CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número 11001-03-15-000-2023-04236-00 Actora Lucia Teresa Paz Montafur Demandados Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la señora Lucia Teresa Paz Montafur, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Lucia Teresa Paz Montafur, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital y móvil y la igualdad, que estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, como consecuencia de los presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial en que incurrieron al dictar la sentencia del 28 de febrero de 2023, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital y móvil y la igualdad establecidos en la Constitución Nacional, que han sido quebrantados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Sala Transitoria, por una vía de hecho que se consolidó en una parte de la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero de 2023 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001333502820150027002. 2.- Revocar parcialmente la sentencia en mención, en la parte en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho al negar el reconocimiento y pago de la Bonificación por Actividad Judicial del art. 1 del Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3900 de 2008, como factor salarial en la reliquidación de la mesada pensional de la suscrita. 3.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, compuesta por los Honorables Magistrados Tutelados, que emita una providencia de reemplazo, en la que, manteniendo incólume la Bonificación Judicial concedida al amparo de la Ley 383 de 2013 y teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia sobre la presente litis, se reconozca mi derecho a que se incluya la Bonificación por Actividad Judicial del art. 1 del Decreto 3131 de 2005 y modificada por el art, 2° del Decreto 3900 de 2008, como factor salarial de mi mesada pensional.”.

La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se relacionan a continuación: La señora Lucia Teresa Paz Montafur laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años, siendo el último cargo el de Juez Ciento Cincuenta de Instrucción Militar adscrito el Departamento de Cundinamarca, y por Resolución No. 637 emitida el 14 de febrero de 2014, la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa me reconoció una pensión mensual de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2013.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en la cual solicitó que se declarara la nulidad del acto presunto negativo derivado de la no respuesta a su petición presentada el 21 de julio de 2014, y en consecuencia, se condenara a dicha entidad a reliquidar la mesada pensional y el pago correspondiente, incluyendo la bonificación por actividad judicial y la bonificación judicial como factores salariales.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá – Sección Segunda Oral, quien bajo el radicado 11001333502820150027000 y después del trámite de rigor emitió sentencia de primera instancia el 26 de abril de 2019, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando por control de convencionalidad y vía de excepción la inaplicación del art. 2 del Decreto 3131 de 2005 y el Decreto 0383 de 2013, en lo referente a la exclusión de la bonificación por actividad judicial y la bonificación judicial como factores salariales, y condenando en consecuencia a la demandada, al reajuste de la mesada pensional de la actora a partir del 31 de diciembre de 2013 y el pago indexado de los saldos a favor, incluidos los intereses moratorios aplicables.

Al respecto, el juez de primera instancia consideró que las bonificaciones en cuestión debían reconocerse por el principio de progresividad plasmado en el art. 53 de la Constitución Nacional, en tanto que eran una retribución real, habitual y directa al desempeño, que obligaba a la aplicación de los artículos 2 y 14 de la Ley 4ª de 1992 y el Convenio 095 de 1949, adoptado en Ginebra el 24 de septiembre de 1952 y ratificado por Colombia el 7 de julio de 1996, reconocido con jerarquía dentro del bloque de Constitucionalidad y en la Sentencia SU-995 de 2009 de la Corte Constitucional; además que el carácter no salarial de la Bonificación por Actividad Judicial señalado por el art. 2° del Decreto 3131 de 2005, había sido modificado o derogado expresamente por el art. 2° del Decreto 3900 de 2008, consagrando el carácter salarial como factor de liquidación pensional para los funcionarios a quienes se les reconoce su pago.

Bajo ese contexto, la parte demandada presentó recurso de apelación para que se revocara la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda. El trámite de apelación propuesta por la entidad demandada contra la sentencia correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, quien bajo el radicado número 11001333502820150027002, emitió sentencia de segunda instancia el 28 de febrero de 2023, en la que se revocó parcialmente la sentencia impugnada, confirmando el factor salarial de la Bonificación Judicial del Decreto 0383 de 2013 y omitiendo resolver el factor salarial de la bonificación por actividad judicial del art. 1 del Decreto 3131 de 2005; no obstante, que en la parte motiva se plantearon argumentos para su negación. En la parte motiva, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el carácter salarial de la bonificación por actividad judicial, considerando por fuera del marco de los argumentos de apelación y la competencia funcional, que la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 19 de junio de 2008 dentro del radicado 11001-03-25-000-2006-00043-00 (0867-06) constituía un pronunciamiento de carácter abstracto y con efectos erga omnes para la inviabilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la frase “sin carácter salarial” del art. 1 del Decreto 3131 de 2005 La accionante afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que, desconoció, sin argumentación válida, la aplicación del Decreto 3900 de 2008, el conjunto de reiteradas decisiones jurisprudenciales sobre el tema y el precedente o subregla de derecho establecido en la sentencia CE-SUJ-S2- 021-20, que por el principio de igualdad debían haber tenido en cuenta como criterio auxiliar, que en conjunto, han otorgado carácter salarial a la bonificación por actividad judicial del Decreto 3131 de 2005 a partir del 1° de enero de 2009 en el trámite de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho con presupuestos fácticos y jurídicos similares o identidad de causa y objeto a los planteados por la suscrita en mi demanda.

Trámite El amparo constitucional fue repartido al Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, que mediante auto de 14 de agosto de 2023 admitió la tutela y ordenó notificar a la accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, por tener interés directo en las resultas del proceso.

Con posterioridad, los integrantes de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación manifestaron encontrarse impedidos para decidir este asunto, mediante decisión de 14 de septiembre de 2023, la cual fue declarada fundada por esta Sala con providencia de 5 de diciembre de 2023. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria y la vinculada Ministerio de Defensa Nacional guardaron silencio.

CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por la señora Lucia Teresa Paz Montafur, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 333 de 2021. Problema jurídico La Sala debe si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, incurrió o no, en defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia del 28 de febrero de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que motivó el asunto de marras, en consecuencia, vulneró o no, los derechos fundamentales frente a los cuales la parte actora pretende su protección y si es del caso, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad, o por el contrario negar las pretensiones.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. 5.

Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional. 2.

La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija la magnitud de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.

Se emplea una norma que, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 6.Caso concreto 6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo el desconocimiento de los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por lo cual la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, se dictó el 28 de febrero de 2023; por su parte la acción de tutela se presentó el 8 de agosto de la misma anualidad, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Sea lo primero advertir, que la Sala se referirá en forma conjunta a los yerros alegados, habida cuenta que están estrechamente relacionados. La señora Lucía Teresa Paz Montafur, quien actúa en nombre propio, estima conculcados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y a la igualdad, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda, Sala Transitoria, en que incurrió al proferir la sentencia de segunda instancia del 28 de febrero de 2023, en el cual confirmó parcialmente y modificó la decisión tomada por el Juzgado veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, que había resuelto acceder a las pretensiones de la demanda, debido a los presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, pues sostiene que en el presente caso era aplicable la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó la jurisprudencia, estableciendo con aplicación retrospectiva el carácter salarial de la Bonificación por actividad judicial del Decreto 3131 de 2005 para los Jueces de Instrucción Penal Militar, entre otros funcionarios, a partir del 1° de enero de 2009, por virtud de la modificación del art. 2° del Decreto 3900 de 2008.

Pues bien, para resolver el desacuerdo planteado resulta necesario analizar los argumentos expuestos por el Tribunal precitado, para soportar la providencia del 5 de noviembre de 2020, discutida en esta sede, mediante la cual se revocó la sentencia del 28 de febrero de 2023 emitida por el Juzgado Veintiocho Administrativo de Bogotá. Al respecto, se observa que la autoridad judicial de segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en relación con la bonificación por actividad judicial, textualmente, sostuvo: “ (…) (…) (…)” Ahora bien, en este punto la Sala hace la claridad que ninguna consideración se hará frente a la bonificación judicial resuelta en la sentencia cuestionada, porque frente a dicho punto la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la tutelante no hace reparo alguno. En consecuencia, la Sala hará un análisis normativo y traerá a colación el desarrollo jurisprudencial únicamente en lo que tiene que ver a la bonificación por actividad judicial.

Al respecto, se observa que la bonificación por actividad judicial se creó en el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”. Los artículos 1 y 2 de dicho decreto consagraron lo siguiente: “Artículo 1°. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: […] Artículo 2°.

La   bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales”. (Subrayado fuera del texto). Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, “Por el cual se modifica la bonificación por actividad judicial”, el cual estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.

A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO  2 °. El presente decreto deroga a partir del 1o de enero de 2009 el artículo 2° del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias”. (Subrayado fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, a partir del 1 de enero de 2009 la bonificación por actividad judicial sí constituye factor para salarial para efectos de liquidar la pensión de jubilación. Ahora, como precisión general, vale decir que el precedente judicial es la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Para esta Corporación es posible plantear la transgresión del precedente judicial si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

En el presente asunto, la Sala estima que la decisión judicial que se dice desconocida, así como otros pronunciamientos que se han proferido respecto de la bonificación por actividad judicial, sí constituyen precedente judicial para el caso concreto, puesto que si bien en esa oportunidad se discutió, entre otras el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión frente al régimen especial de la Rama Judicial, y los factores que se deben incluir en el cálculo del IBL -aunque esa no es la situación particular de la actora, quien fungió como juez de instrucción militar y que en su caso se liquidó la pensión conforme al Decreto 1214 de 1990-, lo cierto es que tanto ese supuesto fáctico como los parámetros jurisprudenciales fijados al respecto en dicha sentencia, son determinantes en lo que concierne al punto de derecho sobre el que la demandante hace su reclamación. Así las cosas, frente a la inclusión de la bonificación por actividad judicial en la liquidación de la pensión de vejez, el Consejo de Estado, sostuvo: “Visto lo anterior se puede concluir que la bonificación de actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005, a favor de Jueces y Fiscales Delegados es un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y no constituyó factor salarial por expresa disposición legal y, que el Consejo de Estado, en Sentencia de 19 de junio de 2008, consideró ajustada a la legalidad la expresión “sin carácter salarial” de la bonificación por actuación judicial de los Jueces y Fiscales en razón a que se trata de una suma 19 REF: EXPEDIENTE No. 170012331000201000405 01- No. INTERNO: 1896-2013- ACTORA: GLORIA CECILIA PATIÑO GUTIÉRREZAUTORIDADES NACIONALES, adicional a la asignación básica que pretende mejorar las condiciones económicas del funcionario judicial.

Se debe tener en cuenta que el carácter de la bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación.” (Resaltado fuera de texto).

Igualmente, mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al determinar en el régimen especial de la Rama Judicial señaló frente a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.

(b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales I. (e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial.

Lo anterior, toda vez que en forma expresa la normatividad aludida dispuso que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. Igualmente, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al reajuste de la pensión de jubilación de los funcionarios de la justicia penal militar, teniendo en cuenta la bonificación por actividad judicial, señaló lo siguiente: “Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto objeto de debate en este proceso y el cargo formulado contra la sentencia de instancia, guardan estrecha relación con el precedente establecido por la sentencia del 29 de junio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, NI 0552-2010) (posición que ha sido reiterada por la misma corporación, entre otras, en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, de la Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente: 25000-23-42-000-2017-03066-02 (1122-2022).

En efecto, las decisiones señaladas, no obstante referirse a la asignación de retiro de quienes desempeñaron el cargo de magistrado de la justicia penal militar, esclarece casos como el presente al manifestar, entre otros aspectos: “(…) Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.

Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar.

Que la anterior afirmación, también encuentra fundamento en el hecho de que tal y como se encuentra probado en el plenario, la peticionaria se desempeñó durante toda su vida laboral en la Justicia Penal Militar ejecutando funciones que le permitieron devengar el sueldo del cargo que desempeñaba, es decir, se hizo acreedora a lo señalado en los Decretos 618 y 630 de 2007, por los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones y no el Decreto 1515 de 2007 que fija los sueldos para los oficiales que no desempeñan estos cargos, como mal lo interpretó la entidad demandada al proferir los actos demandados.

(…)” (resaltados fuera de texto) En conclusión, no cabe duda de que la pensión de jubilación de la demandante, en este caso, debe ser liquidada con los factores salariales reales, devengados en el último año de servicios como fiscal penal militar, según las certificaciones que obran en este expediente, incluyendo la bonificación de actividad judicial y no solo lo correspondiente a las partidas computables del Decreto 1214 de 1990 y sus decretos complementarios.

Lo anterior en aplicación, además, del artículo 53 Superior, que determina entre otros derechos que debe preferirse la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, y debe darse la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

Conforme a lo anterior, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, si bien hizo alusión a la norma que creo la bonificación por actividad judicial mediante el Decreto 3131 de 2005, y de la norma que la modificó, esto es, el Decreto 3900 de 2008 en la cual se estableció que a partir del 1 de enero de 2009, dicho emolumento constituiría factor para determinar el ingreso base de liquidación de cotización al Sistema General de Seguridad Social; el Tribunal negó el reajuste de la pensión de la actora con la inclusión de la bonificación por actividad judicial, basado en la sentencia proferida el 12 de marzo de 2008, por el Consejo de Estado en el que se analizó que dicha prestación no era factor salarial, pero conforme lo dispuesto en vigencia del Decreto 3131 de 2005.

Por lo tanto, el Tribunal desconoció los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos con posterioridad por esta Corporación, en el cual se determinó que conforme al Decreto 3900 de 2008, la bonificación por actividad judicial si constituye factor para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, estaba obligado a adoptar la anterior postura, deber que no acató con lo cual incurrió en el desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo, pues conforme a las pruebas obrantes en el proceso, la accionante devengó dicha prestación en vigencia de dicha norma y no en vigencia del Decreto 3131 de 2005.

En esa medida, fuerza concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, ciertamente no aplicó la posición jurisprudencial mayoritaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la bonificación por actividad judicial como emolumento a tener en cuenta para liquidar la pensión, ni realizó el debido análisis de la norma que le era aplicable a la actora, conforme al tiempo que devengó tal emolumento, Por lo tanto, y en atención a que los anteriores argumentos resultan suficientes para acceder a lo solicitado, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la accionante y, en consecuencia, se dejará sin efectos la providencia del 28 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal precitado y se le ordenará que, en su lugar, en el término de veinte días a partir de la ejecutoria de esta sentencia, dicte una decisión de reemplazo, en la que tenga en cuenta los argumentos aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital y móvil y la igualdad de la señora Lucia Teresa Paz Montafur, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 28 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Sala Transitoria, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 110013335028201500270-02.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda- Sala Transitoria que, en el término de 30 días, contados a partir de la notificación de este fallo, profiera nueva sentencia de reemplazo en la que acoja las precisiones aquí realizadas.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: En caso de no impugnarse, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Conjuez Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.