciplinado y las pruebas señalan que él retiró bienes que fueron objeto del contrato de obra No. 118 de 1998 celebrado entre el MADR y Construcciones Conshuca S.A. y posteriormente de la orden de servicios No. 093 del 1° de septiembre de 2004 celebrada entre el MADR y el señor Pedro A. López, este despacho se pregunta si estos bienes son propiedad del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o del disciplinado (…). [P]odemos concluir que dentro de la orden de servicios No. 093 de 2004 el objeto del contrato comprendió el valor del repuesto y el valor de la mano de obra y así que el Ministerio pagó al contratista cada repuesto que cambió. Por tanto, si el Ministerio pagó por cada pieza que el contratista cambio y pago por cada pieza (sic) que anteriormente fue instalada, según consta en el contrato No. 118 de 1998, las piezas que éste cambiaba no eran propiedad del contratista sino del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, estuvieran en perfecto estado o fueran inservibles (…) (fls. 290-301 c. 4).

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 21 El 17 de julio de 2015, en única instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, por falsa motivación, de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo desvinculado. El siguiente fue el análisis: Son coincidentes en sus declaraciones tanto el disciplinado como el señor contratista Pedro Alonso Castiblanco, que los bienes por los cuales se inició y culminó el proceso disciplinario con los actos acusados corresponden a bienes reemplazados por garantía, hecho este que es ratificado por el Ministerio en la contestación de la demanda, por consiguiente estos fueron objeto de una donación que le hizo el aludido contratista al disciplinado, por considerar que eran de su propiedad en razón al reemplazo de los mismos con ocasión de la efectividad de la garantía que realizó en cumplimiento de la orden de servició No. 093 del 1° de septiembre de 2004 suscrita para el mantenimiento y reparación del sistema eléctrico de los sanitarios del referido Ministerio.

En ese sentido, hay ausencia de los elementos del tipo penal por el que se le sancionó, razón por la cual necesariamente ha de imponerse su absolución y consecuencialmente la declaratoria de nulidad de los actos acusados (…). Se reitera que es atípica la conducta por la que se le sancionó, pues en el presente caso no existe medio probatorio que indique que la propiedad del bien esté en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, condición ésta necesaria para encuadrar a que los actos acusados estén revestidos de falsa motivación (…) (fls. 22-56 c. ppal).

En el testimonio rendido el 11 de octubre de 2021, la señora Paola Andrea Rivera Flórez se limitó a manifestar que, en su condición de secretaria para la época de los hechos, no tenía conocimiento de los asuntos disciplinarios que se llevaban a cabo en la entidad pública. Agregó que, cuando ingresó a la oficina de control interno, el proceso disciplinario llevado en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera ya había culminado y, finalmente, cuando fue interrogada por la parte demandada, afirmó que el señor Orlando Rodríguez Manrique era quien sustanciaba los fallos disciplinarios de la Oficina de Control Interno de la entidad pública23. 8.4.- Análisis de la Sala En este punto, es importante destacar que los argumentos de la decisión adoptada en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de decretar la nulidad de las decisiones disciplinarias tuvieron como fundamento una falsa 23 Este testimonio se practicó en la audiencia de pruebas, la cual puede ser consultada en el siguiente link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/60d30512-7aa9-41c0-a04e- fdbd2022cef0?vcpubtoken=93326d17-2d39-4e77-a130-0da0ce92d13f Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 22 motivación. Esta ilegalidad se evidenció, porque, para el operador judicial, los bienes retirados por el señor Melquisedec Moreno Mosquera fueron donados por el contratista y, por tanto, no eran de propiedad del ente ministerial.

Al revisar el contenido de las decisiones disciplinarias, la Sala encuentra que los demandados explicaron las razones fácticas y jurídicas que los llevaron a adoptar las fallos -respectivamente-, pues para tal fin señalaron que, con base en los medios de prueba, el señor Melquisedec Moreno Mosquera sustrajo de la entidad estatal materiales sanitarios que estaban siendo objeto de cambio por garantía y, por ende, su actuación era constitutiva de una falta gravísima a título de dolo, por manera que fue destituido de su cargo e inhabilitado para ejercer cargos públicos.

Bajo ese contexto, la Subsección observa que los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave no actuaron con la intención de causar un daño o de menoscabar el servicio público, dado que en el proceso disciplinario brindaron las oportunidades procesales pertinentes para la defensa del encartado; las decisiones estuvieron amparadas en medios de prueba debidamente recaudados y tenían una motivación jurídica razonable.

En los términos de la presunción de dolo invocada en los numeral 2° y 3°24 del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, no se advierte que la falsa motivación se hubiera decretado por una inexistencia de los hechos o de las normas que le dieron sustento y/o que se hubiere realizado una argumentación desviada de la realidad u ocultaran hechos; por el contrario, se verificó que el señor Melquisedec Moreno Mosquera, en efecto, extrajo bienes que estaban siendo objeto de su interventoría con ocasión de unos cambios por garantía en los sistemas sanitarios de la entidad pública.

Con todo, conviene precisar que la virtud probatoria de los fallos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tienen el alcance de demostrar que la nulidad de los fallos disciplinarios se realizó por una falsa motivación, pero de ellos no es posible inferir que, en efecto, los señores Arias Leiva y Ortega Arroyave actuaron con conocimiento de causa y con el ánimo de defraudar el interés general, puesto que las pruebas no son suficientes para arribar a tal conclusión. 24 “2.

Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración”.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 23 Esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la sentencia judicial que condena al Estado no es prueba suficiente de la conducta del agente, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen la culpa grave o el dolo.

Así ha sido expuesto en reiteradas ocasiones: [L]a motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma25.

En todo caso, conviene aclarar que la decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial o en sede de legalidad no ata al juez de la repetición, ya que, como lo ha sostenido esta Sección26, en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado o la legalidad de sus actuaciones administrativas, sino sobre la conducta del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición27.

Es claro para la Sala, de conformidad con el material probatorio arrimado al proceso, que la conducta de los demandados no está plenamente probada, ya que no obran las pruebas que indiquen que efectuaron una interpretación jurídica menoscabando 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 27.779, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, radicado 41001233100019980000101, interno 29.222. 27 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 24 la realidad u ocultando hechos y/o no razonable del caso disciplinario llevado en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera y, por tanto, del actuar doloso supuestamente desplegado.

A la Subsección no le cabe duda de que las decisiones disciplinarias fueron anuladas por haberse configurado una falsa motivación; no obstante, el análisis de legalidad del acto administrativo dista del estudio de la conducta de los agentes o ex agentes estatales. En efecto, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento pudieron configurarse los elementos para declarar su ilegalidad, ello no significa que, en todos los eventos, pueda individualizarse y concretarse dicha conducta a un servidor en específico y que esos análisis puedan extrapolarse a un proceso de repetición. En ese orden de ideas, es evidente que en un marco libre valoración de los medios de prueba, el juez administrativo puede llegar a una conclusión distinta a la de los fallos disciplinarios, pero no por ello significa que los funcionarios hubieran actuado con la intención de menoscabar el servicio público.

En este caso el operador judicial consideró que los bienes objeto del reproche finalmente fueron donados al investigado, situación que, por sí sola, no enerva tener un punto de derecho distinto, como el sostenido por los ahora demandados. En consecuencia, a pesar de que se estableció que los demandados suscribieron las decisiones disciplinarias, lo cierto es que, a falta de las pruebas que indiquen se produjeron con base en hechos o normas inexistentes, ocultando o distorsionando la realidad al expedirlos -numerales 2 y 3 del art. 5 de la Ley 678 de 2001-, resulta imposible determinar o llegar adjudicar las conclusiones a las que arribó el juez de aquel sumario para encontrar demostrada la responsabilidad en este asunto.

Debe dejarse claro que no quiere decir la Sala que en el proceso de nulidad y restablecimiento el operador judicial hubiere errado, sino, en cambio, que ese aspecto que identificó como transgredido objetivamente no es posible imputarlo a los señores Arias Leiva y Ortega Arroyave. Es así como la Subsección comparte la tesis plasmada por el Ministerio Público en su concepto, en el sentido de que, en el sub lite, se demostró que el proceso disciplinario fue llevado legalmente y sin arbitrariedades en contra del señor Melquisedec Moreno Mosquera.

Por esta razón, no se probó la conducta de los demandados. Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 25 En este punto, es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de pruebas que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que, bajo criterios de utilidad, pertinencia y utilidad, el material probatorio sea congruente con esa imputación. En efecto, no se trata de que acrediten simplemente un supuesto de derecho, cuya génesis sea vacío o genérico, dado que deberán traer medios de prueba que permitan establecer individual y congruentemente el dolo o la culpa grave que se imputa.

A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso28, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. De ahí que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria29 que le impone esta norma legal, toda vez que –se reitera-, no allegó al proceso pruebas suficientes para determinar la conducta desplegada por los demandados.

Por todo lo dicho, se concluye que no fue probada la imputación realizada en contra de los señores Andrés Felipe Arias Leiva y Juan David Ortega Arroyave, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, el proceso se decide en única instancia, dado que no es procedente el principio de doble conformidad, en los términos del artículo 149A30 de la Ley 1437 de 2011 -modificada por la Ley 2080 de 2021-. 28 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 29 Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núm. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”.

Ídem. pág. 406. 30 “1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 26 9.- Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso31.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de repetición, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por secretaría, DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente si los hubiere.

CUARTO: Dado que la decisión es denegatoria de las pretensiones, el proceso se decide en única instancia, por lo que, en firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación, previas las anotaciones de rigor. tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral.

En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en única instancia. Sin embargo, si la sentencia es condenatoria contra ella será procedente el recurso de apelación, el cual decidirá la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 110010326000201700064 00 (59245) Actor: Nación – Ministerio de Agricultura Demandado: Andrés Felipe Arias Leiva y otro Referencia: Repetición – Ley 1437 de 2011 27 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF