Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Gustavo Alonso Ospina Correa Temas: Lesividad.

Reliquidación pensión de jubilación reconocida con base en Ley 33 de 1985 por régimen de transición. Devolución de dineros percibidos de buena fe. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por el tercero vinculado contra la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 64459 del 5 de marzo de 2015, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez al señor Gustavo Alonso Ospina Correa sin cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 1985, al tener en cuenta tiempos públicos y privados. 2 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al señor Gustavo Alonso Ospina Correa la devolución de lo pagado en aplicación de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo acusado, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad; ii) indexar la sumas que resulten, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 17 de marzo de 2009, por medio de la Resolución 02981, el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa, en cuantía de $ 2.994.591, efectiva a partir del 01 de junio de 2009.

La liquidación se basó en 1.233 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $ 3.708.357, con una tasa de reemplazo del 75% bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985. ii) El 13 de mayo de 2009, mediante la Resolución 05398, el ISS le reconoció una pensión de vejez al señor Ospina Correa en cuantía de $ 2.781.268, efectiva a partir del 27 de julio de 2008.

La liquidación se basó en 1.191 semanas de cotización y un IBL de $ 3.708.357, con una tasa de reemplazo del 75% bajo los preceptos establecidos en la Ley 33 de 1985. iii) El 21 de julio de 2009, por Resolución 8160, se modificó parcialmente el acto anterior, en el sentido de reconocer la prestación en cuantía de $ 2.781.268. iv) El 5 de marzo de 2015, a través de la Resolución 64459 del 5 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión del señor Ospina Correa, en cuantía de $ 4.620.327, efectiva a partir del 27 de julio de 2008, la cual se basó en 1.782 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $ 6.160.436 con una tasa de 3 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) reemplazo del 75% de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. v) El 12 de enero 2017, por medio de la Resolución GNR7867, confirmada el 22 de febrero de 2017, por la Resolución GNR 57062, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el interesado, por cuanto la operación aritmética no arrojó valores a su favor que permitieran incrementar el valor de la mesada pensional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron la Constitución Política de Colombia y las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de violación indicó que al tenerse en cuenta para la reliquidación pensional tiempos públicos y privados, dando aplicación a la Ley 33 de 1985, la mesada pensional resultó muy superior a la que en derecho corresponde y, en consecuencia, se ha generado un perjuicio en desconocimiento al principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, en la medida en que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de esta prestación en favor de una persona que no acredita los requisitos para su reconocimiento, afecta sustancialmente su capacidad de otorgar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho a su reconocimiento. 1.2.

Contestación de la demanda El señor Gustavo Alonso Ospina Correa, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos:1 1 Folios 38 al 63 4 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) i) El derecho del actor quedó regulado por el Decreto 929 de 1976, dado que, para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, se hallaba prestando sus servicios en la Contraloría General de la República y para ese momento contaba con más de 11 años de servicios.

Así las cosas, por tratarse de un derecho adquirido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y al haberse retirado de la Contraloría de Pereira el 31 de diciembre de 1994, el salario base para liquidar la pensión de jubilación al amparo del referido Decreto, correspondería a lo devengado en el último semestre, es decir, lo percibido entre el 1.° de julio y el 31 de diciembre de 1994, por lo que la mesada a esta fecha correspondería a $ 2.088.378, monto que debe actualizarse al 27 de julio de 2008, al haber transcurrido más de 13 años a la fecha de cumplimiento de la edad. ii) En cuanto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y la incorporación de los aportes efectuados al sistema de pensiones, si de la aplicación del artículo 36 de la ley 100 de 1993 se tratare y la pensión debiera liquidarse con base en lo cotizado en los últimos 10 años, el IBL estaría comprendido solo con lo cotizado en este lapso como empleado público, esto es, entre el 28 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008. iii) En lo que concierne a la acumulación de aportes del sector público y del privado, no existe disposición alguna que lo impida, ya que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no discrimina el origen de los aportes, como no lo hace tampoco el inciso 3 del artículo 36 ibidem; por esta razón, mal podría escindirse el IBL.

Finalmente propuso como excepciones la de pleito pendiente, falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad y cobro de lo no debido. 5 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) 1.3. La audiencia inicial El 28 de mayo de 2019, en la audiencia inicial,2 se declaró la no prosperidad de las excepciones de falta de pleito pendiente y falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.3.1.

Pleito pendiente i) Informa el vinculado Gustavo Alonso Ospina Correa, que presentó demanda en la que solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales Colpensiones negó la reliquidación de su pensión, al considerar que al amparo del régimen de transición y de los Decretos 929 de 1976 y 758 de 1990 y de la Ley 33 de 1985, la pensión resulta superior a la cuantía reconocida en la Resolución 64459 del 5 de marzo de 2015.

Con base en lo anterior, señala que se configura la excepción propuesta, ya que el señor Ospina Correa con la aludida demanda pretende una mesada superior a la que la entidad accionante solicita su reducción, por lo tanto, resulta inexorable esperar que se produzca la decisión definitiva ya que influye de manera directa en el proceso. ii) Verificadas las pretensiones y las partes de los dos procesos que cursan en el Tribunal, se advierte que no se configuran los requisitos de la referida excepción, por cuanto no concurren las mismas pretensiones, ya que en el presente asunto se pretende la nulidad de la Resolución GNR.64459 del 5 de marzo de 2015, por la cual se reliquidó la pensión de vejez en favor del señor Ospina Correa, por no resultar procedente acumular tiempos públicos y privados para establecer el ingreso base de liquidación, y en el proceso radicado con el número 2017-0490, se depreca la nulidad de las Resoluciones SUB 101233 del 15 de junio de 2017, SUB 128188 2 Folios 246 al 250 6 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1.° de septiembre de 2017, mediante las cuales se negó el reajuste de la pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho se solicita la reliquidación, en cuantía del 75% de todo lo devengado en la Contraloría General de la República entre el 1.° de julio y el 31 de diciembre de 1994 o, en su defecto, del 75% sobre lo devengado como empleado público entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008 o sobre lo cotizado como empleado público y como trabajador del sector privado entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008. iii) De la confrontación de las pretensiones de ambas demandas se concluye que los actos administrativos cuya nulidad se solicita son diferentes, lo que implica que no haya identidad de pretensiones.

En efecto, si bien existen dos procesos, entre las mismas partes y con un objeto relacionado, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Ospina Correa, lo cierto es que los actos administrativos acusados no son idénticos y las normas en cuya vulneración se basa la pretensión de nulidad en cada uno de los procesos son disimiles, lo que implica que la decisión que se adopte en alguno de los dos litigios no genere cosa juzgada frente al otro. 1.3.2.

Falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad previo a la presentación de la demanda. De acuerdo con el contenido del inciso 10 de artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en materia laboral, aun tratándose de pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho en relación con la disponibilidad de los derechos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha referido que los derechos pensionales no son materia objeto de conciliación por las partes, por tratarse de derechos constitucionalmente reconocidos como irrenunciables e imprescriptibles. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 30 de abril 7 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) En el sub examine no es materia de discusión si el demandante es beneficiario del régimen de transición, pues en los términos de la Resolución de reconocimiento pensional —8160 del 21 de julio de 2009— al señor Ospina Correa le fue reconocida pensión de vejez por cumplir con los requisitos de la Ley 33 de 1985. ii) Teniendo en consideración el criterio jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en lo concerniente a la norma aplicable en los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta claro que el Ingreso Base de Liquidación en este caso se calcula con fundamento en lo previsto en esta ley y no conforme la norma en tránsito legislativo.

En ese orden de ideas, si bien el régimen de transición le otorga al pensionado el derecho a la aplicación de la norma especial en pensiones, anterior a la Ley 100, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos diez (10) años, ya que le faltaba un lapso superior a este para adquirir el derecho a la pensión. iii) Se encuentra acreditado en el sub examine que al señor Ospina Correa le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución GNR 2981 del 17 de marzo de 2009, modificada por la 8160 del 21 de julio de 2009, en la cual se calculó el Ingreso Base de Liquidación con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los últimos 10 años en el sector público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 y en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, la pensión le fue reliquidada mediante la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, a partir del 27 de julio de 2008 y en cuantía inicial de $4.620.327, incluyendo los aportes omitidos y trasladados del régimen de ahorro individual con solidaridad, acumulando tiempos públicos y privados, invocando para 3 Folios 294 al 303 del cuaderno principal 8 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) el efecto el Acuerdo 049 de 1990, pese a que la pensión se reconoció de conformidad con las previsiones de la Ley 33 de 1985. iv) Comoquiera que la pensión reconocida al señor Ospina Correa está regida por la Ley 33 de 1985, que alude al sector público y exige la acreditación de 20 años prestados al servicio público, para su cálculo únicamente deben tenerse en cuenta tiempos públicos.

Sin embargo, en la resolución demandada se reliquidó la mesada pensional calculando el IBL sobre lo cotizado como empleado público y como trabajador del sector privado, lo que deviene en una acumulación de aportes, lo cual solo resulta procedente a la luz de los postulados de la Ley 71 de 1988, que exige, además, acreditar 55 años, si es mujer, o 60, si es varón. v) Si bien el señor Ospina Correa en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus cotizó al sector privado, no es posible aplicar la figura de la pensión por aportes regida por la Ley 71 de 1988 como tampoco el Acuerdo 049 de 1990, en la medida en que estos regímenes le resultan desfavorables, ya que ambos exigen 60 años de edad para los hombres, a diferencia de la Ley 33 de 1985 que estipula 55 años, como en efecto fue reconocida la pensión que se discute.

Por consiguiente, le asiste razón a la entidad demandante, en cuanto a la improcedencia de la reliquidación de vejez de que goza el señor Ospina Correa, con base en la acumulación de tiempos públicos y privados, razón por la cual procede declarar la nulidad de la resolución acusada. vi) En lo que concierne a la devolución de los dineros que fueron pagados con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación, bajo la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado, es deber de la entidad desvirtuar el principio de la buena fe del demandado.

Sin embargo, en el plenario no existen pruebas que permitan considerar que el señor Ospina Correa obtuviera la reliquidación de la pensión mediante maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos, entre otras conductas reprochables. Por consiguiente, la pretensión de reintegro de 9 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) las sumas canceladas en virtud de la reliquidación de la pensión de jubilación no está llamada a prosperar. 1.5.

El recurso de apelación 1.5.1. El apoderado del señor Gustavo Alonso Ospina interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:4 i) No existe disposición alguna que impida acumular el ingreso base de liquidación del sector público con el cotizado con el sector privado, pues este resulta del doble esfuerzo que hace el afiliado como empleado público y como empleado particular.

Así las cosas, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación o vejez a favor del señor Ospina Correa deben acumularse y, por ende, sumarse los salarios base de cotización con los cuales aportó en su doble condición de empleado público y trabajador particular en el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, que corresponde a 3600 días efectivamente cotizados como tal, debidamente indexados al mes de julio de 2008. ii) No resulta ajustado al ordenamiento jurídico que la entidad demandada y el Tribunal consideren que se debe escindir el IBL y de paso desechar los aportes realizados como empleado del sector privado para liquidar la pensión, cuando estos fueron recibidos y administrados por la demandante sin objeción alguna. iii) En la contestación de la demanda, además de haberse propuesto la excepción de pleito pendiente, se plantearon varias liquidaciones de pensión teniendo en cuenta aspectos relevantes como que, para el 1 de abril de 1994, el señor Ospina Correa contaba con el tiempo necesario para acceder a la pensión de jubilación al amparo del Decreto 929 de 1976 y que, por ende, los aportes adicionales a los realizados en la Contraloría General de Pereira no debían tenerse en cuenta en 4 Folios 306 al 310 10 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) razón a que estos reducían el monto de la pensión. Así mismo, que en aplicación de la Ley 33 de 1985 la liquidación debía hacerse con base en lo efectivamente cotizado durante los últimos diez años como empleado público, que irían en este caso, no entre el 28 de julio de 1998 y el 27 de julio de 2008, como lo hace la entidad, por cuanto todo este periodo no fue cotizado como empleado público, sino entre el 28 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, obviamente actualizado anualmente con base en la variación del IPC. v) Ahora, si el demandante hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales o al sistema como empleado o trabajador del sector privado y esos aportes le permiten acceder a la pensión de vejez conforme a la normativa vigente para el Instituto de Seguros Sociales, valga decir, al amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dicha pensión debe reconocérsele y resultaría compatible con la pensión originada en tiempos de servicios y aportes públicos, en tanto que corresponden a aportes, tiempos, empleadores y regímenes distintos. 1.5.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:5 i) El despacho si bien accede a la solicitud de nulidad niega que se restablezca el derecho en favor la entidad, en cuanto no accede a condenar al pensionado a devolver las sumas de dinero recibidas de más, por virtud del acto acusado, pese a que se configura un enriquecimiento sin causa en favor de este. ii) El pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema, con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, 5 Folios 323 y 324 11 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos. ii) El valor pagado de más al demandado no solo atenta contra la estabilidad financiera del sistema pensional, sino que también enriquece sin justa causa al pensionado y por tal motivo debe proceder a su devolución. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado del señor Gustavo Alonso Ospina Correa, tercero vinculado, descorrió el traslado, para reiterar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación.6 La Administradora Colombiana de Pensiones guardó silencio.7 1.7. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa Antes de plantear el problema jurídico, debe advertir la Sala que la acción de lesividad tiene como fin obtener la nulidad de los actos administrativos ilegales que perjudican a la administración, y que esta no puede revocar unilateralmente por no configurarse los requisitos para el efecto.

Por consiguiente, en el sub lite, la competencia está restringida a estudiar la legalidad del acto acusado, en los términos de la demanda, con fundamento en que el acto acusado reliquidó la pensión del señor Ospina Correa en contravía del marco legal que aplicó. En 6 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 7 Constancia secretarial Folio 1218 del cuaderno principal 8 ibidem 12 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) consecuencia, no le corresponde a la Sala estudiar las diferentes opciones de liquidación a que alude en el recurso, por cuanto el examen debe centrarse, se repite, en determinar si el acto que reliquidó la prestación se ajustó a la legalidad. 2.2.

El problema jurídico Se circunscribe a i) establecer si para reliquidar la pensión de jubilación del señor Gustavo Alonso Ospina Correa, al amparo de la Ley 33 de 1985, en su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era procedente la acumulación de aportes públicos y privados. En caso negativo, ii) determinar si la entidad demandante tiene derecho al reintegro de los valores pagados al demandado por virtud del acto censurado. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 13 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 14 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.2.2. Devolución de prestaciones periódicas.

Principio de la buena fe De conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, «[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas». En relación con el contenido del principio de buena fe, «[l]a jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ‘persona correcta (vir bonus)’.

Así la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la ‘confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada».10 10 Corte Constitucional, sentencia C-1194 del 3 de diciembre de 2008, M.P., Rodrigo Escobar Gil. 15 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) En esos términos, el constituyente de 1991 dispuso que el principio de buena fe comportaría un patrón rector de las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas.

Adicionalmente, la Carta Política establece que dicho principio se presume en las diligencias que los primeros adelanten ante las segundas; así pues, bajo la idea de esa presunción, quien pretende desvirtuarla debe asumir la carga probatoria que permita demostrar la trasgresión de dicho principio.11 Por su parte, el artículo 164, numeral 1, literal c), del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), establece que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo, siempre que se dirija contra actos que reconozcan o nieguen, total o parcialmente, prestaciones periódicas; «[s]in embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

En ese escenario, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho».12 Conforme a lo expuesto, esta sala ha advertido que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y, por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe.

En ese entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad estatal que el titular de la prestación incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2020, expediente 41001-23-33-000-2012-00237-02 (4076-18), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 76001-23-31-000-2010-01578-01 (3388-14), M.P., César Palomino Cortés. 16 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 17 de marzo de 2009, mediante la Resolución 2981, el ISS reconoció la pensión de vejez al señor Gustavo Alonso Ospina Correa, a partir del 1 de junio de 2009, en cuantía de $ 2.994.591. ii) El 21 de julio de 2009, la citada entidad modificó la Resolución 2981 de 2009, en el sentido de señalar que la pensión sería efectiva a partir del 27 de julio de 2008 y en cuantía inicial de $ 2.781.268. iii) El 5 de marzo de 2015, mediante la Resolución GNR 64459, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez, a partir de 27 de julio de 2008 y en cuantía inicial de $ 4.620.327, según los parámetros normativos de la Ley 33 de 1985, incluyendo los aportes omitidos y trasladados del régimen de ahorro individual con solidaridad. iv) El 12 de enero de 2017, a través de la Resolución GNR 7867, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión solicitada por el actor con base en todo lo devengado en el último año de servicio. v) El 10 de marzo de 2017, mediante Resolución APDIR 29, Colpensiones decidió requerir al señor Ospina Correa para que autorizara la revocatoria de la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, al considerar que para la reliquidación de la pensión ordenada en este acto administrativo se habían acumulado los aportes efectuados por el afiliado como empleado oficial y como trabajador particular. vi) El 15 de junio de 2017, por medio de la Resolución SUB 101233, la entidad negó el reajuste de la pensión, solicitado por el señor Ospina Correa, con el argumento de que el IBL corresponde a los últimos 10 años como empleado público, y no al promedio de los últimos 6 meses como lo establece el Decreto 929 de 1976. 17 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 2981 del 17 de marzo de 2009, le reconoció al señor Ospina Correa una pensión de jubilación, en cuantía de $2.994.591, efectiva a partir del 1 de junio de 2009. La liquidación se basó en 1.233 semanas de cotización y un ingreso base de liquidación de $3.708.357, con una tasa de reemplazo del 75% regulada en la Ley 33 de 1985.

Luego, por medio de la Resolución 8160 del 21 de julio de 2009, modificó parcialmente la anterior resolución, en el sentido de fijar la efectividad de la prestación a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía mensual de $2.781.268. Posteriormente, por medio de la Resolución GNR 64459 de 5 de marzo de 2015,13 reliquidó la mesada conforme la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de julio de 2008 en cuantía de $4.620.327.

Para el efecto, tuvo en cuenta que i) el interesado acredita un total de 12.476 días laborados correspondiente a 1782 semanas; ii) nació el 27 de julio de 1953 y actualmente cuenta con 61 años de edad; iii) «para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la Circular 01 de 2012»; iv) para el análisis de la pensión, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre Fecha estatus Fecha efectividad Valor IBL1 Valor IBL 2 Mejor IBL % IBL Valor pensión mensual aceptada 20 años y 55 de edad- Ley 33 27 de julio de 2008 27 de julio de 2008 6.160.436 3.038.654 1 75.00 5.878.287 Si La entidad sostiene que la reliquidación efectuada en la Resolución GNR 64459 del 5 de marzo de 2015 no se ajustó a derecho, ya que erradamente se incluyeron 13 Folios 159 al 163 del cuaderno principal uno (1) 18 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) tiempos públicos y privados, siendo lo correcto tener en cuenta solamente los tiempos públicos, dado que se aplicó la Ley 33 de 1985.

En efecto, la Sala encuentra que, en la Resolución acusada, Colpensiones reliquidó la prestación reconocida al señor Ospina Correa, «incluyendo los aportes omitidos y trasladados del régimen de ahorro individual con solidaridad», tomando en cuenta los servicios prestados hasta el 31 de enero de 2015, en la Contraloría General de la República, la Universidad Libre de Colombia, el Municipio de Pereira, el Departamento de Risaralda, la Escuela de Administración de Negocios, el Instituto de Seguros Sociales, el Área Metropolitana Centro Occidente, la Universidad Tecnológica de Pereira y la Corporación Universidad Libre, en cuantía del 75% del IBL, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, determinó como fecha de adquisición del estatus pensional el 27 de julio de 2008, es decir, cuando reunió los requisitos de edad —55 años— y tiempo de servicio —20 años—, previstos en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, es cierto que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, permite la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social y que en caso de que el pensionado beneficiario de la transición esté cobijado por varias normas pensionales anteriores a la Ley 100 puede optar por la que más le convenga, en virtud del principio de favorabilidad.

Sin embargo, no puede pretender beneficiarse de estas, acogiendo lo más provechoso de una y otra. En consecuencia, le asiste razón a la entidad demandante en su pretensión de nulidad de la resolución acusada, pues, en efecto, la reliquidación de la pensión del señor Ospina Correa, bajo los parámetros allí establecidos, resulta improcedente a la luz del ordenamiento legal.

Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Colpensiones, en el recurso de apelación, solicitó la devolución de los dineros 19 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) percibidos por el señor Ospina Correa, al considerar que se configura un enriquecimiento sin causa a favor de este.

Cuando se aborda el análisis de casos en los que se discuten prestaciones periódicas y, principalmente, cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible y ha señalado que no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe,14 en consideración a que este principio se presume en todas las relaciones jurídico- administrativas que adelanten los particulares ante las autoridades públicas.

Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, Colpensiones debió centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación, sino también en acreditar que la obtención de tal derecho por parte de la demandada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe que, se reitera, son presumibles.

Sin embargo, al proceso no se aportaron elementos de juicio que permitan concluir que el señor Ospina Correa utilizó maniobras fraudulentas para obtener la reliquidación de su pensión en los términos en que lo hizo el acto acusado. Por lo tanto, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas en su favor por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad.

Con base en las consideraciones que preceden, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3. Costas Teniendo en cuenta que en el sub lite es una entidad pública la que demanda su propio acto administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en atención al 14 Literal c) del numeral 1.º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 20 Radicado: 66001 23 33 000 2018 00137 01 (3122-2020) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (C l i ) criterio sentado por esta Corporación.15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones contra la Resolución 64459 del 5 de marzo de 2015, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Gustavo Alonso Ospina Correa.

Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicado 25000- 23-42-000-2014-00109-01(1997-16)