11001031500020240190001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 25 de octubre de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación - Relevancia constitucional y subsidiariedad | Defectos fáctico y procedimental – niega. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia, que confirmó la decisión de primer grado por medio de la cual se le declaró responsable disciplinariamente por faltas cometidas en el ejercicio de la profesión de abogado y se le impuso una sanción consistente en la suspensión del ejercicio profesional de abogado por 3 meses.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 28 de junio de 2024, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de tutela2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 17 de abril de 2024, Héctor Hernández Botero, por intermedio de apoderado judicial, presentó una acción de tutela contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la Sentencia de 28 de febrero de 20243, proferida en el proceso disciplinario No. 54001-11-02-000- 2019-01248-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: NEGAR la solicitud de tutela de Héctor Hernández Botero contra la sentencia del 28 de febrero de 2024 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.” 3 Notificada el 15 de marzo de 2024.

Segundo. En consecuencia, dejar sin efectos el fallo del 28 de febrero de 2024 proferido por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, ordenar a dicha Corporación proferir un nuevo fallo en el que se aplique la causal de justificación prevista en el artículo 36, numeral 2, de la Ley 1123 de 2007. Tercero. Que el juez de tutela adopte cualquier otra determinación que sea necesaria para la protección de los derechos fundamentales del doctor Hernández Botero” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se identificaron los siguientes: 4. 1) El abogado Serafín Hernández Sánchez presentó una queja en contra del abogado Héctor Hernández Botero, por presuntas irregularidades en atención a que este último asumió la representación de la Sociedad Yilcoque SAS, demandada en el proceso de deslinde y amojonamiento No. 2015-0002, que se tramitaba en el Juzgado Promiscuo Municipal de San Cayetano (Norte de Santander), sin que mediara el consentimiento del abogado Hernández Sánchez, o se expidiera el paz y salvo correspondiente, si se tiene en cuenta que el señor Hernández Sánchez representó a dicha sociedad, previamente, en el referido proceso. 5. 2) Mediante fallo de 27 de abril de 2022, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca declaró disciplinariamente responsable al abogado Héctor Hernández Botero por su infracción a los deberes consagrados en el numeral 11 del artículo 284 y numeral 2 del artículo 365 de la Ley 1123 de 2007.

Por lo anterior, resolvió sancionarlo con suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado por 3 meses. 6. Como sustento de su decisión, la Comisión Seccional advirtió que no había justificación para que el abogado Hernández Botero asumiera la representación del asunto en la medida en que faltó a su deber de lealtad profesional con su colega, ya que ante el conocimiento de que existía otro abogado en ejercicio de poder de dicho asunto, debió exigir el paz y salvo, la autorización o la renuncia. Encontró que la conducta ejercida se adecuaba al tipo disciplinario imputado y se ejerció a título de dolo pues el disciplinable tuvo conocimiento de la existencia de otro apoderado en el proceso judicial, sin embargo, optó por asumir el poder con conocimiento de la infracción y bajo su propia voluntad. 4 “Artículo 28.

Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: ( ) 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. ( )” 5 “Artículo 36. Constituyen faltas a la lealtad y honradez con los colegas: ( ) 2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución. ( )” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 15 7. Finalmente, bajo los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad tasó la sanción a imponerse en 3 meses de suspensión para el ejercicio de la profesión de abogado. 8. 3) Contra la anterior decisión el señor Hernández Botero presentó recurso de apelación6 y, a través de fallo de 28 de febrero de 2024, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirmó la providencia de primer grado.

Para ello, advirtió que no existió una omisión ni una indebida valoración probatoria pues lo cierto era que no había una imposibilidad de obtener el paz y salvo respecto del abogado Hernández Sánchez, y tampoco se demostró, como lo aseguró el abogado Héctor Hernández Botero, que existió una indebida representación en el proceso de deslinde y amojonamiento que conllevara a la constitución de un nuevo apoderado.

Contrario a ello, lo que evidenció la autoridad disciplinaria fue una diligente representación judicial por parte del abogado al que se le revocó el poder. 9. Así aseguró que el disciplinado incurrió en una conducta antiética al asumir la representación judicial en un asunto en el que un colega suyo había ejercido el mandato por casi 3 años con un esfuerzo profesional.

Agregó que existió culpabilidad en el actuar del disciplinado pues realizó la conducta que se le imputó con conocimiento y voluntad de cometer el ilícito disciplinario. 10. En relación con la sanción indicó que fue favorecido por la primera instancia con fundamento en una ausencia de antecedentes, pese a ello la Comisión Nacional de Disciplina Judicial consideró que ese no debía ser un factor de atenuación, ya que actuar con rectitud es el deber ser del abogado, motivo por el que a su juicio se debió imponer una sanción más drástica, pero en virtud del principio “non reformatio in pejus” no era posible hacer más gravosa la sanción. Por último, indicó que la sanción estuvo justificada en atención a que se sustentó en los perjuicios causados al abogado afectado con la revocatoria del poder, quien debió acudir a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de reclamar sus honorarios por la labor que había ejercido y que debía reconocerse previo a la revocatoria del mandato. 11.

Como fundamento de la vulneración, el demandante alegó que con el fallo disciplinario se incurrió en (1) un defecto sustantivo en la medida en que se desconoció que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y disciplinaria, existían las siguientes hipótesis por las que un 6 En el recurso presentado se cuestionaron aspectos tales como: la valoración probatoria realizada ya que a juicio del recurrente se llegó a conclusiones erradas; cuestionó la existencia de dolo o culpa en la actuación disciplinaria que le fue imputada; señaló que el disciplinado aceptó el poder ante la imposibilidad de obtener el paz y salvo por parte del anterior abogado, y la urgencia del cliente de constituir un nuevo apoderado; la sociedad no suscribió un contrato, ni existía cuenta de cobro o documento alguno que permitiera establecer que se le adeudaba dinero al abogado Serafín Hernández Sánchez, motivo por el que no era exigible un paz y salvo; el abogado Hernández Sánchez actuó en contra de los intereses de la sociedad demandada en el proceso de deslinde y amojonamiento; e indicó que la sanción impuesta carecía de fundamentación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 15 abogado podía asumir un asunto previamente confiado a otro abogado: (a) la necesidad de adoptar medidas urgentes en interés de los clientes de conformidad con la Sentencia C-212 de 2007 de la Corte Constitucional;

(b) que el cliente tenga una razón de peso para prescindir de los servicios profesionales, consistente en una conducta negligente, un comportamiento ilícito o la existencia de riesgos de perjuicio para los intereses del cliente7, y (c) la imposibilidad de contactar al abogado para obtener el paz y salvo, la cual soportó con el fallo disciplinario proferido por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial proferido en el asunto No. 25000-11-02-000-2016-00459-01. 12.

A juicio del accionante, confluyeron todas las hipótesis mencionadas por lo que se debió aplicar el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, relativo a que se justificó la sustitución. Agregó que ningún abogado está obligado a abstenerse de representar a un cliente que tiene una audiencia inminente e inaplazable para la que carece de representación, que perdió la confianza en su anterior abogado y que intentó por varios medios contactarlo con el fin de obtener el paz y salvo correspondiente, sin éxito. 13. 2) un defecto fáctico por la falta de valoración de (a) un informe presentado por el abogado Serafín Hernández Sánchez en el que, indicó que el proceso judicial había terminado con sentencia favorable, pero se omitió señalar que a través de un recurso de queja se ordenó darle trámite a un recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, motivo por el que el asunto seguía su curso en el trámite de segunda instancia. (b) Señaló que la autoridad judicial también omitió determinar a través de un medio probatorio el dolo con el que el abogado Hernández Botero cometió la conducta disciplinaria. 14. 3) De un lado, alegó el desconocimiento de la Sentencia C-212 de 2007 de la Corte Constitucional, la cual, a juicio del demandante permitía adoptar medidas urgentes en interés de los clientes y, de otro lado, de los antecedentes contenidos en los fallos disciplinarios proferidos en los expedientes No. 66001-11-02-000-2019-00024-02, 08001-11-02-000-2019- 00893-01 y 54001-11-02-000-2015-00547-01 por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en los que pese a que los abogados incurrieron en la misma conducta, la sanción no fue la suspensión, sino la censura. 15. 4) Un defecto procedimental ya que se registró la sanción en su contra sin que la providencia contara con la firma de los magistrados y el secretario.

También cuestionó que se envió inmediatamente el fallo al Registro Nacional de Abogados con el fin de hacer efectiva la sanción, pese a que 7 Para sustentar esa hipótesis mencionó los fallos proferidos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en los expedientes: 54001-11-02-000-2019-00064-01 y 23001-11-02-000-2018-00287-01 Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 15 la providencia no estaba ejecutoriada ante la presentación de unas solicitudes de aclaración y adición de sentencia. 16. 5) Una decisión sin motivación ante la falta de sustentación del tipo y la graduación de la sanción impuesta al actor, en la medida en que no se justificó por que se acudía a la sanción de suspensión y no de censura o de multa como lo disponen los artículos 40, 41 y 42 de la Ley 1123 de 2007 y porqué se optó por una suspensión de 3 meses y no de 2 meses como lo permitía el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 17. Mediante Sentencia de 28 de junio de 2024, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la acción de amparo. Para ello, respecto del defecto sustantivo indicó que la autoridad judicial accionada hizo referencia a la justificación de la sustitución en el sentido de manifestarle al actor que dicha justificación procedía cuando el abogado abandonara el mandato y el mandante no pudiera acceder a la administración de justicia por ausencia de representación, y que según la Sentencia C-212 de 2007, le correspondía a la autoridad disciplinaria en cada caso determinar si había justificación o no para la revocatoria de un poder sin paz y salvo, y en este caso se determinó que no la hubo.

Así señaló que ese razonamiento no fue arbitrario o caprichoso, motivo por el que no se configuraba el defecto alegado. 18. Sobre el defecto fáctico relacionado con la valoración del informe de gestión del abogado Hernández Sánchez indicó que no se configuró en la medida en que, de un análisis de las pruebas obrantes en el asunto se logró determinar que el citado abogado no abandonó la gestión encomendada, ni se demostró que actuara en contra de los intereses de la sociedad poderdante, aunado al hecho de que al expediente no se incorporaron pruebas que demostraran que la sociedad se vio perjudicada por alguna acción u omisión del apoderado. 19.

En lo relacionado con la ausencia de un medio que demostrara el dolo con el que actuó el demandante señaló que la autoridad disciplinaria logró determinar la existencia del conocimiento y voluntad de la conducta sancionada, con el hecho demostrado de que el señor Hernández Botero sabía que había otro apoderado en el proceso y a pesar de ello asumió la representación judicial sin contar con el paz y salvo correspondiente, adicional a ello, puso de presente que en el expediente no obraba ninguna prueba que diera cuenta que el sancionado, por su cuenta, adelantara alguna gestión para obtener dicho documento.

Respecto del desconocimiento de los antecedentes de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, relacionado con el tipo de sanción a imponerse, se indicó que las sentencias referidas no contenían un precedente a modo de criterio unificado del que se pudiera predicar su desconocimiento, además, evidenció la existencia de otros casos en los que la autoridad disciplinaria ha optado por imponer como sanción la suspensión, sin que eso implicara separarse de un criterio fijado. 21.

Refirió que no se configuró el defecto procedimental toda vez que, de conformidad con el artículo 20 del Acuerdo No. 3 de 2021, Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, las providencias firmadas por el ponente se remitirán a la Secretaría de la Corporación para su notificación, como sucedió en el presente asunto.

Agregó que el fallo disciplinario cobró ejecutoria 2 días después de notificado y que las solicitudes de aclaración y adición de sentencia fueron rechazadas y no afectaron su ejecutoria. 22. La autoridad judicial también se pronunció sobre el defecto de decisión sin motivación en el siguiente sentido (se trascribe): “El carácter subsidiario del amparo y su procedencia excepcional frente a providencias judiciales, impide al juez constitucional inmiscuirse en una controversia de orden legal –la dosificación de una sanción de suspensión– o reemplazar al juez ordinario en el análisis de asuntos que son propios de la experticia de este último.

En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos referidos a cuestionar la supuesta falta de motivación de la sentencia ( ) en realidad, están encaminados a rebatir las razones de la autoridad accionada.” 23. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que, en primera medida, indicó que compartía las conclusiones respecto de que la acción de tutela superaba los requisitos generales, pero que no estaba de acuerdo con la decisión adoptada respecto del fondo del asunto.

Así, para efectos de exponer sus reparos contra la decisión de primer grado insistió en los defectos y los argumentos de la acción de tutela. 24. Respecto del defecto sustantivo mencionó que, de conformidad con la Sentencia C-212 de 2007, era posible aceptar otras situaciones que justificaban que se asumió la representación judicial, distintas al abandono del poder, que no fueron aceptadas por la autoridad disciplinaria. 25.

En lo relativo al defecto fáctico cuestionó que en el fallo atacado no se mencionó el informe de gestión rendido por el abogado Serafín Hernández Sánchez en el que se indicó que el proceso había terminado, pero no informó que, en virtud de un recurso de queja, el proceso continuaba, lo cual a juicio del actor permitía llegar a la conclusión de que Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 15 el disciplinado debía asumir actuaciones urgentes para defender los intereses de su cliente. Además, insistió en que no estaba probado el dolo con el que aparentemente actuó. 26.

Sobre el desconocimiento de la Sentencia C-212 de 2007 de la Corte Constitucional, señaló que el juez constitucional de primer grado distorsionó su sentido ya que mencionó que era competencia de la autoridad disciplinaria analizar la justificación, en cada caso en concreto, no obstante, el fallo disciplinario no tuvo como razón válida la necesidad de salvaguardar el derecho de defensa técnica del representado.

Adicional a ello, afirmó que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial incurrió en una violación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima ya que desentendió sus propios precedentes. 27. En relación con el defecto procedimental, indicó que la interpretación realizada por la autoridad judicial de primer grado desconocía los artículos 105 y 273 del Código General del Proceso, ya que la providencia no podía notificarse, ni quedaba ejecutoriada sin la firma de los magistrados. 28.

También cuestionó los reparos sobre la decisión sin motivación, específicamente, sobre la sanción impuesta, con fundamento en que no se sustentó la sanción adoptada, no se dieron las razones por las que no se optó por la censura o la multa, ni tampoco se explicó por qué el término de 3 meses y no de 2 meses.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Fijación de la controversia. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Verificación de defectos y/o afectación a derechos. 2.4. Conclusiones. 2.1. Fijación de la controversia 29. Corresponde a la Sala determinar, luego de verificados los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, si la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, como juez de segunda instancia, incurrió en los defectos (1) sustantivo, (2) fáctico, (3) desconocimiento del precedente, (4) procedimental y (5) decisión sin motivación, al proferir el fallo de 28 de febrero de 2024.

Como consecuencia de lo anterior, se procederá a confirmar, modificar o revocar la providencia impugnada. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 30. La Sala modificará la sentencia impugnada, pues considera que hay lugar a declarar la improcedencia de algunos de los reparos alegados, como se describirá a continuación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 15 31. En primer lugar, es necesario señalar que, si bien la parte demandante indicó que se encontraba de acuerdo con el hecho de que el juez constitucional de primer grado superara los requisitos de procedencia de la acción de tutela, y realizara el estudio del fondo del asunto, se le recuerda que ese aspecto no exime al juez encargado de resolver la impugnación de analizar nuevamente dichos requisitos, pues la Corte Constitucional8 ha establecido que para que se realice el estudio de la aparente vulneración de derechos con ocasión de una providencia judicial, a través de la acción de tutela, es necesario que primero se estudien y se superen la totalidad de requisitos generales. 32.

En ese orden, la Sala considera que, en relación con (1) el defecto sustantivo por la indebida interpretación del numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, por la justificación como eximente de la falta, (2) el defecto fáctico por la aparente falta de medios probatorios que demostraran el dolo, (3) el desconocimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional C-212 de 2007 y (4) la decisión sin motivación respecto de la graduación de la sanción, la acción de tutela resulta improcedente por falta de relevancia constitucional9, por las siguientes razones: 33.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante pretendió reabrir un debate que ya fue objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto. Precisamente, aunque el señor Hernández Botero alegó los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación, a través de estos pretendió cuestionar nuevamente aspectos como la existencia de una justificación respecto de la conducta que le fue atribuida, la falta de pruebas que demostraran el dolo en la conducta, el desconocimiento de la Sentencia C-212 de 2007, pues no se 8 Revisar Sentencias de la Corte Constitucional SU-184 de 2019 y SU-215 de 2022. 9 Para la Corte Constitucional, este requisito (relevancia constitucional) encuentra su razón de ser en el carácter residual de esta acción, la especialidad de las competencias tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios, así como la necesidad de evitar que este mecanismo se convierta en una instancia adicional para reabrir debates de carácter legal.

En ese orden, como finalidades de la relevancia constitucional han sido identificadas las de preservar las competencias judiciales, respetar la autonomía e independencia los jueces, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional (Corte Constitucional, Sentencias SU-573 de 2019, SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022).

Asimismo, dicha corporación ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, el estudio debe hacerse con mayor rigor y, en consecuencia, se exige, adicionalmente, que se demuestre una vulneración desproporcionada y/o arbitraria de un derecho fundamental (También puede verse: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024).

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad. 11001-03-15- 000-2012-02201-01(IJ), adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de varios elementos: (1) una carga argumentativa por parte del accionante que explique, con suficiencia, la relevancia de la controversia para el juez de tutela, esto es, la necesidad de su intervención en el asunto;

(2) que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una instancia adicional al proceso ordinario y (3) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-295 de 2023 (Reiterado en: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024.), estableció que la relevancia constitucional se acredita a partir de tres criterios: (1) no tratarse de asuntos legales o meramente económicos, (2) perseguir la protección de derechos fundamentales y (3) no reabrir debates concluidos.

Los aspectos referidos fueron planteados en el proceso disciplinario en el recurso de apelación10 que presentó la parte demandante contra la Sentencia de 27 de abril de 2022, con el objeto de que se revocara la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y la sanción que le fue impuesta. 35. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al resolver el recurso de apelación, concluyó que el tipo disciplinario contemplado en el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, tenía como finalidad que los abogados en el ejercicio profesional obraran con lealtad hacia sus colegas.

En ese orden, lo que debió hacer el abogado era requerir la expedición del paz y salvo correspondiente, ya que el deber ético se encaminaba a garantizar dicha lealtad entre abogados, más allá de la defensa de los intereses del cliente, con desconocimiento del trabajo adelantado por el abogado desplazado. 36. Además, destacó que, si bien en el proceso se señaló que la Sociedad Yicolque SAS necesitaba con urgencia un abogado que asumiera la defensa del asunto ante la ausencia de representación, lo cual se justificó con Sentencias de la Corte Constitucional [Sentencia C-212 de 2007] que destacaban la primacía del derecho a la administración de justicia por la falta de defensa al interior de un proceso ante la ausencia de paz y salvo, 10 1) ”Como demostraré a continuación, la aceptación del poder de la compañía Yilcoque por parte del doctor Héctor Hernández se enmarca en la excepción contemplada en el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, esto es, aceptó el poder sin existir renuncia del apoderado anterior ni paz y salvo, porque existía una justa causa.

( ) Está probado (i) que la compañía Yilcoque le informó al doctor Hernández Botero que había sido imposible conseguir el paz y salvo y (ii) que para el momento en el cual el doctor Hernández Botero aceptó el poder, ya se conocía la imposibilidad de obtener el paz y salvo. ( ) el juzgado le dio a Yilcoque 10 días hábiles para conseguir abogado.

Entre el 8 de abril y el 24 de abril - nueva fecha de la audiencia que sería improrrogable por decisión del juez -. En este escenario es que el doctor Hernández Botero acepta el poder, al existir una justa causa: garantizar el acceso a la justicia de la compañía que no había podido conseguir el paz y salvo de su abogado anterior. La no representación de Yilcoque en la audiencia, hubiese representado no tener una defensa técnica en la audiencia de sustentación y fallo dentro del trámite de apelación de la sentencia, lo cual afectaría gravemente su defensa en el proceso y su derecho al acceso a la justicia.” 2) “No existe conocimiento y voluntad de cometer una falta disciplinaria, tampoco ningún estándar que implique negligencia, toda vez que como hemos aclarado, primero, el dolo no se presume sino que tiene que probarse y segundo, igualmente pasa con la culpa, no existe violación a un deber de cuidado, de diligencia o prudencia o un estándar que implique que se hubiera actuado por fuera de los requisitos que se deben exigir para este tipo de procedimientos, dado que debería entenderse la relación contractual en ese triángulo entre Nadia Hernández, Fernando Hernández y Serafín Hernández, pues obviamente no estamos frente a una intención de cometer una falta disciplinaria ni frente a una falta disciplinaria objetivamente hablando, razón por la cual no procede la sanción.” 3) “Por ende, en los términos de la Ley 1123 de 2007 y su desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional [Sentencia C-212 de 2007] y del Consejo de Estado sobre la sustitución justificada de un apoderado, en este proceso quedó debidamente probada la urgencia y el caso extremo en el que se encontraba la compañía, quien veía obstaculizados sus derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia con la actitud renuente y la reticencia del abogado Serafín Hernández, siendo justamente este el comportamiento vulnerador de los derechos de la compañía Yilcoque.

Por ende, la intervención del doctor Héctor Hernández se encuentra justificada y de ninguna manera podría ser calificada como dolosa.” 4) “Ahora bien, resulta extraño que dentro del principio de racionalidad de la sanción que ilumina todo el Estatuto Disciplinario del Abogado, en la sentencia objeto de apelación tampoco se hace referencia a la carga probatoria y argumentativa que debe preceder cualquier imposición de una sanción, sino que de manera advenediza aparece dosificando una sanción sin ningún tipo de fundamentación teleológica, lógica, jurídica, razonable y proporcional”.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 15 lo cierto era que no podía pasarse por alto que fue el propio gerente de dicha empresa el que expuso a su representada a ese riesgo, en la medida en que, sin consultar con su abogado, optó por revocar el mandato conferido, con el pretexto de concluir que no se estaba adelantando una buena representación judicial, por lo que consideró necesario conseguir otro profesional. 37.

En virtud de lo anterior, la autoridad disciplinaria indicó que no se establecieron razones que permitieran sustentar un convencimiento de que el abogado Hernández Sánchez no ejerció una buena defensa, motivo por el que, Héctor Hernández Botero debió contar con paz y salvo, autorización del anterior jurista o una renuncia a la representación, con el fin de asumir el mandato que previamente fue otorgado al otro abogado, sin consecuencias jurídicas, situaciones que no se presentaron y, por esa razón, se produjo el actuar doloso del profesional disciplinado. 38.

Sobre la graduación de la sanción impuesta indicó que se encontraba justificada en la medida en que legalmente no había criterios de atenuación que favorecieran un término menor de suspensión y se acudió a un criterio general consistente en la existencia de un perjuicio causado al quejoso, ya que el señor Hernández Sánchez debió recurrir a la jurisdicción ordinaria laboral con el fin de obtener el pago de sus honorarios. 39.

Por lo expuesto, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural y que el actor pretendió someter a una instancia adicional. En ese sentido, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional11. 40. Adicional a lo anterior, la Sala declarará la improcedencia respecto de los reparos de ausencia de motivación y desconocimiento de unos fallos12 proferidos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial por no superar el requisito de subsidiaridad13. 11 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 12 En los expedientes 66001-11-02-000-2019-00024-02, 08001-11-02-000-2019-00893-01 y 54001-11-02-000-2015-00547-01. 13 Resulta preciso recordar que el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional (Sentencia C-590 de 2005) ha sostenido que es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 15 41. En el presente caso, no se configuró el mencionado requisito (subsidiariedad) porque la parte actora no cuestionó en el proceso disciplinario el reparo que ahora puso de presente por medio de la acción de tutela y, no acreditó un perjuicio irremediable. 42.

En este punto es importante precisar que, si bien el demandante alegó un aparente desconocimiento de unos fallos disciplinarios14, lo cierto es que los mismos son unos antecedentes con los que no se pretendió más que redundar en el hecho alegado a través del defecto de decisión sin motivación, respecto de que en el fallo objeto de cuestionamiento no se analizó la posibilidad de aplicar otro tipo de sanción, como la censura o la multa. 43.

Al respecto, la Sala considera que, si a juicio del actor, en su caso era procedente imponer otro tipo de sanción (censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio profesional), debió alegar tal situación en el proceso disciplinario, a través del recurso de apelación, en el que sí cuestionó lo relacionado con la graduación de la sanción, ya que el juez de dicho asunto era la autoridad judicial competente para estudiar dicho reparo, y no el juez constitucional a través de un mecanismo especialísimo como lo es la acción de tutela. 44.

En consecuencia, era necesario que la parte actora pusiera de presente ese aspecto ante la autoridad contra la que se presentó la acción de tutela, con el fin de que se pronunciara sobre el mismo, pero como no lo hizo, no se puede tener por agotado el mecanismo principal con el que contaba el demandante, para que se estudiaran los reparos que ahora expone a través de este mecanismo constitucional. 45.

Además, debe mencionarse que el demandante no manifestó y mucho menos probó la existencia de un perjuicio irremediable. 46. Respecto de los demás aspectos alegados, esto es, el defecto fáctico relacionado con la falta de valoración del informe de gestión rendido por el abogado Serafín Hernández Sánchez y el defecto procedimental por notificar y tener como ejecutoriado el fallo disciplinario pese a que el mismo no contaba con la firma de todos los magistrados, la Sala considera que la acción de tutela es procedente porque: (1) no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera al accionante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado;

(2) hubo un plazo razonable entre la notificación de la providencia enjuiciada 14 Algunos de los cuales fueron proferidos, inclusive, antes de la presentación del recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primer grado y antes de que fuera proferido el fallo disciplinario de segunda instancia, motivo por el que el demandante podía cuestionar ante la autoridad disciplinaria el tipo de sanción impuesta.

(3) no se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con un fallo de segunda instancia proferido en el marco de un proceso disciplinario; (4) se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 47. (5) Se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación del derecho fundamental al debido proceso del demandante, en el marco de un proceso disciplinario, respecto del cual se alegó la configuración de los defectos: fáctico por la omisión en la valoración de una prueba y; procedimental, dado que el fallo disciplinario no contenía la firma de todos los magistrados. 48.

En atención a lo expuesto con anterioridad, la Sala pone de presente que declarará la improcedencia de los defectos (1) sustantivo por la indebida interpretación del numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, (2) fáctico por la aparente falta de medios probatorios que demostraran el dolo, (3) desconocimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional C-212 de 2007 y de los fallos disciplinarios de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y (4) decisión sin motivación en lo relacionado con la graduación de la sanción y sobre el tipo de sanción a imponerse. 49.

En consecuencia, se continuará con el análisis de los defectos: (1) fáctico relacionado con la falta de valoración del informe de gestión rendido por el abogado Serafín Hernández Sánchez y (2) procedimental relacionado con el hecho de que el fallo no contenía la firma de todos los magistrados. 2.3. Verificación de defectos y/o afectación a derechos 50.

La Sala confirmará la decisión impugnada en lo relacionado con la negativa a conceder el amparo respecto de los defectos fáctico y procedimental, por las siguientes razones: 51. En relación con el defecto fáctico la autoridad judicial de primer grado determinó que no se configuró en la medida en que el juez disciplinario hizo una valoración conjunta de todo el material probatorio recaudado, y así concluyó que no había mérito suficiente para determinar que hubo una gestión indebida o negligente del abogado Hernández Sánchez, al contrario, lo que se logró determinar fue que el quejoso fue diligente en la gestión judicial pues estuvo al frente del asunto durante casi 3 años y obtuvo una decisión favorable a los intereses de su representado. 15 Se notificó a través de telegrama, como se evidenció en ”consulta de procesos” de la página web de la Rama Judicial.

La Sala comparte la conclusión a la que llegó la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo impugnado, pero además, considera que, en todo caso, no estaba demostrado el aspecto que la parte actora alegó en la medida en que no existe prueba en concreto que permitiera evidenciar que para la fecha en la que se entregó el informe de gestión ya se había concedido el recurso de queja, y en esa medida el quejoso omitiera información, o entregara información errónea. 53.

Solo está demostrado que el informe de gestión fue presentado el 30 de noviembre de 2018 y el recurso de queja se resolvió mediante Auto de 18 de diciembre de 2018, que se notificó el 11 de enero de 2019, lo cual, contrario a lo expuesto por el demandante, probaba que para la fecha en que se rindió el informe aún no se tenía conocimiento que el proceso continuaba. 54.

En atención a lo anterior, la Sala considera que la prueba que echaba de menos la parte demandante no lograba el efecto que él perseguía, pues no permitía evidenciar que el abogado Hernández Sánchez abandonara su gestión en el asunto, ni entender la pérdida de confianza respecto del mismo y, en consecuencia, no tenía ninguna potencialidad de influir en la decisión adoptada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 55.

Ahora, en lo referente al defecto procedimental, también se comparten las conclusiones del juez constitucional de primer grado que indicó que, la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia dispuso en el artículo 5616 que, entre otras autoridades, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura – hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial – a través de su reglamento interno, debía determinar la forma en que se debían expedir y firmar las providencias. 56.

En ese orden, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial expidió el Acuerdo No. 3 de 25 de enero de 2021, el cual en el artículo 20 señaló (se trascribe) “Una vez aprobado el proyecto en Sala, dentro de los dos (2) días siguientes, se deberán entregar las providencias aprobadas, firmadas por el ponente, con sus respectivos expedientes”. 57.

En ese orden, no se configuró el defecto alegado pues se evidenció que, como lo establecieron las normas aludidas, la providencia indicada señaló que fue discutida y aprobada en Sala No. 13, realizada el 28 de 16 ”ARTÍCULO 56. FIRMA Y FECHA DE PROVIDENCIAS Y CONCEPTOS. El reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo de Estado, respectivamente, determinará, entre otras, la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados.

En dicho reglamento se deberá además incluir un término perentorio para consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los Magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria, sin perjuicio de la publicidad de la sentencia. La sentencia tendrá la fecha en que se adopte.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Modifica – declara improcedencia y confirma – niega ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 15 febrero de 2024, y se encuentra firmada por la magistrada ponente del proyecto. 58. Adicional a ello, dicho sea de paso, el artículo 28817 del Código General del Proceso, aplicable al proceso disciplinario por la remisión expresa del artículo 1618 de la Ley 1123 de 2007, estableció que la simple falta de firmas es una irregularidad formal subsanable de oficio o a petición de parte, y que, cuando la decisión ha sido notificada y el expediente no reposa en la corporación que profirió la decisión, este le debe ser enviado con el fin de que subsane el defecto o profiera la decisión nuevamente, de modo que, si la parte actora consideraba que el aspecto alegado debía ser enmendado, podría haberse dirigido directamente a la autoridad accionada para solicitar la corrección de dicho yerro. 2.4.

Conclusiones 59. Con fundamento en las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia impugnada y declarará la improcedencia respecto de los defectos (1) sustantivo por la indebida interpretación del numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, (2) fáctico por la aparente falta de medios probatorios que demostraran el dolo, (3) desconocimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional C-212 de 2007 y de los fallos disciplinarios de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y (4) decisión sin motivación en lo relacionado con la graduación de la sanción y sobre el tipo de sanción a imponerse.

Adicional a ello, confirmará la decisión de primera instancia de negar la acción de tutela en relación con los defectos (1) fáctico relacionado con la falta de valoración del informe de gestión rendido por el abogado Serafín Hernández Sánchez y (2) procedimental relacionado con el hecho de que el fallo no contenía la firma de todos los magistrados. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 ”ARTÍCULO 288. IRREGULARIDADES EN LA FIRMA DE LAS PROVIDENCIAS. Cuando un juez colegiado profiera una providencia que no haya sido suscrita por todos sus integrantes, mientras conserve el expediente deberá subsanar la irregularidad de oficio o a petición de parte.

Una vez notificada la providencia, la irregularidad se entenderá saneada siempre que haya sido firmada por la mayoría de los integrantes de la sala respectiva. De lo contrario, se enviará el expediente o sus copias a la sala que la profirió, para que subsane el defecto o la profiera nuevamente.” 18 ”ARTÍCULO

16. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley. En lo no previsto en este código se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01900-01 Demandante: Héctor Hernández Botero Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Referencia: Acción de tutela.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de tutela proferida el 28 de junio de 2024, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela respecto de los defectos (1) sustantivo por la indebida interpretación del numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, (2) fáctico por la aparente falta de medios probatorios que demostraran el dolo, (3) desconocimiento de la Sentencia de la Corte Constitucional C-212 de 2007 y de los fallos disciplinarios de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y (4) decisión sin motivación en lo relacionado con la graduación de la sanción y sobre el tipo de sanción a imponerse.

SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 28 de junio de 2024, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la acción presentada respecto de los defectos (1) fáctico relacionado con la falta de valoración del informe de gestión rendido por el abogado Serafín Hernández Sánchez y (2) procedimental relacionado con el hecho de que el fallo no contenía la firma de todos los magistrados.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co.