11001031500020230563000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 15 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó de la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Doris Cenid Ordóñez Trujillo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de septiembre de 2023, Doris Cenid Ordóñez Trujillo, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 31 de julio de 2023, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-035-2022-00032-00. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día [31/07/2023], en el expediente rad. No. 05001333303520220003200, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Doris Cenid Ordóñez Trujillo trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó la señora Ordóñez Trujillo en 2020. 6. 3) El 3 de agosto de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo No. ANT2021EE032022 de 9 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Antioquia negó lo solicitado. 8. 5) Por lo anterior, la señora Ordóñez Trujillo presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad.

Como fundamento de su decisión, indicó que no le era aplicable la sanción contenida en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, por cuanto a la parte demandante le cobijaba el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, el cual excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes, bajo el principio de la inescindibilidad normativa. Agregó que los recursos del FOMAG provenían de aportes patronales, aportes de los docentes y aportes adicionales del Gobierno Nacional, los cuales se rigen por el principio presupuestal de unidad de caja. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por la demandante, quien consideró que no solo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 31 de julio de 20233, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia apelada, tras determinar que la Ley 91 de 1989 era el régimen especial en lo atinente al reconocimiento y pago las prestaciones sociales de los docentes con cargo al FOMAG.

Por lo tanto, en lo que atañe a los términos y el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, debían acudir a dicha norma para determinar las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento. Por lo anterior, adujo que no existe fundamento legal que obligue a las demandadas a acogerse al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990.

Finalmente, frente a los intereses de las cesantías, advirtió que estos fueron consignados en tiempo. 12. Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 13 y 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 13. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional4 como el Consejo de Estado5, reconocieron a 2 Se aclara que si bien el accionante relacionó en el escrito de tutela la providencia con fecha 12 de diciembre de 2022, del estudio del expediente digital No. 05001-33-33-035-2022-00032-00, se corrobó que la misma es de 5 de diciembre de 2022. 3 Es menester indicar que del estudio del expediente digital No. 05001-33-33-035-2022-00032-00, se constató que la fecha de la providencia es 31 de julio de 2023 y no 1 de agosto de 2023, como lo indicó la parte actora 4 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 14.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país”6. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 15.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 16. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue presentada como una instancia adicional. 5 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014- 00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33-000- 2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33- 000- 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 6 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Posición de la parte demandada y terceros7 17. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990 y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas. Además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas. 18.

Por lo expuesto, manifestó que no existió vulneración de los derechos fundamentales, toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del caso actuaron conforme con la normativa establecida y, en consecuencia, solicitó que se declarara improcedente la tutela de la referencia y se le desvinculara de esta. 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia anotó que tal y como se explicó en la sentencia de segunda instancia, a la parte actora no le era aplicable la Ley 50 de 1990 en lo relativo a la sanción moratoria contenida en su artículo 99, pues los docentes afiliados al FOMAG cuentan con una normatividad especial que regula lo referente a las cesantías y sus intereses.

Agregó que la providencia enjuiciada fue proferida con suficiente respaldo normativo y acorde a lo probado dentro del proceso ordinario, por lo que solicitó el despacho se negaran las pretensiones de la accionante. 20. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues pretendía someter el conflicto dirimido ante la jurisdicción ordinaria a una instancia adicional.

Que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso de la Sentencia SU-98 de 2018 no era similares a las que se presentaron ya que, en el caso concreto, no se cuestionó una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. Que la parte demandante reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, era imposible que se causara una demora respecto de un hecho que no se pudo materializar 7 Mediante Auto de 6 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Antioquia, y (3) vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al departamento de Antioquia y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación a cada uno de los docentes vinculados al FOMAG, ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 21.

El departamento de Antioquia indicó que el régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989. Aclaró que pese a que las secretarías de educación territoriales emiten los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías, así como las respuestas a derechos de petición como el que se demandó en el proceso ordinario, estos pronunciamientos no correspondían a una función desconcentrada en asuntos que, en principio, eran del Ministerio de Educación. De tal manera que la defensa de la legalidad de los reconocimientos y demás decisiones relacionadas con los recursos del FOMAG, eran competencia del órgano central competente y no de la entidad local.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitud de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 22. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de las demás garantías invocadas fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 23. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque (1) su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 24. La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional, por las razones que pasan a explicarse: 25. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”9. 26.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales10. 27. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte de la demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 28.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, 9 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 29.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 30.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda14 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia15. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional.

Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir (se trascribe): 14 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 15 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

(…) Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

(…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 “Así las cosas, para resolver el asunto materia de estudio, debe en primer lugar, advertir esta Sala que pese a que no existe una posición unificada del Consejo de Estado frente al tema que hoy se estudia, presentándose una disparidad de pronunciamientos, los suscritos y quienes conformamos la Sala Sexta de Oralidad de esta Corporación, en providencias anteriores y proferidas con ponencia de la Dra Martha Nury Velásquez Bedoya se discutió y acordó un criterio al respecto, en los mismos términos hoy contemplados en esta sentencia, motivados y fundamentados en el ordenamiento jurídico y en el estudio e interpretación que como funcionarios judiciales estamos obligados a hacer de la normatividad que impera frente a una situación fáctica determinada.

Ahora, de la documentación obrante en el expediente, se advierte que la señora DORIS CENID ORDÓÑEZ TRUJILLO es una docente departamental, vinculada con posterioridad al 1° de enero de 1990, según el histórico contemplado en el extracto de intereses de cesantías aportado con la demanda, es decir, en el año 2004, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con un régimen anualizado de cesantías, por lo tanto, tiene derecho a la liquidación anual de estas y al reconocimiento de un interés sobre el saldo de este auxilio existente a 31 de diciembre de cada año. De igual manera, se advierte tal y como quedó plasmado en los apartes anteriores, que al tratarse de una docente, es imperiosa su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo dispone la Ley 91 de 1989, de ahí que su régimen de cesantías se encuentre regulado por esta norma y por otras de carácter especial dirigida a esta población, no contando la señora Ordóñez Trujillo con una cuenta individual como opera en los fondos privados, y por el contrario, el trámite de consignación de cesantías es general, es decir, existe por parte de la entidad territorial una liquidación anual de cesantías que debe ser reportada a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio que, a su vez, una vez verificada la información debe remitirla a la entidad fiduciaria que administre los recursos, mismos que se encontrarán disponibles una vez el docente, en este caso, la señora Ordóñez Trujillo lo solicite, lo cual se encuentra claramente descrito en el Acuerdo 039 de 1998.

En consecuencia con lo anterior, es claro que no existe fundamento legal alguno que obligue a las entidades demandadas a acogerse, tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, pues como ya se ha venido exponiendo a lo largo de esta providencia, para esta población existe un régimen exceptuado que contempla lo relativo al reconocimiento de las cesantías, no previendo una cuenta individual para el docente.

Inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 que fue expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de 2018 y radicado interno N° 1653 de 2016 (…)” 31. En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 32.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”16 33. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre la demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional17. 2.4.

Conclusión 34. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Doris Cenid Ordóñez Trujillo, por las razones expuestas en esta providencia. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 17 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05630-00 Demandante: Doris Cenid Ordóñez Trujillo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin18.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co.