Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) Demandante: Isaías de Jesús López Torres Demandados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y, Municipio de Medellín Temas: Compatibilidad entre pensión y salario de docente oficial.
Fecha de efectividad de la pensión y del retroactivo de mesadas adeudadas. Legitimación en la causa por pasiva. ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Isaías de Jesús López Torres instauró demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el municipio de Medellín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) parcialmente de la Resolución 201950007438 del 4 de febrero de 2019, por medio de la cual el municipio de Medellín en nombre y representación del FOMAG reconoció una pensión ordinaria de jubilación a favor del demandante, ello en punto al 1 Folios 1 a 6.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) condicionamiento del goce de la prestación al retiro definitivo del servicio; así como de la (ii) Resolución 201950053500 del 4 de junio de 2019 que resolvió negativamente un recurso de reposición interpuesto contra el referido acto inicial.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reconocer la compatibilidad entre la pensión otorgada al accionante y el salario que ha devengado como educador oficial, y que, por tanto, la primera sea concedida con efectividad desde la fecha en que adquirió el estatus jurídico respectivo, sin exigir la terminación de su vínculo estatal.
Que las sumas adeudadas se reconozcan con los ajustes anuales y con base en la prima de servicio como factor salarial, e igualmente que sean debidamente indexadas. Que se dé cumplimiento al fallo conforme al artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la parte pasiva.
HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el accionante ha laborado al servicio del municipio de Medellín en calidad de docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Que, el 10 de agosto de 2018 solicitó ante la entidad territorial demandada el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por haber laborado al servicio del magisterio durante más de 20 años.
Que la autoridad respondió a la petición a través de la Resolución 201950007438 del 4 de febrero de 2019, esto en el sentido de conceder el goce la prestación, pero condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Que, ante tal punto, el reclamante interpuso recurso de reposición resuelto mediante la Resolución 201950053500 del 4 de junio de 2019, la cual confirmó la decisión inicial.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Política; así como las Leyes 91 de 1989 y 100 de 1993, al igual que los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978 y 2277 de 1979. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) Que la pensión de los educadores oficiales se paga con fundamento en la Ley 91 de 1989, por la cual se aprobó la creación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que, para los educadores vinculados a dicho fondo, la mencionada norma no exige la obligación de retirarse del servicio para cobrar la prestación reconocida, ya que tienen compatibilidad entre sueldo y pensión. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de enero de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a las entidades demandadas.
La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG3 manifestó que es improcedente la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la retribución que recibe el demandante por el ejercicio de la docencia, pues lo anterior contraría el artículo 128 de la Constitución Política, así como el régimen jurídico aplicable, dada la vinculación territorial financiado con recursos propios del municipio de Medellín, pues estas son las consecuencias que impone el artículo 8 de la ley 71 de 1988.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, (ii) pago de lo no debido, y, (iii) genérica. El municipio de Medellín4 aseguró que, no existe norma alguna que reconozca la compatibilidad de salario y pensión para los docentes territoriales, pues debido a que fueron nombrados sin el cumplimiento de requisitos y sin autorización previa del Ministerio de Educación, reciben un salario mayor al de los docentes nacionales y nacionalizados y, como no pueden ser equiparados, es necesario el retiro para hacer efectiva la pensión. Formuló como excepciones las siguientes: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia del derecho, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) prescripción, (v) buena fe, (vi) compensación, y, (vii) genérica.
El 3 de junio de 2022 se resolvió la excepción previa de falta de integración del litisconsorte necesario propuesta por el mencionado municipio, con base en la cual solicitó la vinculación de la FIDUPREVISORA S.A. Para el efecto se aseguró que Aunque esta última es una sociedad de economía mixta de carácter indirecto del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, su actuación en relación con las prestaciones en discusión se limita a ser la administradora de los recursos del FOMAG, razón por la cual la demanda se debió dirigir únicamente contra la Nación – Ministerio de Educación, pues solo ante una eventual sentencia condenatoria, dicha compañía tendría que asumir el pago de la 2 Ver índice 9 de SAMAI – Tribunales. 3 Ver índice 12 de SAMAI – Tribunales. 4 Ver índice 13 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) indemnización correspondiente, de acuerdo con las cláusulas del contrato correspondiente. El 28 de febrero de 20235 se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos y los argumentos de defensa de las partes, igualmente se decretaron las pruebas solicitadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 4 de septiembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la resolución de reconocimiento pensional en cuanto a la condición de retiro del servicio para la efectividad de la prestación, la cual se reconocería desde el 9 de abril de 2015, pero con efectos fiscales desde el 10 de agosto de 2015 por prescripción trienal.
Adicionalmente, negó las demás pretensiones. Que la Corte Constitucional ha considerado que, si el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 1972 favorece a los docentes al servicio de entidades públicas al prescribir que el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión, resulta contrario a la norma constitucional y legal del régimen excepcional que, para recibir la prestación, una docente deba renunciar al cargo, con lo cual se torna equivocada la decisión administrativa que con fundamento en los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4 de 1992 imponga condiciones para recibir la mesada pensional.
Que la excepción del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 debe interpretarse en armonía con todas las disposiciones que regulan el régimen especial del magisterio, según las cuales, los docentes pueden devengar de manera simultánea la pensión y el salario, esto es, se trata de un caso excepcional determinado por el legislador, por lo que la pensión de un educador oficial no debe estar sujeta a la terminación de su vínculo legal y reglamentario.
Que, en relación con la prima de servicios, aunque es cierto que esta tiene naturaleza salarial en las normas generales (Ley 5 de 1978, Decreto 710 de 1978, 58 Decreto 1042 de 1978), también es cierto que fue excluida por el legislador de 1985 de los conceptos salariales sobre los cuales se deben realizar aportes a pensión. Que, además, en el caso de los docentes, se trata de la prima de servicios creada según Decreto 1545 de 2013 y conforme al artículo 4º del mismo decreto, solamente 5 Ver índice 22 de SAMAI – Tribunales. 6 Ver índice 30 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) constituye factor salarial para liquidar vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad y no constituye factor salarial para liquidar pensiones, con lo cual, sobre la suma devengada por concepto de prima de servicios no se hacen aportes y tampoco puede incluirse en la liquidación de la mesada inicial de una pensión. Que en el presente caso se evidenció que el docente solicitó el reconocimiento pensional el 10 de agosto de 2018 y radicó la demanda el 26 de septiembre de 2019.
Ahora, según la Resolución 201950007438 de 4 de febrero de 2019, la pensión fue reconocida por haber adquirido el estatus el 9 de abril de 2015, razón por la cual, las mesadas causadas entre esta última fecha y el 10 de agosto de 2015 se encuentran afectadas por prescripción. RECURSOS DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG7 impugnó la sentencia de primera instancia a fin de que esta sea revocada, para lo cual aseguró que el régimen jurídico aplicable para al demandante corresponde al de un docente vinculado como territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del propio ente, ello conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio del magisterio, previstas en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989.
Que, por esa razón, la normativa aplicable en materia pensional es el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, así como la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su Decreto Reglamentario 196 de 1995, los cuales establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las autoridades del orden nacional que administran los recursos de la educación. Que dicha normativa dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del departamento o municipio, encontrando que en tales acuerdos no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la prestación reconocida por el FOMAG.
El municipio de Medellín8 interpuso recurso de apelación a fin de que se revoque el fallo del juez de origen bajo el entendido de que la secretaría de educación de esta autoridad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no obra en representación del FOMAG como mal lo señala la sentencia de primera instancia, ni tampoco administra los recursos de dicho fondo, dado que tales competencias fueron fijadas en cabeza de la Fiduprevisora S.A. por virtud del artículo 3º y 5º 7 Ver índice 33 de SAMAI – Tribunales. 8 Ver índice 34 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) numeral 1º de la Ley 91 de 1989, artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005, de manera que es dicha sociedad la que debe responder por la condena. Que, en todo caso, el demandante no puede ser incluido en la nómina de pensionados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto su vinculación como docente municipal con recursos propios no le permite dicho beneficio; motivo por el cual los actos administrativos demandados se expidieron en el marco de las normas superiores que los fundamentan.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de febrero de 20249 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
La parte demandante10 se pronunció sobre los recursos aduciendo que los docentes que adquieran su estatus de pensionado, sí tienen derecho a seguir trabajando y percibiendo salario en desarrollo de sus actividades, ya que pese a ser servidores públicos, se encuentran sometidos a un régimen especial que permite la compatibilidad entre salario y pensión. Las entidades demandadas guardaron silencio.
El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si el municipio de Medellín tiene que responder por el adecuado reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, y, en caso afirmativo, determinar si la prestación debe ser efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico, o sea, en compatibilidad con la percepción del salario como docente oficial durante el tiempo en que el reclamante haya estado en servicio activo.
Marco normativo y jurisprudencial a. Sobre la legitimación de la autoridad encargada del reconocimiento pensional de los docentes 9 Ver índice 7 de SAMAI. 10 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) Al respecto, el Consejo de Estado11 ha señalado en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera gubernamental, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado.
De hecho, los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo), contemplan lo siguiente: «[…] Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. «[…] Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» En lo que tiene que ver con el manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello, así: «[…] Artículo 3.
Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, número interno 1048-2012.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) Ahora, a través del Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 se reglamentó el funcionamiento del mencionado fondo, para lo cual los artículos 5 a 8 consagraron que: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes.
Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. […]». (Subrayas fuera del texto original). Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. […]».
Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que por intermedio de una entidad territorial. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de destacar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 3° Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.
PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. […]».
Y finalmente, según el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el legislador reiteró y precisó que es el FOMAG quien define la situación prestacional de los docentes al plantear que: «[…]
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]». (Subrayado intencional). En consecuencia, dicho fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, por medio de su fiduciaria, es quien finalmente reconoce a los docentes afiliados las prestaciones como las pensiones ordinarias de jubilación, pues está a cargo de la aprobación de los proyectos de actos administrativos remitidos por las secretarías de educación territoriales, y, por tanto, es la autoridad que expresa la decisión que concreta o niega el derecho. b. Acerca de la compatibilidad entre la pensión y el salario.
La Constitución Política de 1886 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así lo dispuso en el artículo 64 ibidem en el siguiente sentido: «[…] Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios. […]» Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960,9 reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así: «[…] Artículo 1º.
Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala] De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 197812 planteó lo propio en los siguientes términos: «[…] Artículo 32.
De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en 12 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]» [Resalta la Sala].
Sin embargo, con la expedición de la Ley 91 de 1989,13 el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que esta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente. Posteriormente, con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reiteró la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: «[…] Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide la coexistencia de dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos.
En este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Por otro lado, el artículo 128 Constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992,14 así: 13 «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación». 14 «Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) «[…] Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, ello con base en los siguientes planteamientos: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» [Resalta la Sala].
Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la Constitución Política de recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones, en términos generales, siempre y cuando su origen provenga de aportes derivados de vinculaciones con el Estado. De hecho, este postulado fue advertido por legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2.° de dicha norma, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: «[…]
ARTÍCULO 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]» En cuanto al ejercicio de la docencia como una de las excepciones aludidas, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) «[…] Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. […]» Sobre el asunto, es preciso colocar de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues así se deriva de las sentencias del 14 de agosto de 200914, del 30 de marzo de 201715 y del 28 de marzo de 2019,14 cuando en esta última se expuso que: «[…] el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente.
De la misma forma, esta Corporación ha reiterado que a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice.
Así se estableció en la sentencia del 3 de mayo de 2001 con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, dentro del expediente No. 2841 - 2000: “( ) Reiteradamente esta Corporación ha, expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.
Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante [ ]». [Resalta la Sala].
Con base en esta línea jurisprudencial, se advierte que esta Corporación ha reconocido que la excepción a la prohibición prevista en la norma relativa de no recibir una pluralidad de asignaciones provenientes del tesoro público, para el caso de los docentes, se refiere a los siguientes eventos: i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia. En consecuencia, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en el entendido de que de conformidad con el Decreto 224 de 1972 pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir además su mesada pensional.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) En el referido contexto jurídico, resulta pertinente recordar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200215, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «[…]
ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. [ ]» No obstante, debe recordarse que la Corte Constitucional16 mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: «[…] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible. […]» [Negrita fuera de texto].
Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, denota al margen de las consideraciones sobre la falta de competencia del Gobierno Nacional para modificar el régimen disciplinario de los maestros oficiales, que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4.ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación 15 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.» 16 Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003. Expediente: D- 4677. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.
En todo caso, es de destacar que según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «[…] el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]», por lo que aquellos educadores quedaron cobijados por las disposiciones anteriores en materia prestacional, tal como lo era el Decreto 224 de 1972, específicamente en su artículo 5.º respecto de la compatibilidad entre salario y pensión, el cual es el centro de discusión del caso bajo examen.
En suma, los educadores del Estado (tanto nacionales como territoriales sin distinción), a quienes se les aplique el régimen específico de pensiones del magisterio por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están habilitados normativamente para encontrarse jubilados en pleno goce de su respectiva prestación, y al mismo tiempo continuar en el ejercicio de su cargo como educadores del Estado, al menos hasta cumplir la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016.
Resolución del caso concreto a. Sobre la entidad llamada a responder en el presente asunto Inicialmente, frente a la legitimación en la causa por pasiva del municipio de Medellín y su defensa asegurando que la entidad encargada del reconocimiento pensional en debate es la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., esto por cuanto la entidad territorial solo elaboró el acto administrativo demandado, pero no decidió sobre el mismo, se destaca que, conforme al marco normativo y jurisprudencial descrito anteriormente, es la referida cartera gubernamental en comento la que debe asumir todas las condenas relativas a la forma en que se haya concedido la prestación del accionante.
Lo anterior por cuanto según la Ley 91 de 1989 relativa a la creación del aludido fondo, así como en atención a la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, para la Sala es claro, conservando la postura pacífica de esta corporación sobre la materia, que los entes territoriales en las actuaciones de concesión de prerrogativas como las pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho.
Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado en los municipios la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por parte de este Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios de la prerrogativa bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido ente nacional y no la del territorial.
Cuando se discute la compatibilidad entre la pensión de jubilación de una docente oficial y el salario que esta ha devengado desde que adquirió el estatus jurídico respectivo por continuar en ejercicio de su cargo, es dicha cartera gubernamental representando al fondo la que debe responder por la condena que se imponga para ordenar el reconocimiento de la prestación desde el momento de consolidación del derecho, sin condicionarla a la terminación del vínculo legal y reglamentario.
Lo anterior en la medida en que, el fondo en comento, administrado por la fiduciaria respectiva, es quien ha estado al tanto del trámite pensional, pues fue quien dio el visto bueno para el reconocimiento de la prestación, al punto de que no podría asegurarse que no puede cumplir la condena a imponer, toda vez que la decisión implica únicamente una variación en los efectos fiscales de la pensión, es decir, en la efectividad de la prerrogativa, por lo que lo propio es inherente a la decisión de la mencionada autoridad.
Por lo expuesto, habría sido procedente declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Medellín. No obstante, es de destacar que lo propio no fue advertido en primera instancia por el tribunal de origen, pues omitió pronunciarse sobre la situación particular del referido ente territorial.
Por tal razón, en aplicación del artículo 187, inciso 2.º del CPACA,17 debido al fundamento anterior sobre la innecesaria intervención del municipio de Medellín en el proceso de la referencia, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por dicha autoridad, pues el silencio del juez de primera instancia no impide que en esta oportunidad se determine la procedencia de este medio de defensa, más aún cuando no se desconoce el principio procesal de la non reformatio un pejus, toda vez que lo anterior no desmejora la situación creada al organismo ministerial, pues en la parte resolutiva del fallo impugnado, este era el único al que le era exigible la condena. b. Acerca de la compatibilidad entre salario y pensión. Al respecto, se aclara que en el asunto de la referencia no está en discusión el 17 «[…] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]». Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, así como tampoco su liquidación con inclusión o no de determinados factores, pues la parte recurrente en este caso fue la Nación – Ministerio de Educación, planteando su inconformidad solamente en punto a la fecha de efectividad de la prestación, argumentando que por haber sido un educador del orden territorial, pagado con recursos del propio municipio de Medellín, la norma aplicable era la Ley 71 de 1988 que obligaba a que se demostrara el retiro definitivo del servicio para hacer efectiva la prerrogativa.
No obstante, lo cierto es que en la Resolución 201950007438 del 4 de febrero de 2019,18 dicha autoridad local en representación del FOMAG concedió la prestación en comento a favor del demandante, ello con fundamento en los preceptos de la Ley 33 de 1985, dado que, tal como esta misma entidad lo reconoció en dicho acto, aquel demostró que ingresó a laborar como maestro oficial desde el 1.º de noviembre de 1999, es decir, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigor la Ley 812 del mismo año. Por tal motivo, una vez corroborado lo expuesto, y en el entendido de que no es posible examinar en esta causa judicial el marco jurídico con el que se concedió la pensión bajo estudio, resulta claro que el accionante ostentó la calidad de docente estatal con una fecha de vinculación legal y reglamentaria que le permite tener la Ley 33 de 1985 como regulación aplicable en materia pensional, al punto de que, en efecto, aquel es titular de las condiciones y excepciones que le son propias a este tipo de servidores, ello debido a la naturaleza del régimen laboral que les fue diseñado tanto constitucional como legalmente en razón de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, a partir del acto administrativo, se puede extraer que la fecha de consolidación del estatus jurídico del reclamante fue el 9 de abril de 2015 cuando cumplió 20 años de servicio público como educador. Sin embargo, lo cierto es que la entidad demandada condicionó a la demostración del retiro definitivo del servicio, el goce efectivo de la pensión que el reclamante había materializado desde la data en mención, por lo que técnicamente, ello implicó la negación del retroactivo de las mesadas causadas a partir de la fecha estatus, todo por considerar, en esencia, que dicha prerrogativa era incompatible con el ejercicio de un cargo público como el de la docencia oficial en virtud de la prohibición del artículo 128 constitucional.
La Sala encuentra ajustado el análisis del tribunal de primera instancia, en relación con la posibilidad legal de los maestros oficiales de continuar en la respectiva plaza y recibir su correspondiente salario, y a la vez percibir una pensión ordinaria de jubilación. Esto por cuanto dicha excepción a la regla del referido artículo 128 superior, se 18 Folios 11 a 13.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) desarrolló expresamente de los artículos 19 de la Ley 4.ª de 1992, 5 del Decreto 224 de 1972 y 279, inciso 2.° de la Ley 100 de 1993, los cuales habilitan la compatibilidad entre salario y pensión para los educadores, siempre y cuando se ajuste a los mismos supuestos del presente caso, es decir, que la prestación de jubilación haya sido otorgada con base en la Ley 33 de 1985 por remisión de la Ley 91 de 1989.
De hecho, como argumento adicional, es adecuado precisar que, en el presente asunto, el demandante fue nombrado en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 2277 de 1979 y no en la del Decreto 1278 de 2002, el cual, así hubiese sido la norma que rigiera su vinculación, no sería la que tendría que aplicarse para definir su petición pensional.
Este planteamiento se justifica en la medida en que, como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los mencionados estatutos, sino por la de la Ley 812 de 2003. Por ello, cuando el vínculo inició antes del 27 de junio de 2003, para reconocer la pensión se deberá remitir a la Ley 91 de 1989, que dirigía el asunto bajo la Ley 33 de 1985, pero cuando lo propio suceda después, la prerrogativa se deberá someter al régimen general de la Ley 100 de 1993.
Incluso, la situación del reclamante tampoco estaría gobernada por el artículo 19 de la Ley 344 de 199619 como lo asegura la parte apelante en su recurso, puesto que dicha norma expresamente señala que el condicionamiento del retiro del servicio para acceder a la pensión de jubilación, no debe exigirse para el caso del personal regido por la Ley 91 de 1989, esto es, para los maestros afiliados al FOMAG, concretamente para aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como es el caso del actor.
En consecuencia, el demandante al ser un educador oficial con derecho a una pensión de jubilación conforme a las reglas y condiciones propias del régimen de la Ley 91 de 1989, sí tenía derecho a devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo docente hasta el cumplimiento de los 70 años de edad, considerados como la edad de retiro forzoso en virtud de la Ley 1821 de 2016.
De esta manera, tal como se estimó en el fallo recurrido, al accionante se le debe pagar el retroactivo indexado de las mesadas pensionales adeudadas desde el 9 de abril de 2015, y hasta el pago material de la prestación, que correspondería cuando se acredite el retiro definitivo del servicio. 19 ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) Con base en lo expuesto anteriormente, tendrá que adicionarse a la sentencia apelada el ordinal «primero bis», a fin de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el municipio de Medellín. En lo demás, se confirmará la providencia de primera instancia que accedió parcialmente a los pedimentos de la demanda, bajo los planteamientos precitados, incluido el análisis de la prescripción, pues este fenómeno efectivamente se consolidó si se tiene en cuenta que la fecha de exigibilidad de la prerrogativa se configuró el 9 de abril de 2015, mientras que la petición de reconocimiento pensional se presentó el 10 de agosto de 2018 y la demanda el 26 de septiembre de 2019,20 es decir, luego de más de 3 años siguientes a la adquisición del estatus, lo que implica conceder el pago de las mesadas adeudadas a partir del 10 de agosto de 2015 como lo estimó el juez de origen.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos de los recursos de apelación presentados por las entidades demandadas no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, dichas autoridades manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Ver sello de radicación en el folio 1. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023) F A L L A PRIMERO: ADICIONAR el ordinal «primero bis» a la sentencia apelada, el cual indicará lo siguiente: «[…] Primero Bis: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el municipio de Medellín. […]» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a las entidades demandadas, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: ACEPTAR LA RENUNCIA presentada por la abogada Esperanza María Regina Rosero Lasso, portadora de la tarjeta profesional 141.130, como apoderada del municipio de Medellín, conforme al memorial allegado en el índice 6 de SAMAI.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente