CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Demandante: María Celina Botero Tobón Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes en vigencia del Decreto 758 de 1990 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 43 a 66). La señora María Celina Botero Tobón, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones «[ ] GNR 121958 de 9 de abril de 2014 [y] GNR 320739 de 15 de septiembre de 2014 [y del] Acto Ficto o Presunto resultante del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación del 21 de mayo de 2014 [ ], a través de los cuales la entidad se declara incompetente para conocer de la prestación y [ ] le niega la pensión de sobrevivientes a la accionante [ ]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago indexado de dicha prestación a partir del 26 de marzo de 1992, el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley y la condena en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que junto con el señor Francisco de Jesús Correa Marín fueron los padres de la joven Gloria Cecilia Correa Botero, quien falleció el 26 de marzo de 1992 y había cotizado para pensión Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 2 en el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 18 de abril de 1983 hasta el 24 de octubre de 1990 (378,57 semanas), a través de distintos empleadores de manera interrumpida; y en la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) durante «29,14 semanas», entre el 6 de septiembre de 1991 y el 27 de marzo de 1992, por su vinculación con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Que dependía económicamente de su hija y esta para la fecha de su deceso no tenía esposo, compañero o más hijos, por lo que solicitó de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negada por medio de los actos controvertidos con el argumento de que carecía de competencia. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 153 de 1887, 1º. de la Ley 33 de 1973, 1º. de la Ley 33 de 1985, 39 del Decreto 3135 de 1968, 52 del Decreto 1848 de 1969, 27 del Decreto 1160 de 1989, 6º. y 25 del Decreto 758 de 1990.
Aduce que «[ ] la Ley 33 de 1985, no obstante establecer un régimen especial para los funcionarios públicos, atenta en contra del artículo 12, 48 y 53 superior al establecer un tratamiento ostensiblemente discriminatorio en comparación al régimen general de pensiones establecidos en el Decreto 758 de 1990, siendo este más favorable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política.
Una vez analizado que la causante dejo causados los requisitos legales, tiempo de servicio, para que sus beneficiarios accedan a la prestación económica deprecada con arreglo al Decreto 758 de 1990, se evidencia que la [demandante] llena a cabalidad los presupuestos formales y materiales o de hecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues, es su beneficiaria [ ]».
Que Colpensiones no puede decir que «[ ] no podrá proceder a reconocer la prestación [ ] por el hecho de que [la hija de la actora] haya cotizado a Cajanal la densidad de 29,14 semanas; pues con ellas o sin ellas arrima a más de 300 semanas que exige el Decreto 758 de 1990 en su artículo 6. Además, la viabilidad de sumar tiempos [ ] ya fue zanjada por la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 [ ]».
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 3 1.2 Contestación de la demanda (ff. 108 a 117). Colpensiones, a través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a las pretensiones, frente a los hechos afirmó que algunos son ciertos y otros no; propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de sobrevivientes, cobro de lo no debido, prescripción e imposibilidad de condena en costas; y arguyó que «[…] no hay razones fácticas y jurídicas para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante [ ] por una razón fundamental y es el hecho de que la causante, al momento de su fallecimiento no se encontraba afiliada al entonces ISS, sino a Cajanal, hoy UGPP, razón por la cual es a dicha entidad a la que le corresponde resolver de fondo la petición [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 204 a 215).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), con sentencia de 28 de enero de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que como «[ ] la muerte de la señora CORREA BOTERO acaeció el 26 de marzo de 1992, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 [ ] la normatividad aplicable al caso concreto es la anterior a esta para los empleados públicos -Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975, además del Decreto 3135 de 1968-, normas que solo consagran la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes cuando el empleado público ya había cumplido con los requisitos para su pensión y solo le faltaba alcanzar la edad».
Agrega que «[ ] no es procedente aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 con fundamento en el principio de favorabilidad [ ] toda vez que este principio exige que efectivamente haya duda por la existencia de dos supuestos normativos vigentes y aplicables al mismo supuesto fáctico; no obstante, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente para el 26 de marzo de 1992, fecha de fallecimiento de la causante». 1.4 El recurso de apelación (ff. 223 a 225 vuelto).
Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] la sentencia de primera instancia parte de un error de apreciación de los elementos de convicción arrimados al proceso [ ] pues [ ] en ningún acápite se hace referencia a la aplicación del PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD de la ley [ ] no se solicitó a la Sala que se le dé aplicación a la LEY 100 DE Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 4 1993, sino a una norma general que rige para los particulares también vigente para la fecha del óbito, 26/3/1992 que es el Decreto 758 de 1990[, el cual] exige 150 semanas en los últimos 6 años anteriores al deceso ó 300 semanas en cualquier época con antelación al deceso [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de abril de 2021 (ff. 230 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (ff. 236 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de madre de la señora Gloria Cecilia Correa Botero (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 758 de 1990. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento que da cuenta de que la demandante y el señor Francisco Correa son los padres de la señora Gloria Cecilia Correa Botero, quien nació el 17 de marzo de 1961 (f. 26). 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 5 b) De conformidad con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el 14 de enero de 2014 (f. 21), la referida señora trabajó en el sector privado, de manera interrumpida, del 18 de abril de 1983 al 24 de octubre de 1990 y efectuó aportes a pensión en el entonces ISS durante 378,57 semanas. c) El jefe de coordinación de seguridad social y bienestar social de la DIAN certificó el 11 de octubre de 2013 que la citada señora laboró como empleada pública en el cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 21, del 6 de septiembre de 1991 al 27 de marzo de 1992 (28 semanas) y realizó aportes para pensión en la liquidada Cajanal (f. 32). d) Registros civiles de defunción, según los cuales el señor Francisco Correa (esposo de la demandante) y su hija fallecieron el 13 de diciembre de 1991 y el 26 de marzo de 1992, respectivamente (ff. 24 y 25) e) Resolución de GNR 121958 de 9 de abril de 2014 (ff. 13 a 14), suscrita por el gerente de Colpensiones, por la que negó a la actora la pensión de sobrevivientes que peticionó de conformidad con el Decreto 758 de 1990, el 26 de agosto de 2013, pues «[ ] la entidad encargada de resolver la solicitud elevada es la última caja a la que estuvo afiliado el causante [ ]»; confirmada a través de Resolución GNR 320739 de 15 de septiembre del mismo año (ff. 19 a 20), en la que se desató el recurso de reposición interpuesto por la interesada (ff. 15 a 17). f) En el curso del proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Gabriel Hernán Velásquez, Luz Aida Gutiérrez Ramos, María Trinidad Gutiérrez Ramos y Diana Cecilia Roldán Posada; y el interrogatorio de parte de la actora, que relataron acerca de la dependencia económica de esta última frente a su hija Gloria Cecilia, quien era soltera, sin hijos y para la fecha en la que fue asesinada vivía únicamente con su progenitora y respondía por todos los gastos del hogar, toda vez que esta no recibía ningún ingreso económico porque siempre fue ama de casa (ff. 146 a 148 y CD en f. 152).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Gloria Cecilia Correa Botero (q. e. p. d.) trabajó para el sector privado del 18 de abril de 1983 al 24 de octubre de 1990, es decir, durante 378,57 semanas, que cotizó en el desaparecido ISS; y en la DIAN del 6 de septiembre de 1991 al 27 de Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 6 marzo de 1992, esto es, 28 semanas, con aportes en Cajanal; y falleció en esta última fecha; asimismo, se tiene que la demandante dependía económicamente de su hija y el 26 de agosto de 2013 solicitó de la accionada la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 758 de 1990, negada a través de los actos acusados, porque, en criterio de Colpensiones, no es la competente para otorgar ese derecho.
En primer lugar, comoquiera que Colpensiones en las Resoluciones demandadas aduce que la entidad encargada de resolver lo peticionado por la actora es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por cuanto las últimas cotizaciones de la hija de la actora fueron como empleada pública en la extinguida Cajanal, se precisa que el artículo 10 del Decreto 2709 de 19943 establece la regla de competencia para el reconocimiento y pago pensional cuando concurren aportes en diferentes entidades de previsión social, así: Artículo 10.
Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […] Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación4, dijo: [ ] la última entidad a la cual hizo cotizaciones o aportes la persona que reúne los requisitos de tiempo de servicio y de edad exigidos para causar la pensión de jubilación por aportes es la competente para reconocer y pagar dicha pensión, siempre que el tiempo de afiliación haya sido igual o superior a seis (6) años, continuos o discontinuos.
De lo contrario, el reconocimiento y el pago corresponden a la entidad o fondo con el que se tenga el mayor tiempo de aportación, como regla general. En relación con la pensión de jubilación por aportes, la Sala de Consulta en decisión del 10 de octubre de 2016, sostuvo: […] en síntesis, quien reúne el requisito de tiempo con 3 «Por el cual se reglamenta el artículo 7°. de la Ley 71 de 1988». 4 Auto de 17 de febrero de 2021, expediente 11001-03-06-000-2020-00244-00(C), C. P. Édgar González López.
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 7 aportes y cotizaciones a fondos públicos y al ISS, derivados de vínculos laborales con empleadores públicos y privados, respectivamente, tiene derecho a la pensión por aportes y su reconocimiento está a cargo de la última entidad de previsión a la que estuvo afiliado, siempre que el tiempo de vinculación haya sido de seis años como mínimo, continuos o discontinuos.
De lo contrario, el reconocimiento y pago corresponden a la entidad o fondo al cual se haya hecho la mayor aportación. (Resaltado de la Sala). De lo anterior se colige que para el reconocimiento de las pensiones causadas por acumulación de aportes efectuados en el desaparecido ISS y otros fondos o cajas, según la regla especial del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la competencia recae en la última entidad de previsión social a la que estuvo afiliado el trabajador, siempre que su tiempo total de vinculación sea equivalente a 6 o más años, los cuales pueden ser continuos o discontinuos; de no ser así, la correspondiente prestación deberá ser asumida por el ente previsional en el cual se haya hecho el mayor período de cotizaciones.
Por tanto, concluye la Sala que Colpensiones sí es la competente para responder por una eventual condena en la presente controversia frente a la pensión reclamada, habida cuenta de que la trabajadora fallecida le cotizó 378,57 semanas (7 años, 4 meses y 10 días) al ISS, mientras que en la extinguida Cajanal solo lo hizo durante 28 semanas (6 meses y 21 días).
Por otra parte, en lo relativo a la pensión de sobrevivientes, se aclara que como la norma que rige la referida prestación es aquella que se encuentre en vigor para la fecha del fallecimiento del afiliado y el de la señora Gloria Cecilia Correa Botero (q. e. p. d.) ocurrió el 26 de marzo de 1992, resulta dable examinar el derecho pensional según lo establecido en el Decreto 758 de 19905, vigente para dicha época y que sirve de fundamento a la solicitud de la parte apelante.
El precitado Decreto reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al ISS, así:
ARTÍCULO
25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE 5 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 8 POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.
ARTÍCULO 26. CAUSACIÓN Y PERCEPCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado.
ARTÍCULO
27. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derecho habientes: 1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. [ ] 2. Los hijos legítimos, naturales y adoptivos menores de 18 años, los inválidos de cualquier edad, los incapacitados por razón de sus estudios, siempre que dependan económicamente del asegurado y mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez y los estudiantes aprueben el respectivo período escolar y no cambien o inicien nueva carrera o profesión por razones distintas de salud.
La invalidez será calificada por los médicos laborales del Instituto. 3. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, tienen derecho en forma vitalicia, los padres del asegurado, incluidos los adoptantes, que dependían económicamente del causante. 4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos con derecho o padres, la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependían económicamente del asegurado y hasta cuando cese la invalidez.
ARTÍCULO
28. CUANTÍAS DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVIENTES POR RIESGO COMÚN. Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 9 [ ] 4. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos con derecho, la sustitución pensional corresponderá a los padres que dependían económicamente del causante. [ ]
PARÁGRAFO 1 º. Cuando por extinción o pérdida del derecho, faltare alguno de los beneficiarios del respectivo orden, la cuota parte de su pensión, acrecerá en forma proporcional a la de los demás.
PARÁGRAFO 2 º. Se entenderá que hay dependencia económica cuando el beneficiario no tenga ingresos o éstos sean inferiores al salario mínimo legal. Del mismo modo, el referido Decreto, en su artículo 6º., estipuló: REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez [subraya la Sala].
Así las cosas, se concluye que la pensión de sobrevivientes contenida en el Decreto 758 de 1990 se causa para los beneficiarios que dependan económicamente del trabajador, en la medida en que se demuestre que cotizó 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de su deceso o 300 en cualquier época. Ahora bien, en lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»;
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 10 y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual manera, la Corte Constitucional6 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional7 como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351- 2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para 6 Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Ibidem.
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 11 acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En ese contexto, aunque tal interpretación se realizó en torno a la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acumular los tiempos aportados por la finada hija de la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones.
En este orden de ideas, está acreditado en el expediente que la finada acumuló 378,57 semanas en Colpensiones y 28 en la otrora Cajanal, con lo cual alcanzó 405,57 semanas de aportes pensionales, es decir, más de las 300 exigidas en cualquier época por el mencionado Decreto. Se advierte que el requisito relativo a la dependencia económica también ha sido plenamente demostrado con los testimonios y el interrogatorio de parte recaudados en el curso del proceso, en los que los deponentes coincidieron en expresar que la causante en vida era el único soporte económico de la actora, por cuanto esta carecía de otra fuente de ingresos, máxime cuando tales afirmaciones no fueron controvertidas o desvirtuadas por la entidad accionada.
En consecuencia, a la demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes que causó su extinta hija, según los artículos 6, 208 y 25 del Decreto 758 de 1990, la cual deberá ser otorgada por Colpensiones, en cuantía equivalente al 45%9 del salario base contemplado en el parágrafo 1º. del artículo 20 ibidem, en cuanto prevé que «[e]l salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los 8 «INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ.
Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. 1. Pensión de Invalidez Permanente Total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario». 9 Toda vez que el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 establece dicho porcentaje de liquidación para la pensión de invalidez permanente total y un incremento porcentual que solo procede cuando se exceden 500 semanas de cotización (la causante únicamente completó 405,57).
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 12 salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses»; prestación que, en todo caso, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el momento de su pago.
Por último, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196810.
Por consiguiente, comoquiera que la demandante presentó la respectiva reclamación después de 25 años y 5 meses (26 de agosto de 2013), contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible (26 de marzo de 1992), se declararán prescritas las mesadas causadas con antelación al 26 de agosto de 2010. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad de las Resoluciones GNR 121958 de 9 de abril de 2014 y GNR 320739 de 15 de septiembre siguiente y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación interpuesto por la actora el 21 de mayo de 2014 frente a la primera decisión; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones reconocerle la pensión de sobrevivientes deprecada de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 45% del salario base fijado en el artículo 20 ibidem, desde el 26 de marzo de 1992, pero con efectos fiscales a partir del 26 de agosto de 2010, por prescripción trienal.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el 10 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 13 guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201611, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima.
Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 14 del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 15 FALLA: 1.
Revócase la sentencia proferida el 28 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Celina Botero Tobón contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resoluciones GNR 121958 de 9 de abril de 2014 y GNR 320739 de 15 de septiembre siguiente y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación interpuesto por la actora el 21 de mayo de 2014 frente a la primera decisión, mediante los cuales Colpensiones le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme a lo dicho en la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénase a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora María Celina Botero Tobón, identificada con cédula de ciudadanía 22.091.622, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 45% del salario base fijado en el artículo 20 ibidem, desde el 26 de marzo de 1992, pero con efectos fiscales a partir del 26 de agosto de 2010, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época de su pago, en atención a las consideraciones de esta providencia. 1.3 Colpensiones hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 Colpensiones deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CACA. 2.
Sin condena en costas. Expediente 05001-23-33-000-2015-02343-01 (3575-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de María Celina Botero Tobón contra Colpensiones 16 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS