Radicado: 17001-2333-000-2016-00062-01(63810) Demandantes: Mario Aristizábal Muñoz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 17001-2333-000-2016-00062-01(63810) Demandante: Mario Aristizábal Muñoz y otros Demandado: Contraloría General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Tema: Competencia para la declaratoria de responsabilidad fiscal.

Daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad estatal Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En la demanda se solicitó la indemnización de los perjuicios causados al demandante por la investigación fiscal adelantada en su contra y porque durante la misma fue suspendido de su cargo como gobernador de Caldas.

La sentencia modificó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda. En su lugar, se declaró la responsabilidad de la Contraloría por el daño causado con la suspensión provisional y se negó responsabilidad por la investigación fiscal adelantada. En la sentencia se indicó que no procedía la declaratoria de responsabilidad por el hecho de haberse adelantado una investigación fiscal en contra del demandante porque (i) sí estuvo involucrado en el detrimento patrimonial investigado, pero el mismo había sido resarcido por un tercero;

(ii) la investigación fiscal era una carga que el demandante debía soportar y que no podía asimilarse a los casos de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. Estoy de acuerdo con la decisión adoptada, pero aclaro mi voto frente a las anteriores consideraciones de la sentencia por las siguientes razones: (i).- La realidad fáctica del proceso fiscal adelantado contra el demandante y su revictimización en la sentencia Radicado: 17001-2333-000-2016-00062-01(63810) Demandantes: Mario Aristizábal Muñoz y otros 2 1.- En la decisión no se precisó en qué consistió la investigación fiscal adelantada en contra del demandante y se asumió equivocadamente que su vinculación estaba relacionada con los tres hechos generadores de daño patrimonial investigados, cuando la realidad solo se le investigó por uno de estos. 2.- La investigación fiscal adelantada por la Contraloría se relacionó con la ejecución del contrato de concesión para operación de chance Nro. 1 de 2006 suscrito entre Susuerte S.A. y la Empresa Departamental para la Salud EDSA EICE, en la cual se advirtieron tres posibles hechos generadores de daño fiscal: (i) el primer hecho se relacionaba con la disminución de los derechos de explotación y gastos del contrato de concesión con ocasión del otrosí 1 suscrito el 19 de enero de 2009, en el que se modificó el valor del contrato (de $50.497.028.674 a $41.173.164.363);

(ii) el segundo hecho se relacionaba con la disminución de los derechos de explotación y gastos de administración en virtud de la modificación introducida por el acta de interpretación bilateral suscrita el 9 de septiembre de 2010; y (iii) el tercer hecho estaba relacionado con el pago inoportuno y la liquidación incorrecta de anticipos, lo cual generó intereses moratorios que no fueron pagados por el concesionario. 3.- No obstante, la vinculación al demandante solo se relacionó con el primero de los hechos, pues la Contraloría alegó que hacía parte de la junta directiva de EDSA en calidad de gobernador de Caldas, y dicha junta directiva, mediante acta 055 del 16 de enero de 2009, aprobó la modificación del valor contrato acordada en el otrosí Nro. 1 del 19 de enero de 2009; sin embargo, el gobernador no asistió a dicha junta, omisión que permitió la afectación al patrimonio público porque fue en dicha acta donde se autorizó la modificación del valor del contrato. 4.- La anterior precisión es relevante porque la razón del archivo de la investigación es diferente respecto de los hechos generadores de daño patrimonial: (i) respecto del primer hecho se consideró que el mismo no era constitutivo de daño patrimonial debido a que la modificación al valor del contrato estaba soportada legalmente;

(ii) respecto de los otros dos hechos se indicó que el daño patrimonial había sido resarcido por la concesionaria Susuerte S.A. 5.- En consecuencia, no es cierto que el demandante sí estuviera relacionado con el daño patrimonial causado, pues la investigación en su contra culminó por inexistencia del daño patrimonial. Además, creo que las consideraciones de la decisión constituyen una revictimización sin competencia en contra del demandante porque, en los términos de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal solo se determina con la existencia de un <<fallo con responsabilidad fiscal>>, lo cual no ocurrió en este caso.

Radicado: 17001-2333-000-2016-00062-01(63810) Demandantes: Mario Aristizábal Muñoz y otros 3 (ii)- El daño antijurídico causado al demandante 6.- Considero que las investigaciones fiscales, penales o disciplinarias corresponden a una carga que por <<regla general>> deben ser asumidas por los ciudadanos, por lo que la declaratoria de responsabilidad solo procederá cuando se acredite la misma le causó al procesado un daño antijurídico. 7.- En este caso, el daño antijurídico causado al demandante quedó acreditado con la suspensión provisional ordenada durante el trámite de la investigación fiscal, pues (i) fue una medida grave y particular que se le impuso faltando tres meses para la finalización de su periodo como gobernador;

(ii) fue una medida definitiva como quiera que el demandante no volvió al desempeño de su cargo y (iii) fue una medida injustificada que el demandante no estaba en la obligación de soportar porque la investigación culminó con el archivo de la investigación. 8.- Por ende, considero que sí se puede asimilar el caso bajo estudio con la responsabilidad Estado derivada de la privación injusta de la libertad durante el trámite de un proceso penal.

En ambos eventos, el ente investigador tiene una carga de justificación de la medida (privación de la libertad o suspensión provisional), razonamiento que debe quedar plasmado en la propia decisión, además que el deber de soportar o no la medida dependerá de la culminación de la investigación de forma favorable al investigado. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T 416 de 2016, señaló: << La atribución constitucional prevista en el numeral 8º del artículo 268 es responsabilidad personal de los contralores, de manera que deben hacer uso de la medida en aquellos casos donde existan indicios o material probatorio que evidencie que la permanencia en el cargo obstaculiza la transparencia de la investigación o en el desempeño de su empleo compromete aún más los bienes del Estado.

La suspensión provisional de funcionarios públicos en los casos donde el proceso de responsabilidad fiscal culmina con decisión absolutoria o de archivo involucra, por esa sola circunstancia, una reparación de los perjuicios causados, en donde el contralor deberá justificar la decisión adoptada, por lo que se hace necesario asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela efectiva.

(…) En consecuencia, como los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con decisión de archivo y tiempo después de haber culminado el período para el cual fue designada curadora, la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero no tuvo la posibilidad de reintegrarse al cargo, lo que sin lugar a dudas afectó sus intereses>>. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado