CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 27 a 75). Los señores José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero, Hilda María Hurtado Ramírez y Gabriela, José Daniel y Andrés Enrique Caballero Hurtado, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
(i) Se «[…] INAPLIQUEN por ilegales la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de [p]rocuradores [j]udiciales I y II [y] la Resolución No. 357 que publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial Penal (sic); y (ii) se declare la nulidad «[…] del Decreto 3729 proferido el 8 de agosto de 2016 por la Procuraduría General de la Nación, que dispuso la desvinculación del cargo que detentaba […] al interior de la entidad demandada» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) al reintegro en el «[…] cargo [p]rocurador 314 [j]udicial II [p]enal de Bogotá, en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba con anterioridad» (sic); y (ii) el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, consistente en los «[…] salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación efectiva de la entidad (5 de septiembre de 2016) y la fecha en que se profiera la sentencia […]»; e inmateriales, como el daño moral por el «[…] dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica […]» (sic), todo lo cual debe indexarse.
Por último, en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la parte demandante, que «[…] mediante Resolución N° 747 del 27 de octubre de 2014, la [s]ecretaría [g]eneral de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ordenó la apertura de la [l]icitación [p]ública N° 08 de 2014. Esta licitación tuvo por objeto SELECCIONAR AL CONTRATISTA QUE PRESTE LOS SERVICIOS DE APOYO TÉCNICO, FUNCIONAL Y LOGÍSTICO EN LA CONVOCATORIA, RECLUTAMIENTO, DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS DE CONOCIMIENTOS Y DE COMPETENCIAS Y LA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, HASTA LA DETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS QUE INTEGRAN LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO ABIERTO PARA EL INGRESO DE PERSONAL IDÓNEO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A NIVEL NACIONAL, EN CARGOS DE PROCURADOR I Y II […]» (sic).
Que «[…] como resultado de dicha convocatoria, y para efectos de la elaboración de las pruebas requeridas, la Procuraduría celebró con la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA el contrato N° 197-097-2014 de 11 de diciembre de 2014. El 20 de enero del 2015, [el] señor Procurador General de la Nación expidió la Resolución No. 040 “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad con el fin de proveer 744 empleos de [p]rocurador [j]udicial I y II” […]» (sic).
Afirma que «en la Resolución No. 040 de 2015 brillan por su ausencia varias de las exigencias constitucionales y legales previstas para llevar a cabo el concurso abierto necesario para designar a los [p]rocuradores I y II […] no se tuvo en cuenta, ni en su parte motiva ni en la resolutiva que el sistema especial de carrera de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN […] la exigencia de que aprueben previamente el correspondiente curso de formación judicial […] las equivalencias entre títulos y experiencia de los funcionarios del nivel profesional […] no respeta el principio del mérito en el concurso abierto para la provisión de los referidos cargos, en razón de la utilización de la herramienta de selección llamada “análisis de antecedentes”».
Que «el 8 de agosto de 2016 a través del Decreto 3729, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante la Resolución 357 de 2016, designando al señor LAUREANO CUBILLOS TRIANA para ocupar el cargo […] de [p]rocurador 314 [j]udicial ii [p]enal de Bogotá, y disponiendo en consecuencia la cesación del vínculo que este detentaba con la entidad». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 4, 13, 113, 125 (numeral 3), 179 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto 262 de 2000, 20 del Decreto 263 de 2000, 4 y 7 del Decreto 264 de 2000 y la Resolución 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación. Alega «[ ] violación indirecta de los artículos 13 y 280 de la constitución política porque a pesar de que los procuradores I y II deben tener las mismas calidades, categoría, remuneración, derecho y prestaciones de los jueces y magistrados de mayor jerarquía a los que ejercen el cargo, en el concurso [ ] no se tuvieron en cuenta las particulares condiciones que ha de tener la carrera administrativa de quienes ejercen funciones de intervención judicial [ ]» (sic).
Que la «Resolución No. 040 del 20 de enero del 2015, y de contera, la totalidad del concurso adelantado por la Procuraduría General de la Nación, adolece de nulidad porque no estableció el presupuesto de curso-concurso como parte de homologación de derecho a acceso a los cargos que deben existir [ ] el acto administrativo particular y concreto [ ] adoptó e hizo suyo el resultado de un concurso viciado de las ilegalidades anotadas para desvincular de su cargo a una persona que lo ocupaba de manera legítima y ajustada a derecho [ ]».
Explica que «[ ] si el trámite legislativo que se debe realizar para definir la carrera administrativa de los Procuradores I y II, es propio de una ley estatutaria, la Resolución [ ] que convocó al concurso de méritos, los actos administrativos generales que profirieron el marco del mismo, y el acto administrativo particular enjuiciado [ ] resultan inválidos por haber sido expedido sin competencia para tal efecto [ ]» (sic).
Que «[ ] los [p]rocuradores I y II se encuentran en el nivel profesional de la planta de personal de la entidad demandada por lo que le son aplicables las equivalencias del artículo 20 [del] Decreto 263 de 2000. [Sin embargo,] el concurso convocado y todos los actos administrativos en él proferidos se encuentran viciados de nulidad por no cumplir con los requisitos consagrados en el ordenamiento jurídico [ ] en ese mismo sentido [ ] la decisión de desvinculación con sustento en el resultado de dicho concurso, se encuentra igualmente viciad[a] y debe ser declarad[a] nul[a]».
Asevera que «el Decreto 3729 del 8 de agosto de 2016 dispuso, de un lado, [su] desvinculación del cargo que ocupaba al interior de la Procuraduría General de la Nación; y de otro, designó su remplazo de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 357 de 2016; sin embargo [ ] no [fue] notificada personalmente de la misma, [sino que la demandada] solo se contentó con comunicar mediante correo electrónico, que había proferido un acto administrativo por virtud del cual era separado de su empleo público [por lo que] no podía hacerse efectivo ni producir efectos jurídicos».
En síntesis, sostiene que el acto administrativo acusado está viciado de expedición irregular y violación de las normas en que debió fundarse. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 86). La Nación - Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la parte accionante.
Aduce que «[…] la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, en la cual declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador Judicial, catalogados en carrera [ ] En cumplimiento de la orden dada por la Honorable Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial […]» (sic).
Que «[…] la Corte ratificó que la igualdad de derechos que había sido dispuesta mediante sentencia C-101 de 2013 se limitada a su ingreso a través de concurso público de méritos pero que ello no implicaba un régimen especial distinto al que ya regía en la Procuraduría General de la Nación [ ] Por lo anterior, no le asiste razón al demandante en cuanto a la necesidad de tramitar una ley para establecer un nuevo sistema de carrera para los procuradores judiciales.
Tampoco resulta posible que el concurso de procuradores judiciales se rija por las disposiciones de la Ley 270 de 1996, pues este estatuto solo aplica para los empleos de la Rama Judicial». Arguye que «[…] después de la sentencia C-101 de 2013, los cargos de procuradores judiciales no pueden ser clasificados como de libre nombramiento y remoción, por lo cual opera la disposición constitucional citada "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley" (Art.125 CP). Dado que los procuradores judiciales ya no están en la excepción que contempla dicho artículo son de carrera por expresa disposición constitucional y corresponde a la Entidad tramitar el concurso de méritos respectivo en los términos previstos en el Decreto Ley 262 de 2000 sin acudir a etapas o pruebas que no hacen parte de nuestro ordenamiento especial de carrera y que dilaten el cumplimiento de la orden judicial […]» (sic).
Expresa que «[…] la Entidad debe respetar la equiparación realizada por la Constitución Política y por las decisiones emitidas por la Corte Constitucional, conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública y la reglamentación del Manual Específico de Funciones y Requisitos de la Procuraduría General de la Nación que impiden considerar equivalencias para acreditar los requisitos exigidos a los jueces y magistrados, normas que a su vez se tienen en cuenta para determinar los requisitos de estudios y experiencia necesarios para ejercer los cargos de procuradores judiciales».
Que «[…] por un lado del actor quiere que se apliquen las mismas condiciones concurso de la Rama Judicial, por virtud de lo dispuesto en el artículo 280 constitucional, pero por otro, se aleja de lo dicho en ese mismo artículo para que no se apliquen los mismos requisitos exigidos para uno y otro empleo, lo cual resulta a todas luces contradictorio».
Agrega que «[…] la Procuraduría General de la Nación actuó en debida forma al comunicar la decisión a través de la cual se le informaba [al] demandante su desvinculación en el cargo que ocupaba en provisionalidad, en la medida en que, como se señala en la normativa y jurisprudencia aplicable, dichos actos de trámite se comunican sin que sea obligatoria su notificación personal, como ella ahora lo pretende». 1.6 La providencia apelada (ff. 155 a 181).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 3 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, «[…] contrario a lo expresado por el actor, la Corte no ordenó crear un nuevo régimen de carrera para los procuradores judiciales, lo que sería competencia del legislativo ni aplicarles el régimen existente para los funcionarios de la Rama Judicial, sino incorporarlos dentro de la planta de personal con derechos de carrera ya existente dentro de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual el concurso convocado por la Resolución 040 de 2015 debía ceñirse al Decreto ley 262 de 2000 y no a otra norma».
Que «[…] no se advierten probados los cuestionamientos efectuados por el actor al concurso de méritos, convocado por Resolución 040 de 2015 y finiquitado con lista de elegibles conformada por Resolución 357 de 11 de julio de 2016, que generen una abierta, manifiesta y ostensible infracción a las normas superiores que ameriten su inaplicación para el caso del actor, por lo cual la pretensión de inaplicación de dichos actos administrativos habrá de negarse».
Precisa que «[…] la notificación del acto administrativo contenido en el Decreto 3729 de 2016 debe advertirse que el actor señala que lo fue por medio de correo electrónico, sin que haya aportado copia o constancia del mismo, impidiendo con ello a la sala valorar las particularidades de dicho procedimiento de publicidad y oponibilidad del acto.
Pero además en el oficio 4386 de 12 de agosto de 2018, con el cual se le comunicó la existencia del precitado Decreto y con ello la terminación de su vínculo laboral, a pie página se advierte una firma de recibido de 30 de agosto de 2016, sin que resulte posible determinar de quién es dicha rúbrica». Que «[…] El actor con su demanda no aportó elementos de juicio para analizar la condición de pensionado, esto es, el número de semanas cotizadas y el fondo pensional al que se encuentra afiliado, para poder establecer si reúne las condiciones para tal fin. […] Y es que, no puede perderse de vista que de tiempo atrás la [C]orte Constitucional y el Consejo de Estado han admitido, que no existe derecho de estabilidad por retén social al prepensionado, cuando el empleado retirado del servicio tiene las semanas de cotización cumplidas y sólo adolece del requisito de la edad, pues este último se cumplirá con el simple paso del tiempo, […] la parte actora no gozaba de fuero alguno al momento de ser retirado del servicio, pues tenía causado el derecho pensional y se encontraba en trámite de su reconocimiento».
Aduce «[…] En cuanto a su condición de padre cabeza de familia, se limita el accionante señalan su derecho y aportar copia del registro civil de matrimonio y de los registros civiles de nacimiento de sus tres hijos, todos mayores de edad a la fecha de retiro del servicio, […] en cuanto a su esposa sólo manifestó que se ha dedicado a las labores del hogar, lo cual no hace que ella no aporte al hogar afectiva y económicamente, […] aun cuando sus hijos sean estudiantes universitarios, lo cual, si bien debe tenerse como cierto en aplicación del principio de la buena fe, de ello no obra prueba alguna, la verdad no constituye una causa legal para considerar a un mayor de edad incapaz o incapacitado para laborar». 1.7 El recurso de apelación (ff. 184 a 192).
Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insiste en que «[…] es el Congreso de la República quien tiene la competencia para dictar las leyes que regulan este tipo de situaciones generales que afectan a la colectividad, todos aquellos aspectos esenciales y básicos de la organización, la confirmación de los poderes públicos fundamentales para la comunidad y la ciudadanía. Ello, porque sólo mediante el trámite constitucional dispuesto para la expedición de las leyes se puede garantizar, una vez discurridos los debates bicamerales obligatorios».
Que «[…] el Procurador General de la Nación a través de la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 no podía regular aspectos esenciales y definitorios de la carrera y el concurso de los [p]rocuradores [j]udiciales I y II. Lo anterior, por cuanto, al igual que para [j]ueces, [m]agistrados y [f]iscales, se requiere una ley que garantice a los aspirantes al cargo de agentes del Ministerio Público los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo».
Agrega que «[…] todo acto administrativo de contenido particular, como decisión subjetiva que es, por mandato legal debe ser notificada personalmente al destinatario de sus efectos, tal y como lo hizo el Decreto 3729 […] la notificación personal es una diligencia en todo rigor, sometida a precisar formalidades cuya inobservancia, de un lado, la invalida (artículo 67 ibidem) y, de otro, impide que la decisión en cuestión produzca efectos legales (artículo 72 ibidem)».
Que «en el momento de su desvinculación, tenía la edad de 62 años, así como también, cumplía con el requisito de las semanas cotizadas, toda vez que contaba con más de 1500 semanas. Por lo que se ven cumplidos los supuestos fácticos y normatividad a cabalidad, encaminados a la obtención de reconocimiento de su situación como prepensionado, […] No había sido incluido en la nómina de pensionados, pues el trámite estaba en curso, por lo que la entidad debía proteger su derecho hasta el momento en el que efectivamente, […] se encontrase vinculado a la mencionada nómina […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 19 de abril de 2022 (f. 194) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 2023 (ff. 204 y 204 vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, la parte demandada alegó de conclusión para insistir en sus argumentos de defensa y el agente del Ministerio Público rindió concepto; los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.1.
Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar el fallo de primera instancia, porque «era plausible para la entidad demandada hacer uso de la facultad de retirarlo del cargo de [procurador] judicial II, máxime cuando se estaba en presencia de cumplir una convocatoria pública de concurso de méritos y de dar aplicación a la lista de elegibles que acreditaba la provisión de todos los cargos ofertados de procuradores judiciales II a nivel nacional y cumplir una orden judicial».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la parte accionante le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se declaró terminado el nombramiento del señor Caballero Quintero como procurador 314 judicial II penal de Bogotá y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio oficial y los respectivos perjuicios. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.
Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso del accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculado del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.
En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].
Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal». En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en armonía con el derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Por otro lado, en lo que se refiere a la Resolución 40 de 2015, cabe anotar que esta Corporación tramitó el medio de control de nulidad bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00, proceso en el que se controvirtió su legalidad. Ahora bien, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:
PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundizacion del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no |reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En suma, la sección segunda declaró la validez condicionada de alguno de los aspectos definidos por la Resolución 40 de 2015, es decir, que el Procurador General de la Nación tenía competencia para regular el trámite concursal dentro del organismo que regentaba y que, en general, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto los mantuvo el Consejo de Estado, al no evidenciar algún vicio de anulabilidad. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 40 de 20 de enero de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, a través de la cual se «[…] da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores de la Entidad». b) Decreto 3729 de 8 de agosto de 2016 (ff. 7 y 8), por el cual el Procurador General de la Nación nombró al señor Laureano Cubillos Triana «[…] en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 314 Judicial II Penal, con sede en la ciudad de Bogotá» (sic).
En ese acto administrativo también se dispuso que «[…] a partir de la posesión del (la) doctor (a) LAURENO CUBILLOS TRIANA en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, del (la) doctor (a) ENRIQUE JESÚS HERNÁNDO CABALLERO QUINTERO, quien se desempeña en este empleo» (sic). c) Oficio 4386 de 12 de agosto de 2016 (f. 9), con el que la secretaria general (e) de la demandada informó al señor Caballero Quintero que su vinculación en provisionalidad había terminado, debido al nombramiento del señor Laureano Cubillos Triana en el empleo que ocupaba en provisionalidad. d) Certificación de 18 de noviembre de 2016 (f. 22), firmada por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría, según la cual el señor Caballero Quintero laboró desde el 6 de noviembre de 1996 hasta el 2 de septiembre de 2016.
De las pruebas relacionadas se infiere que hasta el 2 de septiembre de 2016 el señor José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero se desempeñó como procurador judicial II, en la procuraduría 314 penal, con sede en la ciudad de Bogotá, de la Procuraduría General de la Nación, cuando se tuvo por terminada su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento del señor Laureano Cubillos Triana en ese empleo, dado el concurso de méritos para proveer cargos de procuradores judiciales I y II de ese ente de control.
De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, se precisa que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]».
En ese entendimiento, como el señor Caballero Quintero se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».
Por tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el aludido señor fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Ahora bien, la Resolución 40 de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, dispuso la apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 2021, en lo concerniente al asunto sub examine, como se indicó arriba, negó las pretensiones de nulidad, tras determinar, entre otros aspectos estudiados, lo siguiente: […] 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] (sic para toda la cita).
De los anteriores argumentos se extrae que, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de nulidad alguno, aunque declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto a la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.
El mismo destino sigue la pretendida inaplicación de la Resolución 357 de 11 de julio de 2016, a través de la cual se conformó el registro de elegibles para proveer, entre otros, el cargo que ocupaba el señor Caballero Quintero, por tanto, las previsiones contenidas en ese acto administrativo, amén de estar revestidas de la presunción de legalidad, no evidencian algún motivo o razón para sustraerla del ordenamiento jurídico frente a este caso particular.
De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expidiera el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3729 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se desvinculó al señor Caballero Quintero del cargo de procurador 314 judicial II penal de Bogotá, pues se nombró en su reemplazo al señor Laureano Cubillos Triana, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 4 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de ese año, habida cuenta de que los términos y condiciones del concurso dentro de la Procuraduría mantuvieron su legalidad, en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. Respecto de la falta de notificación del decreto de retiro antes mencionado, se tiene que esta es una actuación que no afecta la validez ni la legalidad del acto acusado por tratarse de un procedimiento externo y ajeno a su contenido.
Por otro lado, en atención a que, con el escrito de alzada, también se alega la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que el accionante se encontraba cerca a pensionarse, a continuación, procede la Sala a su análisis frente a las particularidades del caso concreto. Según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el concepto de «prepensionado», que para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación advirtió: La estabilidad laboral de las personas “prepensionadas”, en el marco del proceso de renovación administrativa del Estado (retén social). Reiteración de jurisprudencia. 1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado.
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social. 2. En el fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos. 3.
Precisó la Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de personal. […] 4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art..P.), las personas de la tercera edad (art..P), y las personas con discapacidad (art..P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. […] 7.
Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso” [subraya la subsección].
En este orden de ideas, la situación particular del actor no se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «prepensionado», para ser considerado sujeto de especial protección, pues al momento de su retiro ya tenía consolidado su estatus pensional. Así se deduce, por cuanto al declararse insubsistente su nombramiento no le faltaban tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener su pensión por vejez, dado que ya había cumplido la edad y número de semanas cotizadas (y esto no se discute en el proceso), solo hacía falta su inclusión «en la nómina de pensionados, pues el trámite estaba en curso, por lo que la entidad debía proteger su derecho hasta el momento en el que efectivamente, […] se encontrase vinculado a la mencionada nómina»; no obstante, pese a esta última circunstancia, se aclara que el fuero de protección de prepensionado cuando ingresa una persona por concurso de méritos no está supeditada a la inclusión en nómina del provisional.
A manera de colofón, la Sala estima pertinente reiterar las conclusiones a que arribó esta subsección en un caso con similitud fáctica y jurídica: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión [negrillas de la Sala].
En virtud de lo anotado, se reitera, el accionante no puede pregonar la condición de prepensionado, toda vez que, además de estar vinculado laboralmente en provisionalidad, fue reemplazado por quien fue nombrado por concurso de méritos; y, especialmente, porque ya tenía el estatus de pensionado. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores José Enrique Jesús Hernando Caballero Quintero, Hilda María Hurtado Ramírez y Gabriela, José Daniel y Andrés Enrique Caballero Hurtado contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS