15001233300020210030001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Vinculación a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Martha Helena Arias Plazas presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que 1 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 2 a 20. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas se declarara la nulidad del acto administrativo negativo ficto derivado de la petición del «12 de noviembre de 2020»3, presentada ante el Fomag en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados con anterioridad al estatus de pensionada, a partir del 1 de junio de 2019; ii) el reajuste de la pensión conforme con el IPC; iii) el pago de los intereses moratorios; iv) el pago de las sumas que resultaren; v) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Martha Helena Arias Plazas nació el 10 de febrero de 1963, por lo que contó con más de 55 años de edad. 3.2. Prestó sus servicios como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso [Boyacá], a través de las siguientes vinculaciones: Tipo de vinculación Desde Hasta Contratos de prestación de servicios 1-02-1994 30-11-1994 13-02-1995 12-12-1995 5-02-1996 4-12-1996 1-03-1997 31-10-1997 26-03-1998 30-11-1998 1-02-1999 30-11-1999 1-02-2000 30-11-2000 1-02-2001 30-11-2001 1-02-2002 30-11-2002 3-02-2003 5-12-2003 Provisionalidad 28-01-2004 - Propiedad 31-12-2010 «fecha presentación demanda» [8-04-2021] 3.3.

En consecuencia, prestó sus servicios como docente oficial por más de 20 años, y se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo tanto, acreditó los 3 De acuerdo con la petición fue presentada el 11 de noviembre de 2020, la cual se encuentra en Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 103. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con lo previsto en la Ley 812 de 2003, la cual es compatible con el salario. 3.4.

El «12 de noviembre de 2020» solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la «pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 1 de junio de 2019.» [sic]. Petición respecto de la cual se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 5.1.

La entidad desconoció los postulados legales, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, porque se vinculó como docente oficial con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo cual era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003. 5.2. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 5.1.

En tal sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les debía aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos. 5.3. Además, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, se debió computar el tiempo prestado con órdenes de prestación de servicios, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma mencionada no estableció alguna condición adicional respecto la modalidad de vinculación, pues fue «una figura que utilizaron las entidades territoriales para cumplir con el servicio de educación.». 4 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 5 a 18. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos5: 6.1. De acuerdo con las pruebas aportadas, se vinculó como docente oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual no era beneficiaria del régimen de transición previsto en esa norma, y no era procedente el reconocimiento y pago de la «pensión de jubilación por aportes con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios». 6.2.

En tal sentido, era beneficiaria del régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en las cuales se estableció que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación se debía cumplir los requisitos de 57 años para hombres y mujeres, y 1300 semanas cotizadas. 6.3. Propuso las excepciones que denominó: i) «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad»; ii) el «demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan»; iii) «factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)»; iv) «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico»; y v) improcedencia de condena en costas; y vi) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante, para tal efecto, después de realizar un recuento legal y jurisprudencial, fundamentó su decisión en lo siguiente6: 7.1.

De acuerdo con el régimen previsto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, no era posible computar el tiempo que laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, porque no se acreditó que se hubieran realizado los aportes en pensiones, y tampoco se declaró la relación laboral encubierta mediante sentencia o conciliación. 5 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 11_RECEPCIONCORREOVENTANILLA_CONTESTACIONDEMANDA.pdf. 6 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 064_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA.pdf. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 7.2.

La aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, o las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, está condicionada a la fecha de vinculación en el servicio educativo oficial que acreditó la docente, es decir si el ingresó fue antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 7.3. En este caso, se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante en el servicio educativo oficial se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 28 de enero de 2004. 7.4.

En tal sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003 deben acreditar los requisitos de i) 57 años de edad y;

(ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 [modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003], esto es, 1.000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así «[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.». 7.5.

Martha Helena Arias Plazas nació el 10 de febrero de 1963 y cumplió 57 años el 10 de febrero de 2020, por lo que se acreditó el primer requisito. 7.6. En cuanto al número de semanas cotizadas [1300], se demostró que laboró con contratos de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1994 por el lapso de 7 años, 11 meses y 29 días, y mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 28 de enero de 2004, durante 13 años, 10 meses y 5 días, por lo tanto, laboró por 21 años, 10 meses y 4 días. 7.7.

Ahora bien, el valor de 1300 semanas se divide entre 51.43, que equivale a un año de cotización [conforme a la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006], lo cual arroja un resultado de 25,28 años, pero la demandante acumuló un tiempo de servicio de 21 años, 10 meses, 4 días. 7.8.

Por lo anterior, Martha Helena Arias Plazas no cumplió con el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 1.4.

El recurso de apelación 8. La demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así7: 8.1. El a quo determinó que laboró como docente oficial desde el 1 de febrero de 1991, pero no es beneficiaria del régimen de la Ley 33 de 1985, porque no es posible computar el tiempo mediante contratos de prestación de servicios, toda vez que no acreditó que se hayan realizado los aportes a pensión; no obstante, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 8.2.

Es beneficiaria de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, porque se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en videncia de esa ley, en la cual se indicó que el docente debía estar «vinculado, situación probada dentro del proceso, sin que deba exigírsele al docente demás requisitos, al ser una carga desproporcionada», teniendo en cuenta que el tiempo laborado fue prestado por nombramiento para cubrir una licencia de maternidad y comisiones como docente oficial, por lo cual la entidad territorial debió realizar la afiliación al Fomag, o por lo contrario el pago de las acreencias laborales, y los aportes para pensión. 8.3.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, contenida en la sentencia del 17 de junio de 2022, en el proceso con radicado interno 4678-2021, C.P. William Hernández Gómez, se precisó «que el tiempo de laborado como docente por medio de órdenes de prestación de servicio, se debe tener en cuenta, sin que haya necesidad de que se haya declarado relación laboral, teniendo en cuenta que la labor docente independiente del tipo de contratación, se entiende que en este vínculo se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.». 8.4.

El tiempo laborado como docente mediante órdenes de prestación de servicios se debió contabilizar, y como su vinculación fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 [27 de junio de 2003], no es aplicable lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.5. De acuerdo con el material probatorio Martha Helena Arias Plazas cumplió los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, porque era beneficiaria de la transición prevista en 7 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 065_MemorialWeb_Recurso_Indice_61.pdf. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas la Ley 812 de 2003, nació el 10 de febrero de 1963, en la actualidad tiene más 55 años de edad, y prestó sus servicios como docente por más de 20 años así: Tipo de vinculación Desde Hasta Días, Meses y Años Contratos de prestación de servicios 1-02-1994 30-11-1994 9 meses, 29 días 13-02-1995 12-12-1995 9 meses, 29 días 5-02-1996 4-12-1996 9 meses, 29 días 1-03-1997 31-10-1997 7 meses, 30 días 26-03-1998 30-11-1998 8 meses, 4 días 1-02-1999 30-11-1999 9 meses, 29 días 1-02-2000 30-11-2000 9 meses, 29 días 1-02-2001 30-11-2001 9 meses, 29 días 1-02-2002 30-11-2002 9 meses, 29 días 3-02-2003 5-12-2003 10 meses, 2 días Provisionalidad 28-01-2004 15-01-2006 1 años, 11 meses, 18 días 8-05-2007 9-12-2007 7 meses, 1 días 12-12-2007 20-07-2007 7 meses, 8 días Periodo de Prueba 12-07-2010 30-12-2010 5 meses, 18 días Propiedad 31-12-2010 8-04-2021 10 años, 3 meses, 10 días 8.6.

Se demostró que se vinculó en el servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es el previsto en la Ley 33 de 1985. 8.7. En cuanto a la prohibición de devengar salario y pensión de jubilación prevista en la Constitución Política, el sector de la docencia oficial se encuentra excluido, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de esa prestación no se requiere del retiro del servicio. 8.8.

En consecuencia, solicitó que fuera revocada la sentencia de primera instancia, se accedieran a las pretensiones de la demanda, y se reconociera la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, «en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional, otorgando efectos fiscales a la prestación que se consolidó el derecho, lo anterior sin exigir retiro del cargo para proceder a su cancelación en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.» (sic) 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 9. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas artículo 247 del CPACA8. 1.6.

El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, los problemas jurídicos se contraen a establecer: 11.1. ¿Si Martha Helena Arias Plazas es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 11.2.

¿Si el tiempo laborado por Martha Helena Arias Plazas con órdenes de prestación de servicios puede ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 12.

La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte10.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas11. 13. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de 8 Samai, índice 4, 6AUTOQUEADMITE_08622024ADMITERECURS(.pdf) NroActua 4. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 10 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 11 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción12.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»13. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 14.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos14. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 15. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 12 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 13 Preámbulo y artículo 6. 14 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 16.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 17.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200315. 18. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 19.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 15 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado ese personal. La nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 20. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 21.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 22.

La Ley 60 de 199316 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 23.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley [ ] Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 24.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 25.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 26. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 27. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200317, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los 17 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 28. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201918, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 29.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 18 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 30.

En cuanto a las reglas anteriores, en particular sobre los factores que se deben tener en cuenta, es necesario precisar que esta Sala ha sostenido que además de los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben incluirse todos aquellos que han sido señalados en las normas expedidas por el Gobierno Nacional para los docentes en los que se establezca otro emolumento con carácter salarial, siempre que se hubiere devengado por el docente, los que, entonces, deben integrar la base de la liquidación pensional. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 31.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años19.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 32.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección20, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.2.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 33. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores21.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 19 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 34.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 35.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199322, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación23 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 36.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1624 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 37.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199425 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto 22 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 23 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 25 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 38.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 39.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199326 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199427; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar28.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 40. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y 26 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte». La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 27 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 28 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209).

Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa. La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana.

Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público. Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria.

Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 41. Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 42.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado29, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 43.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»30.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»31. 44.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 45. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 46.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció 30 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 31 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 47.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación32, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 48.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200333 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 49.

En efecto, el artículo 2334 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 33 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 34 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2435 y 5736 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 50. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3.

Caso concreto 51. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 51.1. Martha Helena Arias Plazas nació el 10 de febrero de 196337. 51.2. Suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios como docente en instituciones educativas oficiales, así38: Contrato Entidad contratante Área o lugar de prestación de servicios Periodo 182 del 28/enero/1994 Municipio de Sogamoso Plantel Educativo Concentración La Manga 3 meses [a partir del 1/febrero/1994 hasta 30/abril/1994] 257 del 1/mayo/1994 Municipio de Sogamoso Plantel Educativo Concentración La Manga 8 meses [a partir del 1/mayo/1994 hasta 30/diciembre/1994] 125 del 17/marzo/1995 Municipio de Sogamoso Plantel Educativo Concentración La Manga 7 meses [a partir del 13/febrero/1995] 110 12/octubre/1995 Municipio de Sogamoso Plantel Educativo Concentración La Manga 3 meses [a partir del 13/septiembre/1995] 35«Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 36«Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 37 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 25 y 26, en la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento. 38 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 30 a 81. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 003 5/febrero/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 3 meses [a partir del 5/febrero/1996] 117 6/mayo/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 5/mayo/1996] 251 5/junio/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 5/junio/1996 hasta 4/julio/1996] 349 30/julio/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 5/julio/1996 hasta 4/agosto/1996] 454 3/septiembre/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 5/agosto/1996 hasta 4/septiembre/1996] 534 16/octubre/1996 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 5/septiembre/1996 hasta 4/octubre/1996] 676 sin fecha Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 2 meses [a partir del 5/octubre/1996 hasta 4/diciembre/1996] - Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 30 días [a partir del 1/marzo/1997 hasta 30/marzo/1997] 010 sin fecha Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 30 días [a partir del 1/abril/1997 hasta 30/abril/1997] 207 26/mayo/1997 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 30 días [a partir del 1/mayo/1997 hasta 30/mayo/1997] 408 3/octubre/1997 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso 1 mes [a partir del 1/octubre/1997 hasta 31/octubre/1997] 003 26/marzo/1998 Municipio de Sogamoso Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso [a partir del 26/marzo/1998 hasta 30/noviembre/1998] 002 1/02/1999 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/febrero/1999 hasta 28/febrero/1999] 067 1/marzo/1999 Municipio de Sogamoso Escuela La Manga [a partir del 1/marzo/1999 hasta 30/noviembre/1999] 001 1/marzo/2000 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/febrero/2000 hasta 29/febrero/2000] 120 1/marzo/2000 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/marzo/2000 hasta 31/marzo/2000] 237 1/abril/2000 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/abril/2000 hasta 30/abril/2000] 354 1/mayo/2000 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/mayo/2000 hasta 30/noviembre/2000] 001 1/febrero/2001 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/febrero/2001 hasta 28/febrero/2001] 153 1/marzo/2001 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/marzo/2001 hasta 30/abril/2001] 271 7/abril/2001 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/mayo/2001 hasta «el último día del mes de mayo de 2001»] 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 383 30/mayo/2001 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga [a partir del 1/junio/2001 hasta 30/junio/2001] 497 29/junio/2001 Municipio de Sogamoso La Concentración La Manga [a partir del 1/julio/2001 hasta «el último día del mes de julio de 2001»] 607 31/julio/2001 Municipio de Sogamoso La Concentración La Manga [a partir del 1/agosto/2001 hasta «el último día del mes de agosto de 2001»] 727 31/agosto/2001 Municipio de Sogamoso La Concentración La Manga [a partir del 1/septiembre/2001 hasta «el último día del mes de septiembre de 2001»] 839 28/septiembre/2001 Municipio de Sogamoso La Concentración La Manga [a partir del 1/octubre/2001 hasta «el último día del mes de octubre de 2001»] 954 30/octubre/2001 Municipio de Sogamoso La Concentración La Manga [a partir del 1/noviembre/2001 hasta «el último día del mes de noviembre de 2001»] 057 30/enero/2002 Municipio de Sogamoso Concentración La Manga 10 meses [a partir del 1/febrero/2002 hasta «el último día del mes de noviembre de 2002»] 057 3/febrero/2003 Municipio de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez – La Manga [a partir «de la fecha de su perfeccionamiento, el 3/febrero/2003» hasta el 31 de marzo de 2003] 184 1/abril/2003 Municipio de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez – La Manga [a partir «de la fecha de su perfeccionamiento, el 1/abril/2003» hasta el 30 de junio de 2003] 361 1/julio/2003 Municipio de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez – Sede La Manga [a partir «de la fecha de su perfeccionamiento, el 1/julio/2003» hasta el 30 de agosto de 2003] 629 1/septiembre/2003 Municipio de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez – Sede La Manga 30 días [a partir del 1/septiembre/2003] 705 1/octubre/2003 Municipio de Sogamoso Institución Educativa Gustavo Jiménez – Sede La Manga [a partir del 1/octubre/2003 hasta 5/diciembre/2003] 51.3.

Certificado laboral 271 del 7 de abril de 200639, suscrito por el jefe de unidad de talento humano de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sogamoso, en el cual se indicó que Martha Helena Arias Plazas prestó sus servicios como docente de preescolar en la Institución Educativa Gustavo Jiménez - Sede La Manga, en provisionalidad entre el 28 de enero de 2004 y el 15 de enero de 2006, y con contratos de prestación de servicios, así: 39 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 27. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas «[…] - Laboró en el año 1994 del 1º de Febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 182 y 257 en la institución asignada por el municipio. - Laboró en el año 1995 del 13 de febrero al 12 de diciembre según OPS Nro 110, 125 en la institución asignada por el municipio. - Laboro en el año 1996 del 05 de febrero al 04 de diciembre según OPS Νro 003, 117, 349, 251, 454, 676 en la institución asignada por el municipio. - Laboró en el año 1997 del 1 de marzo al 31 de octubre según OPS No 010, 295 408, en la institución asignada por el municipio. - Laboró en el año 1998 del 26 de marzo al 30 de noviembre según OPS Nro 003 en la institución asignada por el municipio. - Laboró en el año 1999 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 059, 124 en la Escuela La Manga. - Laboró en el año 2000 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 001, 120, 237, 354 en la Concentración La Manga. - Laboró en el año 2001 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 153 271, 303, 497, 607, 727, 839, 954 en la Concentración La Manga. - Laboro en el año 2002 del 1 de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 057, en la Concentración La manga. - Laboró en el año 2003 del 03 de febrero al 05 de diciembre según OPS 097, 184, 361, 705, en la Institución Educativa Gustavo Jiménez Sede La Manga - Nombramiento en provisionalidad según decreto No 014 del 21 de enero de 2004 hasta la fecha, desde el 28 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006 según decreto de terminación de provisionalidad No 009 de 13 de enero de 2006. […]». 51.4.

Certificado laboral 113 del 26 de marzo de 200840, suscrito por el jefe de unidad de talento humano de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sogamoso, en el cual se precisó que Martha Helena Arias Plazas prestó sus servicios como docente en provisionalidad, y con contratos de prestación de servicios, así: «[…] - Laboró en el año 1994 del 1º de febrero al 30 de diciembre según OPS Nro 182 y 257 en Concentración La Manga, PREESCOLAR. - Laboró en el año 1995 del 13 de febrero al 12 de diciembre según OPS Nro 110, 125 40 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 28. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas en Concentración La Manga.

PREESCOLAR. - Laboró en el año 1996 del 05 de febrero al 04 de diciembre según OPS Nro 003, 117, 349, 251, 454, 676 en Concentración La Manga. PREESCOLAR. - Laboró en el año 1997 del 1º de marzo al 31 de octubre según OPS Nro 010, 295, 406, en Concentración La Manga. PREESCOLAR. - Laboró en el año 1998 del 26 de marzo al 30 de noviembre según OPS Nro 003 en La Concentración La Manga.

GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 1999 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 059, 124 en la Escuela La Manga. GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2000 del 1° de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 001, 120, 237, 354 en la Concentración La Manga. GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2001 del 1 de febrero al 30 de noviembre según OPS Nros 153, 271, 383, 497, 607, 727,839, 954 en la Concentración La Manga.

GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2002 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 057, en la Concentración La Manga. GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2003 del 03 de febrero al 05 de diciembre según OPS 097,184,361,705 en la Institución Educativa Gustavo Jiménez Sede La Manga. PREESCOLAR. - Nombramiento en PROVISIONALIDAD según decreto No 014 de 21 de enero de 2004 hasta la fecha desde el 28 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006. - Terminación de Provisionalidad según decreto No 009 de 13 de enero de 2006 a partir del 16 de enero de 2006. - Nombramiento provisionalidad temporal según decreto No 269 de 08 de mayo de 2007 hasta el 31 de agosto de 2007. - Nombramiento en provisionalidad temporal según decreto No 297 de 19 septiembre de 2007 hasta el 10 diciembre de 2007. - Aceptación de renuncia decreto No 367 del 10 de diciembre de 2007. - Nombramiento en Provisionalidad temporal según decreto No 369 de 12 diciembre de 2007 hasta la fecha. […]». 51.5.

Certificado laboral 312 del 10 de septiembre de 200941, suscrito por el 41 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 29. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas profesional especializado administrativo y financiero de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Sogamoso, en el cual se señaló que Martha Helena Arias Plazas prestó sus servicios como docente de básica primaria, en provisionalidad, y con contratos de prestación de servicios, así: «[…] - Laboró en el año 1994 del 1º de febrero al 30 de diciembre según OPS Nro 182 y 257 en Concentración La Manga.

PREESCOLAR. - Laboró en el año 1995 del 13 de febrero al 12 de diciembre según OPS Nro 110, 125 en Concentración La Manga. PREESCOLAR. - Laboró en el año 1996 del 05 de febrero al 04 de diciembre según OPS Nro 003, 117, 349, 251, 454, 676 en Concentración La Manga. PREESCOLAR. - Laboró en el año 1997 del 1º de marzo al 31 de octubre según OPS Nro 010, 295 408, en Concentración La Manga.

PREESCOLAR. - Laboró en el año 1998 del 26 de marzo al 30 de noviembre según OPS Nro 003 en La Concentración La Manga. GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 1999 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 059, 124 en la Escuela La Manga GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2000 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 001, 120, 237, 354 en la Concentración La Manga.

GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2001 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nros 153, 271, 383, 497,607, 727, 839, 954 en la Concentración La Manga GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2002 del 1º de febrero al 30 de noviembre según OPS Nro 057, en la Concentración La Manga. GRADOS BÁSICA PRIMARIA. - Laboró en el año 2003 del 03 de febrero al 05 de diciembre según OPS 097, 184, 361, 705, en la Institución Educativa Gustavo Jiménez Sede La Manga PREESCOLAR. - Nombramiento en PROVISIONALIDAD según decreto No 014 de 21 de enero de 2004 hasta la fecha desde el 28 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006. - Terminación de Provisionalidad según decreto No 009 de 13 de enero de 2006 a partir del 16 de enero de 2006. - Nombramiento provisionalidad temporal según decreto No 269 de 08 de mayo de 2007 hasta el 31 de agosto de 2007. -Nombramiento en Provisionalidad temporal según decreto No 297 de 19 septiembre de 2007 hasta el 10 diciembre de 2007. - Aceptación de renuncia decreto No 367 de 10 de diciembre de 2007 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas - Nombramiento en Provisionalidad temporal según decreto No 369 de 12 diciembre de 2007 hasta el el 20 de julio de 2008. - Terminación provisionalidad decreto 122 de 22 de junio de 2008 a partir del 21 de julio de 2008. […]». 51.6.

Acta de posesión 700 del 28 de enero de 200442, suscrita por el alcalde del municipio de Sogamoso, el secretario de educación y cultura, y Martha Helena Arias Plazas, en la cual se indicó que se posesionó en el cargo de docente en provisionalidad, en el nivel de preescolar, y fue nombrada según el Decreto 014 del 21 de enero de 2004. 51.7.

Acta de posesión 314 del 19 de septiembre 200743, suscrita por el alcalde del municipio de Sogamoso, el secretario de educación y cultura, y Martha Helena Arias Plazas, en la cual se indicó que se posesionó en el cargo de docente en provisionalidad, en el nivel de primaria, y fue nombrada mediante el Decreto 297 del 19 septiembre de 2007. 51.8.

A través del Decreto 369 del 12 de diciembre de 200744 «[p]or el cual se hace un nombramiento como docente en provisionalidad temporal de la planta del sector educativo del municipio de Sogamoso», suscrito por el alcalde del municipio de Sogamoso, y el secretario de educación y cultura, se nombró como docente en provisionalidad, en el nivel de básica primaria, en la planta del sector educativo de esa entidad territorial.

Se posesionó el 12 de diciembre de 200745. 51.9. Con el Decreto 399 del 30 de diciembre de 201046 «[p]or medio del cual se nombra en propiedad un personal docente en la planta del sector educativo del municipio de Sogamoso», proferido por el alcalde del municipio de Sogamoso, y el secretario de educación y cultura, se nombró en propiedad en el cargo docente del área 42 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 82. 43 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 83. 44 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 84 y 85. 45 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 86. 46 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 88 a 90. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas preescolar, en la planta del sector educativo de esa entidad territorial.

En el cual se posesionó el 31 de diciembre de 201047. 51.10. Constancia 35 del 19 de octubre de 202048, expedida por el secretario de educación del municipio de Sogamoso, en la cual se precisó lo siguiente: «[…] Que revisados los registros de planta de: ARIAS PLAZAS MARTHA HELENA identificado con C.C. número 46356323 expedida en Sogamoso (Boy) ingresó a esta entidad el 12/07/2010.

Desempeña el cargo de Docente de aula grado 2BE en la institución Educativa Técnico Industrial Gustavo Jiménez, en la ciudad de Sogamoso (Boy), con tipo de nombramiento Propiedad, con una asignación básica mensual de 3,068,621 Total días: 3.752 Tiempo total: 7 Dia(s) 3 Meses 10 Año(s) […]». [sic] 51.11. Certificado de historia laboral con consecutivo 80 del 19 de octubre de 202049, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, en el cual se señaló que presta sus servicios como docente de preescolar, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, de la siguiente forma: Detalle Acto Fecha Posesión Desde Hasta Total d - m - a Entidad de Previsión Nombramiento en Provisionalidad IE Técnico Gustavo Jiménez Sogamoso Decreto 014 del 21-01- 2004 28-01- 2004 28-01- 2004 12-01- 2006 705-23.5- 1.95 Fondo de Prestaciones del Magisterio Terminación Provisionalidad IE Técnico Gustavo Jiménez Sogamoso Decreto 009 del 13-01- 2006 - 13-01- 2006 - - - Nombramiento en Provisionalidad IE Politécnico Álvaro González Santana Sogamoso Decreto 145 del 08-05- 2007 08-05- 2007 08-05- 2007 13-08- 2007 96-3.2- 0.26 Fondo de Prestaciones del Magisterio Nombramiento en Provisionalidad 47 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 87. 48 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 92. 49 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 93. 30 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas IE Marco Antonio Quijano Rico Sogamoso Decreto 297 del 19-09- 2007 19-09- 2007 19-09- 2007 09-12- 2007 81-2.7- 0.22 Fondo de Prestaciones del Magisterio Aceptación Renuncia IE Marco Antonio Quijano Rico Sogamoso Decreto 367 del 10-12- 2007 - 10-12- 2007 10-12- 2007 - - Nombramiento en Provisionalidad IE Marco Antonio Quijano Rico Sogamoso Decreto 369 del 12-12- 2007 12-12- 2007 12-12- 2007 20-07- 2008 219-7.3- 0.6 Fondo de Prestaciones del Magisterio Nombramiento Periodo de Prueba IE Nuestra Señora de Morca Sogamoso Decreto 166 del 09-06- 2010 21-06- 2010 12-07- 2010 30-12- 2010 169-5.6- 0.46 Fondo de Prestaciones del Magisterio Nombramiento Propiedad IE Nuestra Señora de Morca Sogamoso Decreto 399 del 30-12- 2010 31-12- 2010 31-12- 2010 - - Fondo de Prestaciones del Magisterio 51.12.

Certificado de historia laboral con consecutivo 80 del 19 de octubre de 202050, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, en el cual se señaló que prestó sus servicios como docente de preescolar, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, de la siguiente forma: Detalle Acto Fecha Posesión Desde Hasta Total d - m - a Entidad de Previsión Traslado Institución Educativa Los Libertadores Sogamoso Resolución 185 del 30- 01-2013 - 30-01- 2013 19-02- 2018 1820- 60.7-5.06 Fondo de Prestaciones del Magisterio Reubicación Institución Educativa Técnico Gustavo Jiménez Sogamoso Resolución 454 del 19- 02-2018 - 20-02- 2018 - - Fondo de Prestaciones del Magisterio 50 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 94. 31 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 51.13.

Certificado de salarios con consecutivo 207 del 12 de junio de 201851, proferido por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, en el cual se señaló que prestó sus servicios como docente de preescolar, en propiedad, sin indicar el tipo de vinculación, y los factores salariales devengados en los años 2017 y 2018. 51.14. Certificado de salarios con consecutivo 62 del 19 de octubre de 202052, proferido por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, en el cual se señaló que presta sus servicios como docente de preescolar, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, y los factores salariales devengados en los años 2019 y 2020. 51.15.

El 11 de noviembre de 202053, solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. No obstante, dentro del material probatorio no se acreditó que la entidad haya proferido respuesta de la solicitud. 2.4.2. Análisis sustancial 52. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que no cumplió los requisitos legales de 55 años de edad y 20 años de servicio como docente oficial, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985; toda vez que no es posible computar el tiempo que laboró con órdenes de prestación de servicio, en tanto no se acreditó que efectuó los aportes en pensiones, y tampoco que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. 53.

La demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal, pues consideró que cumplió con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, y demostró una vinculación como docente oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues laboró mediante contratos de prestación de servicio; por lo cual es beneficiaria del régimen 51 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folio 95. 52 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 97 a 101. 53 Samai, índice 2, 5ED_15001233300020210030000_T133528072326867148ZIP(.zip) NroActua 2, carpeta cuaderno principal, archivo 1ED_2DEMANDAP55MARTHAHELENAARIASPLAZAS.pdf, visible a folios 103 a 110. 32 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas de transición previsto en esa norma, y tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985. 2.4.2.1.

Sobre la aptitud legal para el reconocimiento de la pensión de jubilación [tiempo de servicio], y el derecho a la prestación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 54. De las pruebas aportadas al expediente se advierte que Martha Helena Arias Plazas prestó sus servicios como docente así: Entidad Modalidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicio Años Meses Días Municipio de Sogamoso [Plantel Educativo Concentración La Manga, Concentración La Manga, Escuela La Manga, Institución Educativa Gustavo Jiménez - Sede La Manga] OPS docente 1 de febrero de 1994 30 de abril de 1994 2 meses, 29 días 0 2 29 docente 1 de mayo de 1994 30 de diciembre de 1994 7 meses, 29 días 0 7 29 docente 13 de febrero de 1995 12 de septiembre de 1995 6 meses, 30 días 0 6 30 docente 13 de septiembre de 1995 13 de diciembre de 1995 3 meses 0 3 0 docente 5 de febrero de 1996 4 de mayo de 1996 2 meses, 29 días 0 2 29 docente 5 de mayo de 1996 4 de junio de 1996 30 días 0 0 30 docente 5 de junio de 1996 4 de julio de 1996 29 días 0 0 29 docente 5 de julio de 1996 4 de agosto de 1996 30 días 0 0 30 docente 5 de agosto de 1996 4 de septiembre de 1996 30 días 0 0 30 docente 5 de septiembre de 1996 4 de octubre de 1996 29 días 0 0 29 docente 5 de octubre de 1996 4 de diciembre de 1996 1 mes, 29 días 0 1 29 docente 1 de marzo de 1997 30 de marzo de 1997 29 días 0 0 29 docente 1 de abril de 1997 30 de abril de 1997 29 días 0 0 29 33 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas docente 1 de mayo de 1997 30 de mayo de 1997 29 días 0 0 29 docente 1 de octubre de 1997 31 de octubre de 1997 30 días 0 0 30 docente 26 de marzo de 1998 30 de noviembre de 1998 8 meses, 4 días 0 8 4 docente 1 de febrero de 1999 28 de febrero de 1999 27 días 0 0 27 docente 1 de marzo de 1999 30 de noviembre de 1999 8 meses, 29 días 0 8 29 docente 1 de febrero de 2000 29 de febrero de 2000 28 días 0 0 28 docente 1 de marzo de 2000 31 de marzo de 2000 30 días 0 0 30 docente 1 de abril de 2000 30 de abril de 2000 29 días 0 0 29 docente 1 de mayo de 2000 30 de noviembre de 2000 6 meses, 29 días 0 6 29 docente 1 de febrero de 2001 28 de febrero de 2001 27 días 0 0 27 docente 1 de marzo de 2001 30 de abril de 2001 1 mes, 29 días 0 1 29 docente 1 de mayo de 2001 31 de mayo de 2001 30 días 0 0 30 docente 1 de junio de 2001 30 de junio de 2001 29 días 0 0 29 docente 1 de julio de 2001 31 de julio de 2001 30 días 0 0 30 docente 1 de agosto de 2001 31 de agosto de 2001 30 días 0 0 30 docente 1 de septiembre de 2001 30 de septiembre de 2001 29 días 0 0 29 docente 1 de octubre de 2001 31 de octubre de 2001 30 días 0 0 30 docente 1 de noviembre de 2001 30 de noviembre de 2001 29 días 0 0 29 docente 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses, 29 días 0 9 29 docente 3 de febrero de 2003 31 de marzo de 2003 1 mes, 28 días 0 1 28 34 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas docente 1 de abril de 2003 30 de junio de 2003 2 meses, 29 días 0 2 29 docente 1 de julio de 2003 30 de agosto de 2003 1 mes, 29 días 0 1 29 docente 1 de septiembre de 2003 30 de septiembre de 2003 29 días 0 0 29 docente 1 de octubre de 2003 5 de diciembre de 2003 2 meses, 4 días 0 2 4 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Técnico Gustavo Jiménez] Laboral - provisionalidad docente 28 de enero de 2004 13 de enero de 2006 1 años, 11 meses, 16 días 1 11 16 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Politécnico Álvaro González Santana] Laboral - provisionalidad docente 8 de mayo de 2007 13 de agosto de 2007 3 meses, 5 días 0 3 5 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Marco Antonio Quijano Rico] Laboral - provisionalidad docente 19 de septiembre de 2007 9 de diciembre de 2007 2 meses, 20 días 0 2 20 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Marco Antonio Quijano Rico] Laboral - provisionalidad docente 12 de diciembre de 2007 20 de julio de 2008 7 meses, 8 días 0 7 8 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Nuestra Señora de Morca] Laboral – periodo de prueba docente 12 de julio de 2010 30 de diciembre de 2010 5 meses, 18 días 0 5 18 Municipio de Sogamoso [Institución Educativa Laboral - propiedad docente 30 de diciembre de 2010 19 de octubre de 202054 9 años, 9 meses, 19 días 9 9 19 54 De acuerdo con el certificado de salarios para la época en que fue expedido (19 de octubre de 2020), la demandante se encontraba activa en la prestación de sus servicios como docente en propiedad. 35 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas Nuestra Señora de Morca] 55.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 21 años, y 4 días de servicio. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, a través de contratos de prestación de servicio y en provisionalidad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 56.

Aunado a lo anterior, Martha Helena Arias Plazas adquirió el estatus pensional, el 15 de octubre de 2019, época para la cual acreditó 20 años de servicio (contabilizados a partir del 1 de febrero de 1994 hasta el 15 de octubre de 2019), y contaba con 56 años de edad [nació el 10 de febrero de 1963] por lo cual acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 57.

Se precisa que es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios, y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial55. 58.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»56. 55 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 56 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 10 96 1084 11 36 /30 21 132 36,13 /12 4 11,0 0 36 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 59.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 60.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 61.

De esta manera, si bien Martha Helena Arias Plazas estuvo vinculada a través de una relación contractual por 7 años, 8 meses, 7 días, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 62.

En ese sentido, no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado57, sino lo que 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: «[ ] La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial [ ] La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los 37 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 63.

Sobre la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios indicó58: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características59.» 64.

En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario.» (sic) 58 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 59 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 38 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 65.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual o de OPS en el municipio de Sogamoso [Boyacá], resultan válidos para determinar que estuvo vinculada en el servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 66.

Ahora bien, la naturaleza de la pensión obliga a que los aportes se realicen, lo que permite garantizar su financiación. Por ende, corresponderá al Fomag adelantar las actuaciones administrativas necesarias para recibir las cotizaciones en favor de la demandante, por los períodos en los que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios, pues lo cierto es que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero necesarias para financiar la pensión, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003.

Además, podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos pensionales en los que realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 67. Asimismo, Martha Helena Arias Plazas tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajadora en el porcentaje que le correspondía por el tiempo en que fue vinculada a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. 68.

En este punto, esta Sala debe precisar que la omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema pensional que de conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible al interesado para que la pensión reclamada le sea reconocida y liquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben 39 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202260. 69.

Por otro lado, se precisa que el derecho pensional es de carácter imprescriptible y en cuanto a las mesadas pensionales adeudadas, tampoco se configuró la prescripción, comoquiera que entre la fecha de adquisición del estatus pensional de la demandante [15 de octubre de 2019] y la petición de reconocimiento pensional [11 de noviembre del 2020] no trascurrieron más de 3 años, según el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por ende el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 15 de octubre de 2019. 70.

Así las cosas, se revocará la sentencia del 26 de septiembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se anulará el acto ficto por el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [Fomag] al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 15 de octubre de 2019, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio anterior a esa fecha, por virtud de la Ley 33 de 1985, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los decretos 633 y 634 de 2007, Decreto 1566 de 2014, y Decreto 2354 de 2018, y demás normas especiales. 2.4.2.2.

En torno a la compatibilidad entre el salario y la pensión 71. Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 72.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado61 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 61 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 40 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»62. 73.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»63 [Se resalta]. 74.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, de manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»64. 75.

Ahora bien, durante la vigencia de la Ley 60 de 1993 en el artículo 6 se determinó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones».

De manera que no es acertado el argumento según el cual la única previsión en torno a la referida compatibilidad se deriva de la Ley 91 de 1989 en torno a la pensión gracia y del sueldo. 76. En este punto resulta necesario precisar que el artículo 15, numeral 3, literal b), de la aludida Ley 91 dispuso que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tendrían derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 41 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 77.

Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 199365 dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo.

Sobre el particular, el Consejo de Estado66 precisó que «los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Ahora bien, la Ley 344 de 1996 sí mantuvo la vigencia de la aludida compatibilidad pues aun cuando ordenó que la asignación pensional se pagara después de haberse producido la terminación de los servicios, advirtió que esto se daría «[s]in perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994» que, como se dijo, permiten la compatibilidad entre el salario y la pensión; y de acuerdo con la Real Academia Española, la expresión sin perjuicio de significa «dejando a salvo»67. 79.

En tal medida, la demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho 65 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 67 https://dle.rae.es/perjuicio#31keUjC 42 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 2.5.

Costas 80. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 81. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 82.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma68. 83.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron las costas. 84. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 68 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 43 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas 3.

Conclusión 85. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el tiempo laborado por la demandante con órdenes de prestación de servicio puede ser computado para efectos de acreditar la vinculación exigida para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, Martha Helena Arias Plazas era beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos legales, por lo cual le será reconocida la pensión de jubilación, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año anterior al estatus de pensionada. 86.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 26 de septiembre del 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda. 87. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el 26 de septiembre del 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la existencia del acto ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 11 de noviembre de 2020, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. Declarar la nulidad del acto ficto generado como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 11 de noviembre de 2020, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cuarto. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [Fomag] al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 15 de octubre de 2019, 44 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio anterior a esa fecha, por virtud de la Ley 33 de 1985, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los decretos 633 y 634 de 2007, Decreto 1566 de 2014, y Decreto 2354 de 2018, y demás normas especiales.

Quinto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Sexto. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [Fomag], podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos pensionales en los que Martha Helena Arias Plazas realizó cotizaciones de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, así como adelantar las actuaciones administrativas necesarias para recibir las cotizaciones en favor de la demandante, por los períodos en los que estuvo contratada a través de órdenes de prestación de servicios.

Séptimo. La pensión de jubilación reconocida es compatible con el salario que devengue Martha Helena Arias Plazas mientras continúe en el ejercicio de la docencia oficial. No lo será en otro tipo de empleos. Octavo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Noveno. No condenar en costas en esta instancia. Décimo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Undécimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 45 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00300-01 (0862-2024) Demandante: Martha Helena Arias Plazas JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

KGO