1 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: OMAIRA MARÍA CASTILLA GARCÍA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. No es procedente aplicar el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-155-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Omaira María Castilla García en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos suscritos por la Oficina de Prestaciones Sociales de Valledupar que negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la demandante: i) 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 3 Expediente digital visible a índice 2 de SAMAI. 2 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Oficio OPFSM-0419 del 22 de junio de 2016, ii) Oficio OPFSM-0127 del 8 de febrero de 2017 y iii) OPFSM-0056 del 16 de febrero de 2016. 2.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión de jubilación a partir del 13 de abril de 2012, momento en el cual cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. Lo anterior en una cuantía del 75 % del salario promedio devengado en el último año de labor, con la inclusión de las horas extras, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de alimentación y demás que hubiere percibido, esto es, en un valor de $1.735.542. 3.
Condenar al pago de los reajustes conforme lo señaló la Ley 71 de 1988 y demás normas complementarias, más las mesadas semestrales y adicionales previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y en el canon 5.º de la Ley 4ª de 1976, ello desde cuando adquirió el estatus pensional y hasta cuando se profiera la sentencia que ponga fin al proceso. 4.
Ordenar que sean liquidados los bonos pensionales, así como las cuotas partes a las que hubiere lugar. 5. Conminar al pago de intereses moratorios y al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y que se realice el reajuste de las sumas que surjan conforme al IPC, tal como lo autoriza el artículo 187 y subsiguientes ibidem.
Supuestos fácticos relevantes de la demanda4 1. La señora Omaira María Castilla García nació el 19 de julio de 1956 y laboró como empleada pública en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales regional Cesar, del 10 de julio de 1980 al 31 de diciembre de 1994. Durante este lapso efectuó sus cotizaciones ante Cajanal. 2. Por medio de Resolución 0111 del 21 de octubre de 2004 suscrita por la Secretaría de Educación de Valledupar, la demandante fue nombrada como docente por el período comprendido entre el 21 de octubre de 2004 y el 9 de enero de 2005. 3.
Luego, a través de la Resolución 0005 del 24 de enero de 2005, fue incorporada nuevamente como docente desde el 17 de enero de 2005 y hasta el 10 de abril del mismo año. 4. La Resolución 001010 del 24 de mayo de 2005 nombró de manera posterior a la libelista en la misma plaza, a partir del 23 de mayo de 2005 y hasta el 6 de junio de 2006. 5.
Finalmente, la Resolución 1030 del 17 de junio de 2008 designó a la demandante como docente en el período comprendido entre el 196 (sic) de junio de 2008 y hasta el 16 de septiembre de la citada anualidad. 6. La parte activa laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Cesar desde el 3 de septiembre de 2008 y hasta el 7 de febrero de 2013. 4 Ibidem. 3 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García 7.
Mediante Oficio OPFSM-0419 del 22 de junio de 2016, el FNPSM negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la demandante, y en su lugar indicó que le correspondía derecho a la misma, pero en los términos previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 8. De manera posterior fue proferido el Oficio OPFSM-0127 del 8 de febrero de 2017 que confirmó la negativa del otorgamiento de la aludida prestación económica.
Y por su parte el Oficio OPFSM-0419 del 16 de febrero de 2018 aclaró el acto administrativo del 22 de junio de 2016, en punto al número de radicación del mismo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de junio de 2019.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Advierte el Despacho, en primer lugar, que únicamente se resolverá en esta audiencia la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por ser susceptible de estudiarse en esta oportunidad procesal, de conformidad con lo señalado en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.
Ahora, respecto a las demás excepciones formuladas por la misma entidad tales como: “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y prescripción”, como quiera que los argumentos con los cuales fueron propuestas atañen al fondo del asunto, se resolverán al dirimir el conflicto, es decir, en la correspondiente sentencia; y la última, esto es, la de prescripción, sólo en el evento de encontrarse acreditado el derecho pretendido por la accionante, toda vez que se debe aplicar la regla general de prescripción trienal, la cual únicamente puede realizarse en la respectiva sentencia. […] Así las cosas, en el caso concreto, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, al expedir el acto administrativo demandado no actuó en ejercicio de una competencia propia, sino de otro ente, como lo es el Fondo Nacional de 5 Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Prestaciones Sociales del Magisterio, autorizada por la ley y el reglamento, por consiguiente, las consecuencias de la negación de los derechos invocados por la actora, solo pueden ser atribuidas al fondo en mención, encontrándose incluida en esta Litis la referida secretaría, pero representada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En consecuencia, se niega la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la apoderada de la entidad demandada.». (Expediente digital visible a índice 2 de SAMAI). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Así las cosas, el litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si son nulos o no, las decisiones contenidas en los Oficios OPFSM-0419 del 22 de junio de 2016, OPFSM-0127 del 8 de febrero de 2017, y OPFSM-0056 del 16 de febrero de 2018, suscritos por la Oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Municipio de Valledupar.
Para efectos de establecer lo anterior, se analizará si resulta procedente declarar, i) que la señora OMAIRA MARÍA CASTILLA GARCÍA ha mantenido una vinculación legal y reglamentaria como empleada pública desde el 10 de julio de 1980 hasta el 12 de abril de 2018; ii) que cotizó aportes a favor de Cajanal hoy UGPP en un equivalente a 755,287 semanas; iii) que la cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iv) que el 13 de abril de 2012 acreditó los 20 años de servicio como empleada pública, y el 19 de julio de 2011 cumplió los 55 años de edad, razón por la cual ha cumplido los requisitos de edad y tiempo para la pensión de jubilación; y finalmente v) que la pensión causada es compatible con el ejercicio de la docencia oficial.
En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se estudiará, si a título de restablecimiento del derecho, es dable ordenar a la entidad demandada, a que reconozca y pague a favor de la señora OMAIRA MARÍA CASTILLA GARCÍA, una pensión de jubilación a partir del 13 de abril de 2012, en un monto o tasa de reemplazo del 75% del salario promedio en el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales, las horas extras, prima de vacaciones, prima de navidad, alimentación y demás factores salariales devengados en ese lapso de tiempo, en la suma que resulte; así como los reajustes por concepto de la Ley 71 de 1988, y demás complementarios, más la mesada semestral y adicional establecida en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 5 de la Ley 4 de 1976, desde cuando adquirió el estatus de pensionado y hasta cuando se emita la sentencia, y de ahí en forma vitalicia por tratarse de una obligación de tracto sucesivo.
Asimismo, se debe establecer si es posible ordenar que sean liquidados a favor de la entidad demandada los bonos pensionales y que le sean pagadas las correspondientes cuotas partes a que hubiere lugar. Finalmente habrá pronunciamiento acerca del pago de intereses moratorios; el cumplimiento de la sentencia dentro del plazo que refiere el artículo 192 del CPACA; los ajustes de valor conforme al IPC sobre las sumas que resulten a favor de la demandante; y la condena en costas y agencias en derecho.».
(Expediente digital visible a índice 2 de SAMAI). 5 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Se notificó la decisión en estrados y las partes no presentaron recursos. SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 30 de julio de 2020 por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente expuso que la Ley 100 de 1993 no rigió en forma directa las prestaciones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.
Por esta razón, aseguró que el Sistema General de Pensiones, en materia de pensión ordinaria, no se aplica a los afiliados del FNPSM ya que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior, que no es otro que el contenido en la Ley 33 de 1985. Agregó que con la expedición de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial, es el previsto en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de la citada anualidad; mientras que si el maestro se vincula con posterioridad a esa fecha, su derecho se regiría por el esquema de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994.
En ese orden, indicó que quedó demostrado que la demandante en su calidad de docente prestó servicios con posterioridad al año 2003, por lo que, al tener en cuenta que el régimen prestacional se define por la vinculación al servicio educativo, no puede tenerse como marco pensional aplicable el período que laboró como empleada pública ante el Fondo Nacional de Caminos Vecinales (10 de julio de 1980 a 31 de diciembre de 1994).
Bajo esta línea de intelección, sostuvo que no es posible acceder al reconocimiento de la pensión en los términos contemplados en la Ley 33 de 1985, conforme se insta en la demanda, pues a la señora Castilla García la cobija el régimen pensional contenido en el Sistema General de Pensiones, por lo que los actos acusados mantendrán la presunción de legalidad que los ampara y se denegarán las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a sus pedimentos. Argumentó que se hizo beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a una pensión de jubilación al haber alcanzado 20 años de servicio y 55 años de edad; lo anterior porque su vinculación al Magisterio se presentó con posterioridad a la entrada vigencia de la Ley 812 de 2003 y adquirió su estatus pensional el 13 de abril de 2012, antes de que culminara el desmonte de los regímenes especiales de nuestro ordenamiento en el año 2014.
Acto seguido manifestó que debe darse aplicación al principio de favorabilidad que le permite al trabajador optar por el régimen pensional que se ajuste en 6 Índice 2 del registro de SAMAI. 7 Ibidem. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García mayor proporción a sus intereses, el cual en el caso de marras daría lugar al previsto en la Ley 33 de 1985.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio Público: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto a través del cual solicitó confirmar la sentencia impugnada al manifestar que, toda vez que la vinculación de la libelista con el Magisterio se presentó con posterioridad a la Ley 812 de 2003, no le asiste el derecho de que su pensión de jubilación sea concedida en los términos de la Ley 33 de 1985, pues esta únicamente rige para los profesionales de la educación vinculados antes de la entrada en vigencia de la primera de las normas en mención. Por lo anterior, concluyó que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, en punto a que su situación se encuentra cobijada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal conforme constancia secretarial visible a índice 17 del registro de SAMAI. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico 1. ¿La señora Omaira María Castilla García en su calidad de docente oficial vinculada al Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico? En caso de respuesta negativa al anterior cuestionamiento, 2.
¿La demandante se hizo beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden tendría derecho a que su pensión de jubilación se gobierne por el régimen contenido en la Ley 33 de 1995? Primer problema jurídico ¿La señora Omaira María Castilla García en su calidad de docente oficial vinculada al Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 en cuantía del 75 % del promedio de 7 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.
Empero, debido a que su primera y única vinculación oficial como docente tuvo lugar desde el 21 de agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en primera medida no le asistiría el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985, pues su régimen pensional aplicable sería el de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ello como se explica a continuación: Ø La calidad de docente oficial de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con base en el litigio como fue fijado y el sustento argumentativo del recurso de apelación de la parte activa, se infiere que esta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Ahora, para definir esta controversia en punto a la normativa aplicable al caso de la libelista, resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
Al respecto, se resalta que a la presente actuación fueron allegados como material probatorio relevante, solo los siguientes dos documentos: i) Resolución 1709 de julio de 1980 (índice 2 del registro de SAMAI), por medio de la cual el director general del Fondo Nacional de Caminos Vecinales resolvió nombrar a la señora Omaira María Castilla García en el empleo de secretario, código 5140, grado 08, de la sección técnica de la regional Cesar de la referida entidad.
La demandante tomó posesión del cargo, el 10 de julio de 1980, conforme se constata con la respectiva acta núm. 08 (ibidem). ii) Resolución 0005 del 24 de enero de 2005 proferida por la Secretaría de Educación departamental del Cesar (ibidem), a través de la cual fue vinculada temporalmente la señora Castilla García en el cargo de docente en la Institución Educativa José Antonio Galán, en reemplazo de la señora Luz Miriam Corredor Salcedo, durante la licencia de maternidad de esta última. iii) De manera posterior, ocupó sendas plazas de manera provisional en reemplazo de otros funcionarios de instituciones educativas, ello hasta el 16 de septiembre de 2008 que fue aceptada su renuncia en el empleo de docente, grado 2A en el escalafón nacional docente, quien se desempeñaba en básica primaria, conforme se constata con la respectiva Resolución 002107 (ibidem). 8 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García iv) Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante emitido por la Secretaría de Educación departamental del Cesar (ibidem), el cual da cuenta de que la señora Castilla García fue nombrada como docente oficial mediante Decreto 000369 del 21 de agosto de 2008, en la Institución Educativa Ángela María Torres Suárez, empleo para el cual tomó posesión el 3 de septiembre de la citada anualidad.
Lo anterior se constata con la Resolución 000369 del 21 de agosto de 2008 por medio de la cual se efectuaron unos nombramientos en período de prueba dentro de la planta global de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cesar. Así como con la Resolución 000399 del 1.º de septiembre de 2011 que nombró en propiedad a la demandante en el empleo de docente de nivel de educación básica secundaria, en la Institución Educativa Benito Ramos Trespalacios (ibidem).
Asimismo, el citado certificado informó que en la última institución educativa oficial para la cual laboró fue en la de Benito Ramos Trespalacios, con fecha de desvinculación del 2 de febrero de 2013. Además se observa que, al momento de expedición del referido documento, el 5 de octubre de 2017, la parte activa se encontraba inactiva en el servicio.
A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Omaira María Castilla García se desempeñó como docente oficial de orden territorial, bajo sendas relaciones legales y reglamentarias sostenidas con la Secretaría de Educación del Cesar. Para ello, fue designada como tal desde el 3 de septiembre de 2008, cuando la nombraron como docente en período de prueba mediante Resolución 000369 del 21 de agosto del mismo año. Conforme a este contexto fáctico se estima que, por la calidad de docente oficial que detenta la libelista, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20198, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los maestros vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. Ø Sobre la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y su aplicación para determinar el régimen pensional aplicable a la libelista Al respecto se recuerda que la providencia en comento fue dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018 acerca de los factores 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 9 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.
Empero, al verificar las reglas jurisprudenciales planteadas en aquella providencia, es dable considerar que esta también desarrolló postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables a los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio oficial, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Pues bien, la determinación de tal punto es esencial en el sub iudice, habida cuenta de que al hallar el marco normativo que rige la situación particular de la demandante, es posible verificar el cumplimiento de requisitos y condiciones para estimar la procedencia o no del derecho pensional reclamado y sus elementos constitutivos. Acerca de los efectos de esta decisión, es válido anotar que la misma sentencia los contempló de manera retrospectiva según su ordinal segundo de la parte resolutiva, ello a fin de que se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que es pertinente y necesario su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite.
Se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído unificador en comento respecto del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se señaló lo siguiente: «35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ü Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ü Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ü El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ü De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 10 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).
Ahora, en concreto, se resalta que a lo largo del proveído aludido, el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrilla del texto original).
Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo 11 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla conforme a la transcripción). En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%9 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 3 de septiembre de 2008 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión luego de ser nombrada en período de prueba y posteriormente en propiedad bajo dicho cargo al servicio del departamento del Cesar, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada con la posesión respectiva, que solo tuvo lugar desde aquella data conforme al formato único para la expedición de certificado laboral (índice 2 del registro de SAMAI), fecha que en todo caso es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Es por ello que esta Sala tiene como punto de partida de vinculación al servicio de la docencia en el sector oficial, el 3 de septiembre de 2008 cuando la libelista fue nombrada como maestra en la Institución Educativa Ángela María Torres Suárez, y no el 10 de diciembre de 1980 al corresponder esta fecha a la iniciación de la prestación de sus labores en una entidad pública no adscrita a la Secretaría de Educación y que mucho menos presta un servicio educativo, como lo es el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. 9 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 12 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Ø De la situación particular de la libelista En primer lugar, al analizar puntualmente la negativa de reconocimiento pensional por parte de la Secretaría de Educación de Valledupar, se observa que el ente territorial a través de los Oficios OPFSM-0419 del 22 de junio de 2016 y OPFSM-0127 del 8 de febrero de 2017 sostuvo que: «[…] Documentos que fueron enviados a la Fiduprevisora para su estudio.
Esta entidad devuelve el expediente con estado negado, por las consideraciones según hoja de revisión la cual anexo una (01) copia. […]». (Índice 2 del registro de SAMAI). Al respecto, la hoja de revisión suscrita por la Fiduciaria la Previsora S.A., en lo que atañe al estudio de la solicitud de reconocimiento pensional de la libelista, informó que: «[…] señores Secretaría de Educación el docente ingresa en vigencia de Ley 812 de 2003 a partir de 2008/09/03, por lo que se debe aplicar el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, haber cumplido 57 años de edad y haber cotizado 1.250 semanas a 2013, para efectos de liquidación, será con el promedio de salarios de los últimos 10 años o proporcional al tiempo laboral, actualizados con el IPC y lo anterior debe estar proyectado en el acto administrativo de reconocimiento, en caso de no cumplir los requisitos de (sic) debe negar de plano el derecho pensional. […]».
(ibidem). Según lo transcrito se desprende que la autoridad en mención acertó en cuanto al régimen normativo aplicable a la señora Castilla García frente a su solicitud de reconocimiento pensional, pues efectivamente tuvo en cuenta como fecha de vinculación al Estado en calidad de docente oficial, la de la única relación legal y reglamentaria bajo tal empleo generada en el año 2008, vigencia que por ser posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, implicaba que el derecho prestacional reclamado tendría que ser verificado en atención a los preceptos sobre requisitos y cálculo del IBL consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, tal como se determinó en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019.
En conclusión: bajo las consideraciones expuestas hasta este punto, y sin entrar a analizar de fondo los demás elementos propios del asunto, se impone la negativa de otorgar el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la demandante en los términos del régimen especial docente, habida cuenta de que su vinculación oficial con el Magisterio se presentó a partir del 3 de septiembre de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta las particularidades del caso, se procederá a continuación a analizar la situación jurídica de la señora Castilla García bajo los beneficios otorgados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en punto al reconocimiento de la pensión de jubilación. Segundo problema jurídico ¿La demandante se hizo beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese orden tendría derecho a que su pensión de jubilación se gobierne por el régimen contenido en la Ley 33 de 1995? 13 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: si bien la demandante se hizo beneficiaria del régimen de transición traído por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos instados, conforme se pasa a explicar: Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1.° de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.
Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que: «Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala).
Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.
Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 279 indicó: «[…] Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con 14 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 914 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida. […]» De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 27910.
En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.
Bajo la anterior egida, los empleados oficiales cobijados por el régimen de transición señalado tienen derecho, que no tuviesen un régimen especial pensional, se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10) 15 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para «[…] todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, bajo estos postulados y de conformidad con el material probatorio relacionado en el problema jurídico en precedencia, al verificar la situación particular de la señora Omaira María Castilla García se encuentra que: - Nació el 19 de julio de 1956, conforme copia de cédula de ciudadanía (índice 2 registro de SAMAI) y laboró en el Fondo Nacional de Caminos Vecinales desde el 10 de julio de 1980 y hasta el 31 de diciembre de 1994, en el cargo de secretaria ejecutiva, grado 5040, código 11, conforme se desprende del certificado expedido por la referida entidad (ibidem), para un total de 14 años, 5 meses y 21 días de servicio. - En ese sentido, se advierte que la demandante al 30 de junio de 1995 contaba con 39 años de edad y aproximadamente 14 años de servicios, por lo que está cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cumplir una de las dos exigencias reguladas en su artículo 36 como es tener 35 o más años de edad a la entrada en vigencia de la citada ley.
Por su parte, la señora Castilla García demostró que presentó las siguientes vinculaciones interinas con la Secretaría de Educación del departamento del Cesar, con ocasión de sendos cubrimientos en el cargo de docente, así: 16 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García - Licencia por maternidad de docente de la Institución Educativa CASD, desde el 21 de octubre de 2004 y hasta el 9 de enero de 200511, según Resolución 0111 del 21 de octubre de 2004 y la correspondiente acta de posesión 441 (índice 2 registro de SAMAI). - Licencia por maternidad de docente de la Institución Educativa José Antonio Galán, desde el 17 de enero de 2005 y hasta el 10 de abril del mismo año12, conforme la Resolución 0005 del 24 de enero de la precitada calenda y acta de posesión 492 (ibidem). - Reemplazo de docente de la Institución Educativa Técnico Industrial Pedro Castro Monsalvo por comisión no remunerada, desde el 23 de mayo de 2005 y hasta el 6 de junio de 200613, conforme Resoluciones 001010 del 23 de mayo de 2005 y 001289 del 6 de junio de 2006 (ibidem).
De manera posterior, fue incorporada de manera provisional en el empleo de docente primaria de la Institución Educativa Luis Ovidio Rincón Lobo Valencia de Jesús, desde el 19 de junio de 2008 y hasta el 16 de septiembre de la misma anualidad14 cuando le fue aceptada la renuncia a través de Resolución 002107 de la misma data (ibidem). Asimismo, laboró al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Cesar desde el 3 de septiembre de 2008 y hasta el 2 de febrero de 201315; y desde el 8 de febrero de 2013 y hasta al menos el 12 de abril de 201816, conforme se observa de los formatos únicos para la expedición de certificado laboral expedidos el 5 de octubre de 2017 y la última de las precitadas calendas (ibidem).
En estos términos, una vez demostrado que la parte activa se hizo beneficiaria del régimen transitorio de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de cara a verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional, se tiene que la señora Omaira María Castilla García cumplió los 55 años de edad el 19 de julio de 2011 y acreditó los 20 años de servicios el 26 de noviembre de 2016.
No obstante lo anterior, es pertinente remitirse a lo preceptuado en el parágrafo 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión del referido régimen hasta el año 2014, así: «[…] El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". […]». (Negrita de la Sala). 11 2 meses y 18 días. 12 2 meses y 23 días. 13 1 año y 13 días. 14 2 meses y 27 días. 15 4 años, 4 meses y 29 días. 16 5 años, 2 meses y 5 días. 17 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Lo expuesto denota que lo pretendido por el legislador con esta adición de la norma era hacer extensivo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, habiendo cumplido uno o ambos presupuestos legales previstos por el artículo 36 ejusdem para gozar de este, también demostraran al menos 750 semanas de cotización a pensión –a la fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005)-, con el fin de mantener la edad, monto y tiempo de servicios de la norma anterior que regía su situación pensional, ello únicamente hasta el año 2014.
En este sentido se ha pronunciado la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado17, al desarrollar la finalidad del límite temporal previsto para la extensión del aludido régimen transitorio en el Acto Legislativo 01 de 2005, en los siguientes términos: «[…] El principal objetivo del Acto Legislativo No. 1 de 2005 “fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema” garantizando en todo caso los derechos adquiridos, razón por la cual se incorporaron modificaciones al artículo 48 de la Constitución Política.
En la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo citada en sentencia del Consejo de Estado, pueden leerse los motivos que llevaron a su promulgación: “Vale la pena señalar, que el marco general que justificó la promulgación del mencionado acto legislativo, quedó compendiado en la exposición de motivos12 así: “El proyecto de Acto Legislativo que se presenta a consideración del Congreso constituye un elemento fundamental del conjunto de medidas que se han venido adoptando para hacerle frente a los graves problemas que se presentan en materia de financiación del pasivo pensional.
A través de dicho proyecto se introduce como criterio el que debe procurarse la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, asegurando realmente la efectividad del derecho a una pensión para todos los colombianos, y conciliando el derecho a las pensiones con la necesidad que tiene el Estado de destinar recursos para atender sus deberes frente a todos los colombianos en materia de salud, educación y otros gastos sociales.
Buscando lograr esto también se establece que a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo el Sistema General de Pensiones solo reconocerá trece mesadas al año. […] Fue insistente el Acto Legislativo en fijar como fecha el 31 de julio de 2010 no solo para la consolidación de los derechos pensionales y por ende hacerse beneficiario del régimen pensional especial o exceptuado, sino para ponerle fin a la vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados y que se encontraban rigiendo a la fecha de entrada en vigencia del mismo (25 de julio de 2005). […]».
A su vez, la Corte Constitucional a través de sentencia T-370 de 2016 precisó lo siguiente en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los requisitos mínimos previstos para quienes pretendieran hacerse beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a los términos del referido acto legislativo, en los siguientes términos: «[…] 4.4.2.
El diseño legislativo pensional, en la actualidad, consagra el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por 17 Concepto del 2 de abril de 2018, radicado: 11001-03-06-000-2017-00195-00. 18 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García el parágrafo 4° transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que prescribió su vigencia hasta el 31 de julio de 2010 y, a efectos de proteger las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, dispuso que quienes cumplieran los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta 750 semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año 2014. 4.4.3.
En este orden de ideas, la persona que cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, guarda la expectativa de pensionarse bajo el régimen al cual se encontraba afiliada, siempre y cuando acredite el cumplimiento de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, -29 de julio de 2005-, beneficio que conserva hasta el año 2014. […] 4.4.5.
Así mismo, en sentencia T-652 de 2014 se precisó que “el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan o adicionan”.
Además, se aclaró en dicho precedente, que una cosa distinta es la que sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte, que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.
Se concluye entonces que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014. 4.4.6.
En síntesis, una vez se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, se introdujeron modificaciones sustanciales al Sistema General de Pensiones, entre ellas, la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, lo que significa que, en principio, se extendieron los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta dicha fecha, y quienes hubieran causado un derecho pensional hasta ese momento (cumplimiento de edad y tiempo de servicios), tienen un derecho adquirido, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Ahora bien, con el fin de proteger las expectativas de quienes en un futuro logren acreditar lo que la hipótesis normativa contempla, se extendieron estos efectos hasta el 31 de diciembre 2014, a quienes cumplieron un número de mínimo de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, requisitos que debían cumplirse con anterioridad a dicha fecha. […]».
(Resaltado intencional, cursivas conforme a la transcripción). 19 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Por consiguiente, no sería oportuno estimar que la previsión del parágrafo 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 también cobija a los empleados que no alcanzaron a acreditar el mínimo de semanas requeridas por el ordenamiento para que el referido régimen de transición les fuera prolongado.
De manera que, en cuanto a este personal, la consecuencia lógica de su regulación normativa en materia pensional se ve manifestada en el Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993), el cual señala en su artículo 33 las directrices para acceder a la pensión de vejez. Pues se reitera que, quien no logró ser beneficiario de la regla transicional, no puede exigir de manera legítima que le sean aplicadas de manera ultractiva normas que fueron reemplazadas por una posterior, menos aún, cuando esta disposición unificadora no inadvirtió algún criterio que conlleve un vacío legal el cual deba ser subsanado por alguna prerrogativa anterior.
Bajo esta línea de intelección, es posible deducir que la señora Omaira María Castilla García si bien en principio se hizo beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al haber acreditado más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la mentada norma, lo cierto es que al haber consolidado su estatus jurídico el 26 de noviembre de 2016, cuando acreditó los 20 años de servicio en el sector público bajo las prerrogativas de la Ley 33 de 1985, ya había fenecido el límite temporal señalado por el Acto Legislativo 01 de 2005 para la extensión del régimen de transición del referido artículo 36.
Por consiguiente, se impone la negativa de atender las disposiciones pensionales previstas en normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para resolver la controversia suscitada en la presente causa judicial, por lo que se colige que el régimen que le resultaría aplicable a la libelista es el contenido en la precitada disposición normativa. Ø Sobre eventuales pronunciamientos ultra o extra petita en litigios relacionados con el derecho a la pensión de jubilación Ahora, esta Subsección ha planteado que en ciertos casos donde se advierte una decisión tendiente a negar el reconocimiento pensional, por cuanto la parte activa fundamentó sus pedimentos en normas que no le son aplicables, es procedente excepcionalmente y con base en cada asunto particular que el juez analice oficiosamente la situación concreta del demandante, a fin de que de acuerdo con la regulación que realmente gobierna su prestación, se verifique qué tipo de derecho pudo haber consolidado en orden de garantizar una tutela judicial efectiva que procure asimismo por la protección y materialización de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital18.
No obstante lo anterior, en el sub lite no es viable tener en cuenta esta postura diferencial para realizar un estudio con premisas normativas distintas a las que fueron materia de pronunciamiento en esta oportunidad, habida cuenta de que no se materializan los supuestos para su configuración como pasa a verse. 18 Sobre esta postura jurisprudencial, ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fechas: 20 de febrero de 2020 (25000-23-42-000-2015-00298-01 (3013-2016)) y 29 de octubre de 2020 (25000-23-42-000-2015-00298-01 (2569-2018)). 20 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García Al respecto, desde el punto de vista procesal, se reitera que la competencia del ad quem en este escenario se circunscribe exclusivamente a los reparos expuestos por la libelista como argumentos de censura en su alzada, debido a que aquella fue la única apelante, tal como lo prevé el artículo 328 del Código General del Proceso.
Dicha regla se deriva del derecho fundamental al debido proceso y especialmente del principio de congruencia desarrollado en el artículo 281 ibidem. Bajo tal entendido, resulta necesario destacar que la parte recurrente insistió como sustento impugnativo para el reconocimiento de su pensión de jubilación que, dicha prestación debía concederse exclusivamente con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, la cual, como se advirtió previamente, no es el régimen aplicable a su situación particular.
En tal sentido, la confirmación de la negativa de las pretensiones se encuentra justificada en lo que respecta a un análisis adjetivo de la presente causa judicial, más aún cuando se advierte que en el libelo no se formularon pedimentos subsidiarios basados en la aplicación de los postulados de la Ley 100 de 1993, en caso de que no prospera la reclamación principal.
De otro lado y sin perjuicio de lo esbozado previamente, en razón del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha considerado en algunos casos particulares que resulta oportuno realizar exámenes holísticos de la situación pensional de la parte demandante como garantía y eficacia de las prerrogativas constitucionales a la seguridad social y el mínimo vital.
Lo propio siempre y cuando se advierta que estas podrían verse vulneradas sin sustento jurídico válido y preferente ante una decisión que niegue el reconocimiento del derecho pensional en tensión. Ello se acompasa con la posibilidad de emitir de manera excepcional fallos de carácter ultra o extra petita en el marco de la presente jurisdicción, basados puntualmente en la evidencia de posibles afectaciones a preceptos prevalentes como los aludidos, sin que se predique el desconocimiento del principio de la congruencia y del debido proceso, tal como se ha explicado en sentencias de esta Subsección19.
Sin embargo, en el caso particular no se avizora una transgresión de los referidos postulados superiores, toda vez que la libelista se encuentra en una situación que no podría predicarse de vulnerabilidad en lo que corresponde a tales derechos. Sobre el punto se destaca que, aquella en su demanda manifestó que a la fecha de presentación de la misma continuaba vinculada al servicio activo oficial como docente, conforme se extrae del inciso séptimo del hecho 2.2.7. del libelo introductor, así «[…] la explicación anterior obedece a que la docente para la calenda de presentación de esta demanda todavía continúa laborando […]».
Adicionalmente, a lo largo del proceso y con motivo del referido hecho, la parte activa no ha manifestado que se encuentre en una situación o condición de vulnerabilidad económica que ponga en riesgo sus derechos a la vida digna o al mínimo vital. Es decir, hasta este momento no ha planteado una posible vulneración de tales prerrogativas ante la negativa del reconocimiento prestacional deprecado. 19 Sobre el punto, consultar sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, proferidas el 8 de abril de 2021 en los procesos con radicados: 17001- 23-33-000-2016-00689-01 (4930-2019) y 17001-23-33-000-2016-00905-01 (4463-2019). 21 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García La mentada circunstancia implica que la señora Castilla García aún detenta una relación legal y reglamentaria con el Estado, la cual genera necesariamente el pago de su correspondiente salario, de las prestaciones vigentes que haya consolidado, así como de la afiliación y realización de aportes tanto al Sistema de Seguridad Social en Salud, como el de Pensiones y Riesgos Laborales.
Lo propio se puede extraer incluso de la consulta que la Sala efectuó en la base de datos pública del Registro Único de Afiliados (RUAF), que se encuentra disponible en el Sistema Integral de Información de la Protección Social del Ministerio de Salud (SISPRO), en la que se identifica que la libelista al 1.º de septiembre de 2022 permanece activa como cotizante, tal como se verifica a continuación: De hecho, otro elemento fáctico a tener en cuenta en este caso es que la demandante nació el 19 de julio de 195620, de manera que actualmente tiene 66 años.
Esta circunstancia permite inferir que aquella aún se encuentra en el rango límite de 70 años de edad para configurar una situación de retiro forzoso conforme lo consagrado en la Ley 1821 de 2016, de suerte que incluso podría, de ser su voluntad, continuar en ejercicio de su labor por 4 años más. En conclusión: a la señora Omaira María Castillo García en su calidad de docente oficial y en principio como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, toda vez que consolidó su estatus pensional el 26 de noviembre de 2016 (fecha en la cual alcanzó los 20 años de servicios), esto es, cuando ya había vencido el plazo traído por el Acto Legislativo 01 de 2005 para la extensión del régimen de transición en nuestro ordenamiento jurídico que iba hasta el año 2014.
Adicionalmente, se destaca que no era viable en el presente caso efectuar un análisis extra petita de la situación jurídica de la señora Castilla García, a fin de verificar la posible consolidación de la prestación en comento conforme a la Ley 100 de 1993, toda vez que no se advierte una probable vulneración de sus garantías fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, en razón 20 Ver copia de la cédula de ciudadanía a folio 24 del plenario. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García de la cual se constituya la excepción a la observancia del principio de congruencia que rige las actuaciones judiciales, puesto que la libelista no adujo ni demostró que se encontraba en una condición de vulnerabilidad respecto de tales prerrogativas, al contrario se observa que detenta una estabilidad laboral que le permite estar en una situación de garantía de sus derechos fundamentales.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F el 19 de mayo de 2021, la cual denegó las pretensiones de la demanda, lo anterior habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.
De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201621, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la 21 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 22 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 23 Radicado: 20001-23-33-000-2018-00117-01 (1846-2021) Demandante: Omaira María Castilla García sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público23.
Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante pese a haber resultado vencida en esta instancia, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8.º del artículo 365 del CGP, habida cuenta de que la autoridad demandada no intervino en sede de apelación con sus alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 30 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Omaira María Castilla García contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 23 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»