CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 Referencia: Conflicto de competencias administrativas Partes: Contraloría General de la República – Contraloría Departamental de la Guajira Asunto: Autoridad administrativa competente para ejercer vigilancia y control fiscal sobre la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA-.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10°, de la Ley 1437 de 20111, modificados por los artículos 2 y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto positivo de competencias administrativas de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La Contraloría General de la República expidió la Resolución Ejecutiva núm. 128 del 02 de febrero de 2024, «por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal», la que establece, en su artículo 14, que la Contraloría Delegada para el Sector Trabajo, dependencia que hace parte de la estructura orgánica de la Contraloría General de la República, será competente para ejercer la vigilancia y el control fiscal sobre la Caja de Compensación Familiar - COMFAGUAJIRA-. 2.

Mediante comunicación externa núm. 030-04032024 del 04 de marzo de 20243, la Contraloría Departamental de la Guajira, propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil conflicto positivo de competencias, al manifestar que la Contraloría General de la República «incluyó como sujeto de control», a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira-COMFAGUAJIRA-, y, que de igual manera lo hizo esa contraloría departamental por ser la referida caja de compensación una entidad de orden departamental. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 3 Expediente digital, 001_DemandaWeb_OficiodesolicitudsoluciOnconflictodecompetencias.pdf Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 En este sentido dicha Contraloría departamental pregunta a qué ente de control, - si al del orden nacional o al departamental-, le corresponde ejercer la vigilancia y control fiscal de COMFAGUAJIRA.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3.° por el artículo 2.° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto 125 del 11 de abril de 2024 en la Secretaría de esta Sala, por el término de 5 días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto4.

Consta que la Secretaría comunicó el presente conflicto a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Departamental de la Guajira, a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA- y a la Superintendencia del Subsidio Familiar5. En informe secretarial del 12 de abril de 20246 se precisó que, dentro del término de fijación, la Superintendencia del Subsidio Familiar presentó consideraciones.

En informe secretarial del 23 de abril de 20247 se dejó constancia de que, dentro del término de fijación, la Contraloría Departamental de la Guajira presentó consideraciones. En informe secretarial del 25 de abril de 20248 se señaló que, dentro del término de fijación, la Contraloría General de la República presentó consideraciones. III.

ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Superintendencia del Subsidio Familiar 9 De manera preliminar, señaló que en su pronunciamiento, no analizaría lo concerniente al conflicto positivo de competencias entre la Contraloría General de la República y la Contraloría Departamental de la Guajira, dado que no le corresponde a esa entidad asumir una postura frente al caso concreto.

No obstante, a modo de contexto ilustró en 4 Expediente digital, 015POREDICTO_08EDICTOPDF.pdf 5 Expediente digital, 013REPARTOYRADIC_10INFORMECOMUNICACIO.pdf 6 Expediente digital, 018INFORMESECRETA_INFORMESECRETARIALRA.pdf 7 Expediente digital, 024INFORMESECRETA_INFORMESECRETARIALRA.pdf 8 Expediente digital, 029INFORMESECRETA_INFORMESECRETARIALRA.pdf 9 Expediente digital, 015_MemorialWeb_Concepto.pdf.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 términos generales la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar y de los recursos parafiscales que administran. 2. Contraloría Departamental de la Guajira10 Esta entidad presentó alegatos dentro del término establecido para tal efecto en los que expuso su posición en torno al conflicto de competencias, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar hizo referencia a la definición de las cajas de compensación familiar según lo descrito en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, «por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones», que establece: Artículo 39. las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Señaló respecto del fundamento normativo de las contribuciones parafiscales que, este se encuentra en el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política y también en el artículo 29 del Decreto Ley 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto y citó la sentencia C-890 de 2012 de la Corte Constitucional, que sobre las contribuciones parafiscales administradas por las Cajas de Compensación Familiar manifestó: Las Cajas de Compensación, son personas jurídicas sin ánimo de lucro y de derecho privado, que cumplen importantes funciones en materia de seguridad social.

( ) Respecto de los aportes administrados por las mencionadas Cajas, la jurisprudencia nacional ha identificado las siguientes características: i) Están destinados a pagar una prestación social, ii) Tienen la calidad de recursos públicos, iii) Buscan proteger integralmente a la familia, iv) Constituyen una herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del gobierno, v) Tienen la triple condición de prestación legal de carácter laboral, mecanismo de redistribución del ingreso y función pública desde la óptica de la prestación del servicio, vi) El subsidio familiar no constituye salario, y vii) Pretenden aliviar las cargas económicas del trabajador.

En lo que respecta a la naturaleza de los aportes que reciben las Cajas de Compensación en su calidad de administradores del subsidio familiar, la legislación colombiana y la jurisprudencia le van otorgado la calidad de recursos parafiscales. (Negrillas por fuera del texto original). Adicionalmente, adujo que el artículo 4 del Decreto 403 de 2020, contempla: ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES.

Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, 10 Expediente digital, 018_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSCOMFAGUAJIR.pdf Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.

(Negrillas por fuera del texto). Manifestó que de acuerdo con lo anterior, la Caja de Compensación Familiar de la Guajira-COMFAGUAJIRA-, es sujeto de control dentro de su órbita de competencia, por ser una entidad del orden departamental, que ejerce sus actividades exclusivamente en el departamento de la Guajira y que fue creada mediante Resolución No. 355 del 28 de mayo de 1968, expedida por la Secretaria de Gobierno Departamental.

Concluyó que a la luz de los parámetros legales es la Contraloría General del Departamento de la Guajira, el organismo de control encargado de ejercer la vigilancia y control fiscal a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA-. 3. Contraloría General de la República11 En los alegatos presentados a la Sala, la Contraloría General de la República manifestó que es la competente para realizar la vigilancia y control fiscal de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA-, de acuerdo con la facultad consagrada en los artículos 267 y 272 de la Constitución que establecen que, es esa entidad la que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos, respecto de todo tipo de recursos públicos y que esa competencia se ejerce de manera preferente.

Adujo que todo lo anterior coincide con lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1763 de 15 de agosto de 2006 y lo consagrado por la Corte Constitucional en sentencia C-655-03. Recordó que el Congreso de la República promulgó el Acto Legislativo No. 04 de 2019, "Por medio del cual se reforma el régimen de control fiscal", en el que se modificaron los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política de Colombia, con el objeto de ampliar las competencias para la vigilancia del control de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos.

Citó, como marco jurídico que regula la competencia de la Contraloría General de la República, el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, que dispuso: 11 Expediente digital, 024_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSPDF.pdf Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. ( ) (Resaltado fuera de texto) Señaló que, para el caso en cuestión, no existe duda de la atribución constitucional y legal de la Contraloría General de la República para ejercer la vigilancia y el control fiscal de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, y en este sentido, refirió que la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del quince (15) de agosto de dos mil seis (2006)12, se pronunció sobre la competencia de la Contraloría General para vigilar y controlar las cajas de compensación familiar, sin importar el orden territorial al que pertenezcan o donde presten sus servicios.

Finalmente, solicitó que en el presente caso se declare que la autoridad competente para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA-, es esa entidad, teniendo en cuenta además lo establecido en la Resolución ejecutiva núm 128 de 2024, en la que se señala que la Delegada del Sector Trabajo, dependencia que integra la estructura orgánica de esa entidad, será la encargada de hacer el control correspondiente.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1.1. Regla general de resolución de conflictos de competencia administrativos La Parte Primera del CPACA (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»13 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: 12 Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00073-00(1763), 13 Ley 1437 de 2011. «Artículo 34.

Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado […].

(Se resalta). En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.

Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. [Se resalta]. Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, los cuales, conforme a los antecedentes, deben ser valorados en el caso concreto, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; i) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular, y ii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

Como se evidenciará más adelante, en el presente caso no se cumplen los presupuestos necesarios para que la Sala emita un pronunciamiento de fondo, debido a que se trata de un asunto que no reviste el carácter de una actuación administrativa de carácter particular y concreto como se expondrá más adelante. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 2.

Términos legales El inciso final del artículo 39 del CPACA ordena: «[…] mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán14». En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6 CP y 137 del CPACA, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.

Análisis sobre la competencia de la Sala en el caso concreto Revisados los antecedentes del caso, así como los documentos que obran en el expediente y los planteamientos hechos por las partes involucradas, la Sala concluye que en el presente asunto no existe un conflicto de competencias administrativas que le corresponda resolver a la Sala de Consulta y Servicio Civil, por las razones que se explican a continuación: Como se señaló en el numeral 1.1 precedente, para que se configure un conflicto negativo o positivo de competencias administrativas el debate debe girar sobre un asunto particular y concreto, y no sobre situaciones abstractas y generales.

Al respecto, la Sala, en decisión del 4 de octubre de 200615, sostuvo: […] El procedimiento para definir los conflictos de competencias administrativas contenido en el Código Contencioso Administrativo, se instituyó para resolver casos concretos y no para absolver consultas de carácter general o definirlos en abstracto. En conclusión debe estar individualizada la actuación respecto de la cual se produce la controversia. […] 14 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1.° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicado núm. 11001-03-06-000-2006-00102. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 Esta posición ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la Sala, tal como puede verse enseguida: El conflicto debe versar sobre un asunto concreto y no sobre cuestiones abstractas y generales. Por tanto, la actuación respecto de la cual se origina la controversia debe estar individualizada.

El procedimiento para definir los conflictos de competencias administrativas se instituyó para resolver problemas específicos y no para absolver consultas jurídicas de carácter general o casos abstractos o hipotéticos, situaciones que remiten a otra función de la Sala, como es la función consultiva, la cual sigue sus propias reglas16.

En el presente caso, lo que existe no es un conflicto sobre una actuación administrativa concreta. Por el contrario, se trataría de una discusión jurídica general y abstracta planteada por la Contraloría Departamental de la Guajira en materia de competencia. En efecto, en su interpretación, lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución Ejecutiva núm 128 de 202417 expedida por la Contraloría General de la República, en la que se señala que la Delegada del Sector Trabajo, -dependencia que integra la estructura orgánica de esa entidad-, será la encargada de hacer la vigilancia y control fiscal sobre la Caja de Compensación Familiar de la Guajira-COMFAGAUJIRA-, es una situación que contraría lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 403 de 2020, que atribuye a las contralorías territoriales, la vigilancia y control de la gestión fiscal en relación con las contribuciones parafiscales, según el orden al que pertenezcan, y en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

Lo anterior, porque según lo dispuesto en el citado artículo 4, a juicio de la Contraloría Departamental de la Guajira, traería como única consecuencia, que la referida Caja de Compensación sea sujeto de control dentro de su órbita de competencia, al ser una entidad del orden departamental, que ejerce sus actividades exclusivamente en el departamento de la Guajira18.

De lo que se desprende que la controversia jurídica que se plantea, es de carácter general y está circunscrita al alcance interpretativo de la competencia general y concurrente asignada a las contralorías departamentales respecto de las contribuciones parafiscales en el artículo 4 del Decreto 403 de 2020, en consideración a la atribución de competencia prescrita en la Resolución Ejecutiva núm 128 de 2024 expedida por la Contraloría General de la República; ambas disposiciones normativas de carácter 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicado núm. 11001-03-06-000-2019-00066. Ver también 11001-03-06-000-2023-00466-00. 17 «por la cual se actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se asigna competencia a las Contralorías Delegadas Sectoriales para ejercer la vigilancia y el control fiscal». 18 De hecho, fue creada mediante Resolución No. 355 del 28 de mayo de 1968, expedida por la secretaria del Gobierno Departamental.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 general y abstracto. Un aspecto de debate, que es ajeno al trámite de definición de conflictos de competencias administrativas, según se ha expuesto. Tanto es así, que en el presente caso no se ha iniciado una actuación administrativa concreta y específica por parte de alguno de los entes de control fiscal involucrados, pues, no consta en el expediente la activación de ejercicios puntuales de vigilancia y seguimiento, o una intervención funcional o administrativa relacionada con el debate, o la emisión de una advertencia que dé cuenta del inicio de un ejercicio del control fiscal, ya sea concomitante o posterior.

Tampoco se ha dado un auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que no se cumple con uno de los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011 para activar la competencia de la Sala. En este sentido, la Sala considera necesario indicar que ese tipo de preguntas de carácter abstracto, solo puede absolverlas la Sala, a través del tramite de una consulta, con las limitaciones y precisiones que se establecen en los términos del artículo 112, numeral 1º de la Ley 1437 de 2011, que corresponde a la función consultiva de la Sala19.

De allí que, en conclusión, no exista en el presente caso un conflicto de competencias administrativas sobre un asunto particular y concreto que deba ser resuelto por la Sala de Consulta y Servicio Civil. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: ABSTENERSE de decidir por inexistencia de un conflicto de competencia administrativa entre Contraloría General de la República y la Contraloría Departamental de la Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: COMUNICAR el contenido de esta decisión a la Contraloría General de la República, a la Contraloría Departamental de la Guajira, a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA- y a la Superintendencia del Subsidio Familiar. 19 Ley 1437 de 2011, artículo 112: «La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones: 1.

Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo. (…) ». // Sobre las funciones consultiva y de definición de conflictos de competencias administrativas, la Sala ha dicho: «Así las cosas, para la Sala es claro que cuando el legislador atribuyó esta competencia no la enmarcó dentro de la función consultiva, puesto que dicha función tiene su regulación propia tanto en la Constitución como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y se ejerce de manera exclusiva y excluyente para responder las consultas que realice el Gobierno Nacional3; es decir, el Presidente de la República, los Ministros y los Jefes de Departamentos Administrativos.

Esta función es diametralmente distinta a la de solucionar conflictos sobre competencias administrativas, procedimiento que puede ser iniciado por cualquier entidad administrativa y aún por particulares.» Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias del 26 de noviembre de 2008 con radicado núm.: 11001-03-06-000-2008-00064-00.

Radicación: 11001-03-06-000-2024-00129-00 TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO

TERCERO. RECONOCER personería, de acuerdo con los poderes y los documentos anexos que obran en el expediente, al abogado Juan Claudio Arenas Ponce, como apoderado de la Contraloría General de la República.

QUINTO: ARCHIVAR el expediente en la Secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase, ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de la Sala Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejera de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado, denominada Samai, para garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.