Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-09675-00 Accionante: Yocira Lozano Mosquera Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado y Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – Subsidiariedad. Sentido del fallo de tutela: Declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por Yocira Lozano Mosquera en contra de la Sección Quinta y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 16 de noviembre de 2021, Yocira Lozano Mosquera, en nombre propio, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que consideró vulnerados debido a que, a pesar de que fue vinculada a la acción de tutela de radicado No. 11001-03-15-000-2021-01227-00/01, conocida en primera y segunda instancia, en su orden, por la Sección Quinta y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incoada por Cristian Copete Mosquera en contra del Tribunal Administrativo del Chocó con ocasión del fallo emitido al interior del asunto de nulidad electoral acumulado de radicados Nos. 27001-23-31-000-2019-00049-00 y 27001-23-31-000-2019-00051-00, no le fue debidamente notificado el auto admisorio, lo que le impidió ejercer sus derechos fundamentales en el referido trámite constitucional. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Yocira Mosquera Lozano y Aulio César Ledezma Copete presentaron demandas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, identificadas con los radicados Nos. 27001-23-31-000-2019-00049-00 y 27001-23-31-000-2019-00051-00, a través de las que se pretendió que se invalidara el acto que declaró la elección de Cristian Copete Mosquera como alcalde del municipio de Tadó–Chocó, para el periodo constitucional 2020-2023.

Se argumentó que el señor Copete Mosquera estaba incurso en la causal de nulidad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1995, ya que su hermano, Yhonas Viancy Copete Mosquera se desempeñó como Registrador del municipio de Tadó desde el 27 de agosto de 2001 hasta el 7 de enero de 2019. 1.1.2.- El asunto fue conocido en única instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó, que en sentencia del 13 de noviembre de 2020 declaró la nulidad del acto de elección de Cristian Copete Mosquera al encontrar que, en efecto, se encontraba incurso en la mencionada causal de inhabilidad. 1.1.3.- En cumplimiento de lo anterior, el Gobernador del departamento del Chocó expidió el Decreto 0071 del 25 de marzo de 2021, a través del que se declaró la vacancia absoluta del cargo de alcalde del municipio de Tadó y convocó a elecciones atípicas para elegir nuevo mandatario.

Luego de celebrada la jornada electoral, la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró a Yocira Lozano Mosquera alcaldesa. 1.1.4.- Entonces, el 19 de marzo de 2021, Cristian Copete Mosquera interpuso acción de tutela en contra del fallo proferido el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó en el ya citado asunto de nulidad electoral, la cual se identificó con el No. 11001-03-15-000-2021- 01227-00/01. 1.1.5.- Mediante auto admisorio del 26 de marzo de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la vinculación de Aulio César Ledesma Copete, Gonzalo Bechara Ospina y Yocira Lozano Mosquera, a efectos de que se pronunciaran sobre el contenido de la acción impetrada. 1.1.6.- En sentencia del 13 de mayo de 2021, la Sección Quinta resolvió negar el amparo deprecado, pues no advirtió que el Tribunal Administrativo del Chocó hubiere vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante, ya que no se encontraron configurados los defectos alegados. 1.1.7.- Sin embargo, en segunda instancia, mediante sentencia del 15 de octubre de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, resolvió dejar sin efectos la sentencia del 13 de noviembre de 2020 y los autos del 10 y 11 de diciembre de 2020, a través de los que negó la solicitud de nulidad de la sentencia y rechazó de plano la recusación formulada en contra de una de las magistradas que resolvió el asunto ordinario; dispuso la extinción del acto de elección de Yocira Lozano Mosquera y ordenó el reintegro inmediato de Cristian Copete al cargo de alcalde “con el derecho a ser considerado como Alcalde Municipal de Tadó por el período constitucional 2020-2023, sin solución de continuidad, para todos los efectos laborales a que haya lugar”. 1.1.8.- La accionante menciona que el 20 de octubre de 2021 radicó una solicitud de nulidad de todo lo actuado por no haberle sido debidamente notificado el auto admisorio de la acción de tutela, inquietud que a la fecha de interposición del presente amparo, no ha sido resuelta. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- Yocira Lozano Mosquera afirma que el auto admisorio de la acción de tutela bajo radicado No. 11001-03-15-000-2021-01227-00/01 no le fue debidamente notificado a su correo electrónico, el cual se encontraba en el expediente del proceso de nulidad electoral que el Tribunal Administrativo del Chocó allegó como prueba; lo que impidió que ejerciera la defensa de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que poseía un interés legítimo sobre el amparo impetrado por el señor Copete Mosquera, al haber fungido como demandante en el medio de control de nulidad electoral y por ser quien ocupaba el cargo de alcaldesa a raíz de la anulación del acto de elección. Así, estimó que se incurrió en defectos sustantivo y fáctico. 1.2.2.- Reprocha que la intervención del abogado Gonzalo Bechara Ojeda, quien fue su apoderado en el proceso de nulidad electoral, se tomara como suya, pues no le otorgó poder para pronunciarse en el referido trámite constitucional, y por tanto, aquel no representó sus intereses. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La peticionaria elevó las siguientes: “PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad art. 13; al Debido Proceso art. 29 y el Acceso a la Administración de Justicia art. 229 todos de la Constitución Política de Colombia.

SEGUNDO: En consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del expediente de Tutela No. 11001-03-15-000-2021-01227-00, devolviendo el proceso a primera instancia para que se corrijan los errores procesales y se inicie nuevamente la actuación.

TERCERO: Se ORDENE a la Sección Quinta del Consejo de Estado o a quien corresponda, se integre debidamente el contradictorio y se vincule al trámite al Señor Gobernador del Departamento del Chocó, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Partido Político que avaló la candidatura a la Alcaldía del Municipio de Tadó, Chocó de la Señora Yocira Mosquera Lozano.

CUARTO: Se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura y/o a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible existencia de delitos o conductas irregulares de los magistrados en las providencias judiciales proferidas en el marco de esa misma Acción”. Como pretensión subsidiaria, peticionó: “En el evento de considerar que debe esperarse la decisión sobre la nulidad impetrada por falta de Notificación ante la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado dentro de la acción de Tutela preferida, se sirva ordenar la suspensión del cumplimiento del fallo de Noviembre 15 del 2021, dentro del expediente 1100103150002021012227001 de Acción de Tutela de CRISTIAN COPETE MOSQUERA contra el Tribunal Administrativo del Chocó, proferido por el Conjuez Ponente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 25 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela, se ordenaron las notificaciones de rigor y se negó la medida cautelar solicitada. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Registraduría Nacional del Estado Civil sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues esa entidad no es competente para pronunciarse sobre lo pretendido por la tutelante, en tanto la providencia que motivó la actual solicitud de amparo fue la emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En vista de lo anterior, solicitó su desvinculación de la acción constitucional. 2.1.2.- Yocira Lozano presentó un escrito al que denominó “reconsideración medida provisional”, en el que reiteró que la cautela solicitada a través del libelo introductorio resulta necesaria y urgente, porque la decisión de tutela extingue el acto de su elección y ordena el reintegro de Cristian Copete como alcalde del municipio de Tadó, lo cual significaría “exponer a la Administración Municipal a una inseguridad jurídica, a un caos administrativo, al suceder las funciones, delegar la autoridad conferida, entregar inventarios, claves de bancos, incluyendo el manejo del presupuesto, responsabilidades y demás a quién no se tiene la certeza que sea la persona que deba representar al Municipio legalmente con la facultad de adoptar decisiones y/o comprometerlo o para que, una vez decidida la presente Acción, se rehaga la actuación en la que se me vulneraron mis Derechos Fundamentales y la misma Sentencia entonces, se anule y deba igualmente ordenarse el decaimiento de los Actos Administrativos proferidos con ocasión del empalme”. 2.1.3.- La Sección Quinta del Consejo de Estado detalló que en el auto admisorio del 26 de marzo de 2021, ordenó, entre otras cosas, vincular a Yocira Lozano Mosquera como tercera con interés en el proceso, por haber fungido como demandante en el medio de control de nulidad electoral.

El anterior proveído fue notificado a través de correo electrónico del 7 de abril de 2021 a las 14:24:43. Una vez surtidas las comunicaciones ordenadas, se presentaron cuatro intervenciones, entre ellas la del abogado Gonzalo Bechara Ospina, quien adujo actuar en representación de Yocira Lozano Mosquera; sin embargo, como el profesional del derecho no aportó poder que lo acreditara como apoderado de Lozano Mosquera, tomó su intervención como presentada en nombre propio.

Por otra parte, resaltó que la sentencia de primera instancia fue enviada al cibercorreo de Bechara Ospina, quien la representó en la demanda de nulidad electoral y adujo actuar en la misma condición en el trámite de tutela. Posteriormente, frente al procedimiento en segunda instancia, indicó que mediante correo electrónico del 15 de septiembre de 2021, Yocira Lozano solicitó al Secretario General de esta Corporación corregir la dirección virtual a la que le estaban informando las actuaciones del trámite de tutela, ante lo cual, mediante oficio No. CGQ-3743 del 16 de septiembre de 2021, la Secretaría contestó que no se tenía intervención alguna en la que se informara el destino electrónico para efectos de notificación y que, no obstante, el cibercorreo aportado sería observado para futuras comunicaciones.

Luego de proferida la sentencia de segunda instancia del 15 de octubre de 2021, la cual fue notificada a la accionante al correo indicado por ella, relató que la interesada solicitó, en memorial del 20 de octubre de 2021, declarar la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación del auto admisorio. Ahora, como argumentos de defensa, la Sección Quinta advirtió que no se cumplía el requisito de subsidiariedad, pues la nulidad solicitada por la actora, no ha sido resuelta.

Adicionalmente, resaltó que la accionante contaba con la posibilidad de peticionar la adición de la providencia para que todos los argumentos de la litis fueran resueltos. Por otra parte, adujo que de encontrarse constituida la nulidad del proceso, aquella se encontraría debidamente saneada, ya que la señora Lozano Mosquera radicó un memorial requiriendo a la Secretaría General de esta Corporación que tuviera en cuenta su correo personal para notificar las posteriores actuaciones, sin exponer siquiera sucintamente la violación de su derecho fundamental del debido proceso derivada de la supuesta indebida comunicación. Por todo lo anterior, pidió que se declarara improcedente el amparo, al incumplir el requisito de subsidiariedad, o que se negara, al no advertirse vulneración de los derechos fundamentales. 2.1.4.- Cristian Copete Mosquera adujo que la acción incoada carece de relevancia constitucional, debido a que “la tutela contra tutela está prohibida por la jurisprudencia [de la Corte Constitucional]” y aún no se han agotado las acciones que la tutelante tiene al alcance, pues las nulidades planteadas por ella no han sido resueltas.

También resaltó que Yocira Lozano fue debidamente vinculada al trámite de tutela y que al tener como tercero con interés al abogado Gonzalo Bechara Ospina “se le habilitó para que participara en el expediente como vocero judicial de aquella, sin necesidad de nuevo poder, precisamente por tratarse del abogado que venía defendiendo los intereses de la señora YOCIRA”.

Por otra parte, indicó que la accionante conoce del proceso de tutela de radicado No. 2021-01227-00/01 al menos desde el 16 de septiembre de 2021, fecha en la que radicó el memorial en el que solicitó la corrección de su correo electrónico para recibir notificaciones, sin embargo, si consideraba que fue indebidamente vinculada, debió haber planteado la nulidad desde ese momento. 2.1.5.- El Tribunal Administrativo del Chocó manifestó que se atendrá a lo que resulte probado en el actual trámite constitucional, debido a que su intervención en la tutela 2021-01227-00/01 se limitó a contestarla.

Por otro lado, resaltó la importancia de la debida notificación en el curso de la acción de tutela y concluyó que si se acredita que a la señora Yocira Lozano no le fue debidamente informado el auto admisorio, “se debe dejar sin efecto todo lo actuado con posterioridad a esa providencia, dentro del trámite constitucional de la tutela radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2021-01227-01, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 132 y siguientes del CGP, para que se integre de manera correcta el contradictorio y [e]sta pueda ejercer su derecho a la defensa y solicitar las pruebas que a bien tenga”.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Yocira Lozano Mosquera en contra de la Sección Quinta y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en las causales específicas de procedencia alegadas. 3.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- Este requisito general de procedibilidad aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, normatividad conforme con la cual la tutela solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

Ahora bien, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU-041 de 2018, indicó que si el proceso atacado con el amparo se encuentra en curso, el juez constitucional, en principio, se abstendrá de intervenir en él, pues “la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo” que reemplace los medios ordinarios y extraordinarios establecidos en la legislación. 3.2.- En el sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se encuentra satisfecho, por cuanto la solicitud de nulidad presentada por Yocira Lozano Mosquera está siendo evaluada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y aún no se ha emitido una decisión al respecto.

Adicionalmente, se observa que la mencionada petición contiene argumentos similares a los de la presente acción de tutela, estos son, básicamente, que las autoridades judiciales accionadas transgredieron sus derechos fundamentales, en tanto el auto admisorio emitido al interior de la acción tuitiva de radicado No. 11001-03-15-000-2021-01227-00/01 no le fue debidamente notificado, y en consecuencia, no tuvo la oportunidad de defender sus intereses en el mencionado asunto constitucional. 3.3.- Así las cosas, pese a la inconformidad de la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”, pues lo contrario llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar.

Así, la Corte Constitucional ha distinguido sobre la procedibilidad de la tutela según el momento de su presentación, como se ve: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”. En ese mismo sentido, en la sentencia T-426 de 2014, se recordó que los jueces constitucionales no deben intervenir en procesos que se encuentren en trámite y que no han sido resueltos mediante una providencia definitiva.

Sobre el particular, la guardiana de la norma fundamental, indicó: “Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.

En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías”. 3.4.- En atención a lo anterior, al estar en curso el incidente de nulidad promovido por la accionante, le está vedado a esta Sala de lo Contencioso Administrativo evaluar si el auto admisorio de la tutela 2021-01227-00/01 fue debidamente notificado o no a la señora Lozano Mosquera, por lo que la petición de amparo resulta improcedente. 3.5.- No obstante, como excepción a la regla anterior, la jurisprudencia constitucional ha permitido que el juez de tutela resuelva el fondo de un asunto puesto en su conocimiento cuando la parte actora demuestre un perjuicio irremediable o cuando la trasgresión a los derechos fundamentales sea de tal envergadura, que pueda notarse prima facie.

Al respecto, se debe precisar que la verificación del perjuicio irremediable no está sujeta a que la parte actora manifieste tal afectación, pues este deberá estar respaldado por elementos probatorios que lo acrediten; en ese sentido, la Corte Constitucional afirmó: “La Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.

Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”. 3.6.- Ahora bien, en este caso, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se atisba un daño que amerite la adopción de medidas urgentes, ya que la accionante se limita a relatar que el cambio de alcalde supondría un supuesto traumatismo para la administración municipal, sin soportar probatoriamente tales suposiciones, por lo que no es posible para el juez de tutela advertir la configuración de un perjuicio irremediable. 4.- De conformidad con lo anterior, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la tutela en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y así se declarará, conforme con los argumentos lucidos. 5.- Finalmente, se ordena a la accionante estarse a lo resuelto en el auto del 25 de noviembre de 2021 en lo relacionado con la medida provisional peticionada en el libelo introductorio, por cuanto no presenta argumentos o elementos probatorios nuevos que obliguen a reconsiderar la decisión previamente adoptada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Yocira Lozano Mosquera, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en el auto del 25 de noviembre de 2021, en lo que tiene que ver con la medida provisional solicitada.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala