w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C. veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz Demandado: Instituto Distrital de Turismo Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral Decisión: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 28 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES1 1.1 Pretensiones de la demanda: Se propusieron las siguientes: 1. Declarar la nulidad del oficio N° 10002 del 1 de diciembre de 2017, mediante el cual se resuelve de manera negativa el derecho de petición elevado por la demandante, con el cual pretendió la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta con la demandada. 2.
Declarar que entre la demandante y el Instituto Distrital de Turismo existió una relación laboral desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 19 de enero de 2016. 3. Declarar que todo el tiempo ejecutado por la demandante mediante contratos de prestación de servicios tiene carácter laboral. 1 Folio 18 expediente físico Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 4.
Que se condene a la entidad al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le corresponden en calidad de empleador entre el 18 de diciembre de 2014 y el 19 de enero de 2016 (13 meses). 5. Condenar a la entidad demandada a devolver o reintegrar los aportes realizados por la demandante a seguridad social y retención en la fuente. 6.
Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar de manera indexada los dineros que resulten en favor de la demandante. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda 7. En el escrito inicial se señaló que la señora Yenny Patricia Martínez Díaz celebró contratos de prestación de servicios con el Instituto Distrital de Turismo (IDIT) desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 19 de enero de 2016, desempeñando funciones como coordinadora de la «red de información turística». 8.
Que las actividades desarrolladas eran misionales y permanentes de la entidad, pues las funciones asignadas a título de «obligaciones específicas del contratista» corresponden a las que usualmente despliega la entidad en razón a su objeto. 9. Que la entidad cuenta con personal de planta que cumple con las funciones que ella desplegó en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo consignado en el manual de funciones. 10.
Las actividades ejecutadas eran de carácter público, con dedicación de tiempo completo, con cumplimiento de horario y no requerían conocimientos especializados. 11. La entidad le facilitó a la demandante los espacios físicos, equipos y elementos para el cumplimiento del objeto contractual. 12. La actora desarrolló las actividades bajo subordinación, pues cumplió órdenes que en tiempo, modo y lugar le entregaban y según se imponían en los reglamentos. 13.
Presentó el 16 de noviembre de 2017 derecho de petición a la entidad, solicitando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes por el período en que ejecutó los contratos de prestación de servicios. La entidad profirió respuesta negativa por oficio N° 10002 del 1 de diciembre de 2017. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración 14. Se alegó que con la expedición del acto administrativo enjuiciado se vulneraron las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 83, 84, 95 (1), 125, 209 y 230. 15. Leyes: Ley 4 de 1913: numeral 3 del artículo 5; Ley 50 de 1990: artículos 1, 99, 102, y 104;
Ley 489 de 1998: artículo 1, 3, 4, 5 y 6; Ley 909 de 2004: artículo 1, 2, 5 y 25; Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23; Ley 100 de 199319: artículo 204, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008; artículos 17, 18 y 20 y Ley 734 de 2002 numeral 29 del artículo 48; Ley 1150 de 2007: Literal h) del numeral 2 del artículo 2 y 81;
Ley 1429 de 2010: artículo 63 (inciso 1°); Ley 1437 de 2011: artículos 10 y 102. 16. Decretos leyes: Decreto Ley 1732 de 1960: artículo 1; Decreto Ley 2400 de 1968: artículo 2; Decreto Ley 2285 de 1968: artículo 2; Decreto Ley 3135 de 1968: artículos 5, 8, 10, 11, modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 3148 de 1968; Decreto Ley 1042 de 1978: artículo 33; literal f, art. 42, art. 58,59 y 60; art. 42, literal g, 45, 46, 47, 48, 59, 104 y 107;
Decreto Ley 1045 de 1978: artículos 8, 24, 25 y 30; artículo 33, literal f); artículo 45, literal h; (artículo 17); (artículo 33, literal g); artículo 45, literal g); Decreto Ley 451 de 1984: artículo 3 y Decreto Ley 1737 de 1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998: artículo 3. 17. Como concepto de violación, expuso que el acto demandado está viciado por ser expedido sin competencia por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, cuando la autoridad competente para ello era el director del Instituto Distrital de Turismo IDIT.
Asimismo, sostiene que el acto que se demanda es un oficio, cuando lo correcto es que sea una resolución. 18. Se explicó que al despacharse de forma negativa la solicitud de declaratoria de relación laboral entre las partes, se desconocieron las normas en las que debía fundarse el acto administrativo, que entre otras disposiciones se encuentra el artículo 53 de la Constitución Política que protege los derechos fundamentales de las personas que, siendo contratados por entidades públicas mediante contratos de prestación de servicios, en realidad realizan actividades misionales y permanentes bajo subordinación, como ocurrió con el demandante. 19.
Por lo tanto, al declararse la nulidad del acto y reconocerse la relación laboral entre las partes, la actora tiene derecho al pago de las prerrogativas de tipo laboral que devengan los funcionarios de planta de la entidad durante el tiempo en que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1.4.
Contestación de la demanda2 20. El Instituto Distrital de Turismo contestó la demanda indicando que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad. 21. Sostuvo que no se acreditó la existencia de una relación laboral entre las partes, pues la demandante prestó sus servicios de manera autónoma y sin recibir órdenes directas del representante legal de la entidad, lo que excluye la subordinación propia de un vínculo laboral. 22.
Que el hecho de que la actora apoyara funciones misionales o permanentes de la institución no comporta la configuración de una relación laboral encubierta, toda vez que sus actividades obedecieron a necesidades de la entidad que no podían ser satisfechas con su personal de planta y se ejecutaron a través de contratos de prestación de servicios que no integraron obligaciones contempladas en su manual de funciones.
Por lo tanto, realizó sus actividades con plena autonomía y sin que la entidad ejerciera control directo sobre su desempeño. 23. Indicó que las actividades contratadas fueron ocasionales, ceñidas a un límite de tiempo, por lo que no acreditó la permanencia del servicio que refirió la demandante. 24. Negó la alegada falta de competencia para expedir el acto administrativo, pues de conformidad con el Acuerdo 8 de 2016 de la Junta Directiva de la entidad, delegó a la Oficina Asesora Jurídica la gestión de asuntos poscontractuales, entre ellos las respuestas a solicitudes de los contratistas, con fundamento en lo previsto en la Ley 489 de 1998 sobre la delegación de funciones.
Por consiguiente, el acto expedido por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica no incurrió en violación de la competencia. 25. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: I) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales en la presentación de los anexos de la demanda, ii) ineptitud de la demanda por inexistencia de acto administrativo, iii) ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción o falta de jurisdicción o competencia, iv) caducidad y v) buena fe y excepción genérica o innominada. 1.5.
Sentencia de primera instancia3 26. El Tribunal dictó sentencia el 28 de febrero de 2023, negando las pretensiones de la demanda (sin condenas en costas). 2 Folio 140 expediente físico 3 Folio 336 expediente físico. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 27.
Para arribar a la anterior conclusión, el a quo referenció las pruebas y el marco jurídico que regula la materia, expresando que a pesar de que la demandante acreditó la prestación personal del servicio y la remuneración, no probó la subordinación. 28. Consideró que la actora ejecutó personalmente las labores contratadas, lo que quedó demostrado a través de los informes de actividades que presentó y que fueron avalados por la supervisión del contrato. 29.
La remuneración, se constató, ya que recibió pagos mensuales por concepto de honorarios. 30. No se acreditó el elemento de la subordinación, pues las actividades de la demandante no coincidían con las realizadas por los cargos de planta del Instituto Distrital de Turismo y la contratación obedeció a la ejecución de proyectos específicos dentro del plan de desarrollo del gobierno distrital. 31.
Agregó que, los informes de actividades demostraron que ejecutó sus funciones de manera autónoma e independiente, sin recibir órdenes directas respecto al modo, tiempo y lugar de ejecución de su trabajo; y pese a que existieron coordinaciones para ejecutar las actividades, no se evidenció que estas configuraran un control efectivo sobre su labor, requisito fundamental para establecer subordinación. 32.
Agregó que no se presentaron pruebas distintas a las documentales que permitieran acreditar dicha dependencia laboral. 33. Finalmente, desestimó el cargo de falta de competencia, pues conforme con el Acuerdo 008 de 2016, esta oficina tenía la función de adelantar actividades y procesos contractuales, incluyendo la resolución de solicitudes relacionadas con la ejecución de contratos de prestación de servicios.
Por ello, concluyó que dicho funcionario sí tenía la competencia para emitir el acto impugnado. Además, se argumentó que la denominación del acto administrativo como "oficio" en lugar de "resolución" no afectaba su validez ni su eficacia jurídica, pues lo fundamental era el contenido y no el nombre dado al documento. 1.6. Recurso de apelación 34.
La demandante4 por conducto de su apoderado judicial solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Para ello, puso de presente los siguientes argumentos: 4 Folio 353 expediente físico. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 35.
El empleo desarrollado por la demandante era permanente y cumplía el propósito misional de la entidad, basándose en la naturaleza de las funciones asignadas a través de contratos de prestación de servicios. 36. Las obligaciones desempeñadas no eran temporales, sino misionales y permanentes, ya que estaban directamente relacionadas con el objeto social de la entidad y consignadas en su manual de funciones. 37.
Alegó que la subordinación se evidenció en los contratos, dado que su supervisor, como superior inmediato, impuso directrices en cuanto a las actividades a desarrollar, su forma de ejecución y demás lineamientos que configuraban una relación de dependencia. Por lo tanto, debía acatar órdenes sobre la manera en que debía cumplir sus funciones, lo que contraviene la naturaleza autónoma que debería caracterizar un contrato de prestación de servicios. 38.
Por otro lado, reiteró que hubo falta de competencia en la expedición del acto administrativo que negó el reconocimiento de la relación laboral, ya que la decisión fue adoptada por un funcionario que no tenía la competencia legal para resolver sobre la materia. Pues el «artículo 6 del Acuerdo 008 de 2016 que invoca la sentencia impugnada no atribuye a ese organismo la facultad de resolver actos administrativos.
En cambio, sí lo define el numeral 02 del artículo 20 del Decreto Distrital 654 de 2011»5. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 39. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6. 40.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del 5 «Artículo 20. Tipos de acto administrativo según su contenido. Los actos que suscriba el Alcalde Mayor o el Gobierno Distrital, según su contenido recibirán la siguiente denominación: (…) 20.2. Resolución. Son actos administrativos que definen o resuelven situaciones de carácter particular y concreto; tales como las situaciones administrativas del personal de los diferentes niveles ocupacionales, esto es, licencia, permiso, comisión, encargo; así como nombramientos, insubsistencias, destituciones, aceptación de renuncias, traslados, reclamaciones laborales, reconocimiento de pagos, disciplinarios, etc.
(…) Parágrafo. La producción y elaboración de los actos administrativos se realizará conforme con el Manual de Estilo, adoptado por el artículo 3º del Decreto Distrital 213 de 2007, obligatorio para las entidades y organismos de la Administración Distrital, y que debe ser incorporado en los respectivos Sistemas Integrados de Gestión de Calidad, en los términos del Decreto Distrital 499 de 2007» 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Código General del Proceso7, (i) la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita solamente a lo expuesto por el apelante, pero cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o cuando quien no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitación. En ese sentido, como solamente apeló la parte demandante, la resolución del caso se ceñirá a los argumentos expuestos en el mismo. 2.2.
Cuestión previa El doctor Juan Camilo Morales Trujillo, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó estar impedido para intervenir en el debate y decisión de este asunto, en razón a que la parte demandada Bogotá (Distrito Capital), está representada judicial y extrajudicialmente por el alcalde mayor, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993.
De esa entidad territorial hace parte el Instituto Distrital de Turismo como establecimiento público del orden distrital adscrito a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, cuyo objeto es «la ejecución de las políticas y planes y programas para la promoción del turismo y el posicionamiento del Distrito Capital como destino turístico sostenible»; su hermana, María Ximena Morales Trujillo, ejerce como subdirectora de la Subsecretaría para la Gobernabilidad y la Garantía de Derechos, la cual está dentro de la estructura de la Secretaría Distrital de Gobierno; motivo por el cual, se encuentra incurso en la causal de impedimento establecida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que ella ejerce un empleo directivo en la entidad pública que concurre al presente proceso en calidad de parte demandada.
En ese sentido, esta Sala de Subsección, luego de valorar esa manifestación, acepta el impedimento presentado y, en consecuencia, separa al peticionario del conocimiento de este asunto. Así mismo, y en atención a que con esta resolución no se afecta el quorum decisorio, no se realizará la recomposición de la Sala. 2.3. Problema jurídico 41.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: 42. ¿Incurrió el acto demandado en falta de competencia del funcionario que lo expidió? 43. ¿Entre la señora Yenny Patricia Martínez Díaz y el Instituto Distrital de Turismo como contratante existió una relación laboral encubierta entre 18 de diciembre de 2014 y el 19 de enero de 2016 por la celebración de prestación de servicios? 7 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 44.
De encontrarse acreditada la relación laboral encubierta, se estudiará si sobre tal vínculo contractual acaeció en todo o en parte el fenómeno de la prescripción trienal y si la actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales solicitadas con la demanda. 2.4. Resolución de los problemas jurídicos 2.4.1. De la competencia de la entidad para expedir el acto demandado 45.
En el recurso de apelación la parte actora reitera que el acto administrativo demandado se expidió con falta de competencia, ya que la autoridad que lo profirió, esto es, la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Distrital de Turismo, no contaba con la facultad para hacerlo. Para ello cita el artículo 20 del Decreto Distrital 654 de 2011. 46.
Pues bien, la competencia delimita el marco de acción de las entidades públicas, y por ello debe estar previamente definida por la Ley, para que ellas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. 47.
En ese orden, este factor de validez del acto administrativo tiene relación con el principio de legalidad, ya que al estar identificado en el sistema legal las facultades de las distintas entidades del Estado, previene el uso arbitrario del poder público, concede prevalencia a la igualdad material frente a la administración y establece el nivel jerárquico de los entes públicos, legitimando sus actuaciones. 48.
Bajo ese contexto, la Sala considera que este reparo no está llamado a prosperar, pues la disposición jurídica con la que se alega en el recurso la falta de competencia regula «el Modelo de Gerencia Jurídica Pública para las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital» y en específico su artículo 20 define los tipos de actos administrativos que suscribe el alcalde o el gobierno distrital8, pero sin estipular que sea aquel el único que puede 8 Artículo 20.
Tipos de acto administrativo según su contenido. Los actos que suscriba el Alcalde Mayor o el Gobierno Distrital, según su contenido recibirán la siguiente denominación: 20.1. Decreto. Son todos aquellos actos que definan o resuelvan situaciones de carácter general, sean éstos creadores o modificatorios de situaciones existentes. Este tipo de acto es de exclusivo uso del Alcalde Mayor de la ciudad.
Excepcionalmente se expedirán por Decreto los actos administrativos relacionados con el nombramiento, remoción, sanción y con las situaciones administrativas de los Jefes de los organismos y entidades del Distrito Capital, así como los de nombramiento y remoción de los (Sic) Alcaldes Locales. También se expedirán por Decreto todos aquellos actos mediante los cuales se designen los miembros que integran las Juntas Directivas de las entidades distritales.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 responder las reclamaciones administrativas que se presenten ante la entidad; y, tampoco prohíbe que el Instituto Distrital de Turismo pueda atender peticiones relacionadas con sus funciones. 49.
Ahora en el artículo 6° del Acuerdo No. 008 de 20169 se dispuso como funciones de la Oficina Asesora Jurídica las siguientes: «a) Asesorar y orientar a la Dirección y demás dependencias en todos los asuntos jurídicos relacionados con el Instituto. b) Dirigir, ordenar y cjercer la representación prejudicial, judicial y extrajudicial del Instituto en los procesos en que sea parte o en los que tenga interés. c) Analizar y conceptuar sobre la interpretación y aplicación de la normatividad relaciona con las funciones del Instituto y sus dependencias, con el fin de establecer unidad de criterio jurídico en todas las actuaciones. d) Revisar los proyectos de actos administrativos que deban ser firmados por el Director y/o Directora. e) Promover y coordinar la realización de eventos y actividades orientadas a la investigación, análisis y divulgación de temas de trascendencia en materia jurídica que puedan contribuir a mejorar la gestión adıninistrativa. f) Asesorar y adelantar las actividades y/o procesos precontractuales, contractuales y pos contractual para la 20.2.
Resolución. Son actos administrativos que definen o resuelven situaciones de carácter particular y concreto; tales como las situaciones administrativas del personal de los diferentes niveles ocupacionales, esto es, licencia, permiso, comisión, encargo; así como nombramientos, insubsistencias, destituciones, aceptación de renuncias, traslados, reclamaciones laborales, reconocimiento de pagos, disciplinarios, etc. 20.3.
Directiva. Son aquellos actos que determinan o establecen lineamientos o directrices que impliquen políticas de gobierno o de un sector administrativo determinado. 20.4. Directiva Conjunta. Son aquellos actos que determinan o establecen lineamientos o instrucciones que impliquen políticas de gobierno, suscritas por el Alcalde Mayor con el Secretario de Despacho de un sector administrativo determinado. 20.5.
Circular. Son actos administrativos mediante los cuales se expide toda aquella información de interés general cuyo contenido sea de importancia o trascendencia para la Administración Distrital. Se utiliza también como medio para requerir una misma información a cada uno de los organismos o entidades de la Administración Distrital. 20.6.
Circular Conjunta. Son actos administrativos mediante los cuales se expide o se solicita aquella información de interés general, cuyo contenido sea de importancia o trascendencia para la Administración Distrital, suscritas por el Alcalde Mayor con el Secretario de Despacho de un sector administrativo determinado. 20.7. Acta. Es un documento en el que consta lo sucedido, tratado y acordado en las reuniones celebradas por las comisiones o los comités de las entidades u organismos distritales. 20.8.
Memorando. Son actos administrativos de carácter general e interno destinado a transmitir información, orientaciones, pautas y recordatorios que agilizan la gestión de la entidad u organismo. Es un escrito empresarial o institucional dirigido a una sola persona para transmitir una sola idea. No se debe entender la palabra memorando con sanción o llamado de atención. Un memorando puede transmitir también un elogio, una felicitación, un estímulo o, simplemente, dar una información. 20.9.
Oficios. Son las comunicaciones que se producen en cualquier dependencia de las entidades y organismos públicos distritales, y en las privadas que cumplen funciones públicas, las cuales se envían a otros entes públicos, privados o a personas naturales o jurídicas. Parágrafo. La producción y elaboración de los actos administrativos se realizará conforme con el Manual de Estilo, adoptado por el artículo 3º del Decreto Distrital 213 de 2007, obligatorio para las entidades y organismos de la Administración Distrital, y que debe ser incorporado en los respectivos Sistemas Integrados de Gestión de Calidad, en los términos del Decreto Distrital 499 de 2007. 9 Cd.
Fl. 235 archivo «6 Acuerdo 8 de 2016 Estructura IDT» Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 adquisición de bienes y servicios que requiera el instituto. g) las demás que le asigne la ley o que correspondan a la naturaleza de la dependencia». 50.
De ellas se advierte que si bien no tiene asignada de manera expresa la función de contestar peticiones, no es menos cierto que no lo prohíbe y deja abierta la opción de atender aquellas que se relacionen con la dependencia. Por consiguiente, se considera que, como la demandante presentó una petición que se relaciona directamente con las consecuencias que se generaron por la suscripción de unos contratos de prestación de servicios con la entidad, se considera que el jefe de esa dependencia tenía potestad para proferir el acto demandado. 51.
En consecuencia, no prospera este reparo contra la sentencia. 2.5. De la relación laboral encubierta o subyacente 52. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 53.
Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 54.
Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» 55. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 56.
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 57.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 58.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 59.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política12. 60.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 61.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 62.
En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 63. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 64. A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201613, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización14, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término15. 13 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 65. En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 66.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 67. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.6.
Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico 68. El material probatorio recaudado en el proceso demuestra lo siguiente: 69. Derecho de petición presentado el 16 de noviembre de 2017 por Yenny Patricia Martínez Díaz al Instituto Distrital de Turismo16, en el cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones sociales de orden legal, por el período en el cual desarrolló actividades en la entidad mediante contratos de prestación de servicios. 70.
Oficio No. 10002 del 1 de diciembre de 201717, por el cual Instituto Distrital de Turismo emite respuesta negativa al derecho de petición presentado Yenny Patricia Martínez Díaz. 71. Antecedentes administrativos del contrato de prestación de servicios CTO 219-201418 celebrado entre el Instituto Distrital de Turismo y Yenny Patricia Martínez Díaz, dentro de los que se destaca la hoja de vida de la demandante, el acta de inicio del contrato y los informes mensuales de ejecución. 72.
Antecedentes administrativos del contrato de prestación de servicios CTO 107-201519 celebrado entre el Instituto Distrital de Turismo y Yenny Patricia Martínez Díaz, dentro de los que se encuentran los estudios previos, hoja de vida de la demandante, acta de inicio, oficio de designación de apoyo a la supervisión, informes mensuales de ejecución contractual y certificado de cumplimiento y recibo a satisfacción del contrato. 16 Folio 4 expediente físico. 17 Folio 2 expediente físico. 18 CD folios 95 y 95 CTO 219-2014 YENNI PATRICIA MARTINEZ DIAZ 2.PDF 19 CD folios 95 y 95 CTO 107-2015 YENNY PATRCIA MARTINEZ DIAZ 1.PDF Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 73.
Oficio expedido por la subdirección de promoción y mercadeo el 17 de marzo de 2016, en el que se adjunta respuesta emitida por Jenny Patricia Martínez Díaz al requerimiento del «posible incumplimiento del contrato de prestación de servicios N° 107 de 2015»20. Asimismo, se encuentra la respuesta de la demandante y dirigida al Instituto Distrital de Turismo en el que pone de presente «los argumentos y adjuntar los soportes solicitados en procura de desvirtuar el posible incumplimiento del contrato No. 107-015»21. 74.
Contratos de prestación de servicios celebrados entre el Instituto Distrital de Turismo y Yenny Patricia Martínez Díaz: No. órdenes prestación de servicios Inicio Fin Objeto del contrato Valor del contrato 275-201422 18 de diciembre de 2014 17 de marzo de 2015 Prestar sus servicios profesionales a la Subdirección de Promoción y Mercadeo del Instituto Distrital de Turismo para liderar, planear, administrar, ejecutar y supervisar las estrategias y mecanismos relacionados a la red de información turística de Bogotá $18.000.000 107-2015 20 de marzo de 2015 19 enero de 2016 Prestar servicios profesionales para apoyar el diseño e implementación de la estrategia de la red de información turística de Bogotá. $60.000.000 75.
Acuerdo 257 de 2006 proferido por el Concejo de Bogotá «por el cual se dictan normas básicas sobre la estructura, organización y funcionamiento de los organismos y de las entidades de Bogotá, Distrito Capital, y se expiden otras disposiciones»23. 76. Acuerdo No. 01 de 2007 «por el cual se adoptan los Estatutos del Instituto Distrital de Turismo»24, Acuerdo No. 008 de 21 de octubre de 2018 «por el cual se modifica la estructura organizacional del Instituto Distrital de Turismo y se dictan otras disposiciones», Resolución No. 085 de 28 de julio de 2010 «por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Instituto Distrital de Turismo». 20 CD folio 95 y 95 CTO 107-2015 YENNY PATRCIA MARTINEZ DIAZ 1.PDF pág. 171 21 CD folio 95 y 95 CTO 107-2015 YENNY PATRCIA MARTINEZ DIAZ 1.PDF pág. 172 22 CD folio 95 y 95 CTO 219-2014 YENNI PATRICIA MARTINEZ DIAZ 2.PDF 23 Folio 173 expediente físico. 24 Folio 202 expediente físico.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 77. Informe bajo juramento rendido en el tránsito del proceso por la directora del Instituto Distrital del Turismo25 sobre los hechos debatidos en el proceso. 78.
Descrito lo anterior, procederá la Sala establecer si se encuentran acreditados cada uno de los elementos esenciales de la relación laboral encubierta: 79. Está demostrada la prestación personal del servicio de la demandante en favor de la Subdirección de Promoción y Mercadeo del Instituto Distrital de Turismo para «liderar, planear, administrar, ejecutar y supervisar las estrategias y mecanismos relacionados a la red de información turística de Bogotá» entre el 18 de diciembre de 2014 y el 19 de enero de 2016, por la suscripción de dos contratos de prestación de servicios. 80.
De la misma manera, con esos elementos de juicio se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus actividades contractuales; montos que se encuentran descritos en los contratos de prestación de servicios expuestos en el cuadro que antecede. 81.
En cuanto al elemento esencial de la relación laboral, esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato». 82.
Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.
Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»26. 83.
En el caso concreto, la demandante alega en el recurso que las actividades que realizó eran permanentes, misionales y estaban descritas en el manual de 25 Folio 283 expediente físico. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 funciones de la entidad; y que su ejecución fue subordinada por su supervisor contractual, quien le impuso directrices sobre la manera de desarrollar las actividades en cuanto al tiempo, modo y lugar. 84.
Ante ello, es menester establecer indicios que, analizados en conjunto con las pruebas del caso concreto, permitan determinar la existencia de subordinación en la ejecución de las labores llevadas a cabo por la demandante, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ- 025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: “i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 85.
Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, procede determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: 86. Lugar de trabajo: De la lectura de las pruebas documentales, no se logra establecer si la actora tuvo que ejecutar las actividades contractuales en un lugar determinado por la entidad. 87.
Horario de trabajo: En el plenario tampoco obra constancia probatoria que la demandante tuviera que cumplir con un horario impuesto por el Instituto. 88. La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Es de recordar que, de acuerdo con la sentencia de unificación previamente referenciada de 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual». 89.
En esos términos, contrario a lo sustentado en el recurso, la Sala observa que dentro del proceso no existen elementos probatorios con los cuales se pueda establecer que la demandante en la ejecución de sus servicios estuvo sujeta al cumplimiento de directrices u órdenes de un superior, o que debía ejecutar los contratos en las condiciones que pormenorizadamente le impusiera la entidad. 90.
En efecto, las pruebas documentales no permiten avizorar la existencia de órdenes, requerimientos o imposición de labores de la entidad en cuanto al tiempo, modo, lugar o cantidad sobre la señora Yenny Patricia Martínez Díaz a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario. 91.
Por el contrario, de las documentales únicamente se observan los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, los antecedentes administrativos de los mismos, dentro de lo que destaca la hoja de vida de la demandante, acta de inicio de los contratos, los informes mensuales de ejecución contractual, un oficio expedido por la subdirección de promoción y mercadeo que adjunta otro memorial sobre el posible incumplimiento contractual de la actora y la carta de esta última exponiendo las razones por las cuales no ocurrió el mentado incumplimiento.
Por lo tanto, estos elementos, en modo alguno, pueden considerarse como indicios de acciones subordinantes por parte de la entidad, pues, a lo sumo resultan ser actividades que devienen de la coordinación inherente que debe existir en la ejecución de los objetos contractuales. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 93.
Para la Subsección si bien a la actora la demandada le remitió un oficio en el que la requiere por un posible incumplimiento contractual, lo cierto es que esta situación hace parte de la potestad con que cuenta el contratante de garantizar ejecución de los contratos, por lo tanto, son acciones necesarias para lograr la concreción del objeto convenido. 94.
Además, de esos documentos no se evidencian requerimientos que sobrepasen el principio de coordinación que rige esta tipología contractual. 95. En efecto, en el plenario no existen elementos adicionales, tales como las documentales echadas de menos27 o testimonios que de manera suficiente, pertinente y útil corroboren las directrices dadas a la señora Yenny Patricia Martínez Díaz, con los que se pueda considerar que el funcionamiento de su servicio fue sin autonomía. 96.
Con todo, es menester rememorar en este punto que, de acuerdo con la jurisprudencia emanada por esta Corporación, no toda relación de servicios en los que medien actividades de cumplimiento de deberes por parte del contratista implica necesariamente la existencia de subordinación. Pues entre las partes del contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación de actividades, donde el contratista, aunque autónomo en el desarrollo de sus funciones, es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, tales como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que ello transmute la coordinación existente en subordinación28. 97.
De tal manera que, para la Sala no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la demandante estuvo inserta en el círculo rector de la entidad por recibir ciertas instrucciones de su supervisor devenidas de las obligaciones contractuales, pues quedó evidenciado que en las cláusulas contractuales únicamente se estipularon las regulaciones necesarias y pertinentes que deben existir entre las partes para concretar el objeto del contrato. 98.
Además, como se indicó previamente, el hecho que el contratante regularice las funciones a ejecutar o que el contratista reciba instrucciones para la prestación del servicio, de ningún modo pueden ser considerados como factores subordinantes, máxime si la parte interesada no acredita la existencia de imposiciones y direccionamientos que desborden el natural y necesario principio de coordinación que debe guiar los contratos de prestación de servicios. 27 Vrg: Órdenes, direccionamientos, reglamentaciones e imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar. 28 Sentencia de 14 de julio de 2022;
Sección Segunda, rad. 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 99. Tampoco es cierto que dentro de la planta de personal de la entidad29 exista un cargo que desempeñe las funciones por las cuales fue contratada la demandante; y aunque las actividades ejecutadas hacen parte de la misionalidad del instituto demandado, lo cierto es que el ordenamiento jurídico nacional permite que las entidades del Estado cumplan con el cometido que les fue asignado excepcionalmente con personas distintas a las que integran su planta de personal, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, cuando: (i) las actividades requieran conocimientos especializados o (ii) no puedan realizarse con el personal empleado, lo cual ocurre en el presente caso, pues desde los estudios previos de los contratos la entidad indicó que no contaba con personal de planta para desarrollar las actividades que ejecutó actora, las que en todo caso fueron temporales, dado que fueron por menos de dos años. 100.
Así pues, siguiendo lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»; por lo que era la demandante a quien le correspondía probar los supuestos de hecho de la configuración de la relación encubierta que alegó que existió entre su persona y el ente demandado a través de las pruebas pertinentes, suficientes y útiles del caso. 101.
Al respecto, esta Subsección de tiempo atrás ha considerado que «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran»30. 102.
Así las cosas, en línea con lo establecido por el a quo, para la Sala luego de analizar cada uno de los indicios que esta Corporación ha precisado como determinantes para considerar la existencia del elemento de subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por las entidades del Estado con personas naturales, se concluye que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de acreditar los elementos probatorios útiles, pertinentes y conducentes que permitan advertir indicios subordinantes en la ejecución de sus actividades durante el periodo que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios con el Instituto Distrital de Turismo, por lo que no es posible establecer la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes. 29 De la lectura del Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Instituto Distrital de Turismo Resolución No. 058 del 28 de julio de 2010.
CD Folio 253 expediente. 30 Sentencia de 20 de abril de 2023; Sección Segunda, Subsección A, radicado 000 2014 00007 01 C.P Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00793-02 (4978-2023) Demandante: Yenny Patricia Martínez Díaz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 2.7.
De la condena en costas en segunda instancia 103. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, no obstante, actualmente, con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar la carencia de fundamento legal. 104.
En ese orden, no se observa en este caso que el recurso fuera presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, por el contrario, fue sustentado en procura de los intereses de la parte demandante, por lo tanto, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Juan Camilo Morales, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, separarlo del conocimiento de este asunto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante la cual se negaron pretensiones de la demanda presentada por Yenny Patricia Martínez Díaz en contra del Instituto Distrital de Turismo.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en segunda instancia.
CUARTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado IMPEDIDO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.